שואל ומשיב מהדורא קמא · כלל ב׳ סימן ק״ב (ב׳)

והגה לכאורה צריך להבין הא דקאמר בש"ס ב"מ שם כיון דארעא לגוביינא קאי והיינו משום דמיירי באפותיקי מפורש וכמ"ש התוס' והרא"ש שם וקשה כיון דבמעות יכולים לסלקו אף באפותיקי מפורש כמבואר בסי' קי"ז ועיין סמ"ע וש"ך שם וא"כ לאו לגוביינא קאי וצ"ל כיון דמ"מ כל שלא יסלקו במעות אית ליה השיעבוד מסויים ומיוחד על השדה הלז דהא מוקי לה באפותיקי מיוחד שפיר מוקמינן ארעא בחזקתו כ"ז שלא מסלקו המעות ובזה יש ליישב קושית התוס' שם ד"ה סבר דכיון דמיירי באפותקי מפורש ואם כן היאך ס"ד דיטלו חלקו בהשדה הא הו"ל כיורד שלא ברשות ולפמ"ש א"ש דיורד ברשות עכ"פ ודאי מקרי דהא יכולים לסלקו במעות וא"כ שפיר הוה ס"ד דיטלו בהשדה ודו"ק היטב. וראיתי לאחד מאחרוני זמנינו ושמו פרי תבואה בסי' מ"ז שהקשה על דברת הש"ע הנ"ל ממ"ש רבינו פ"ד מגזילה דבשכירו ולקיטו לא עשו תקנת נגזל ואינו נשבע ונוטל וכתב ה"ה הטעם דכיון שכ"ז מן התקנה ובמה שלא התקינו בפירוש אפילו תפס מוציאין מידו ע"ש ולפ"ז גם כאן כיון שמן הדין הקרקע של המלוה כיון שגבאו בחובו וחז"ל תקנו משום ועשית הישר והטוב דיהיה שומא הדרא וכשיש ספק בתקנה מוקמינן אדינא ע"ש ולפע"ד ל"ק כלל דל"מ לפמ"ש הלח"מ בפ"ד מגזילה לחלק דדוקא היכא שצריכין להוסיף על תקנה ספק תקנה לא היה תקנה רק דמוקמינן אדינא כגון התם שהתקנה היה בנגזל ונצטרך להוסיף גם שכירו ולקיטו אבל כל שא"צ להוסיף על תקנה ספק תקנה ג"כ הוא תקנה ולא מוקמינן אדינא ע"ש וא"כ כאן שהספק בתקנה גופא אם כשהתקינו להוציא מיד המלוה צריכין להחזיר הוצאות כשלא השביח ואדרבא מצד התקנה מסייע להלוה דכל שצריך להחזיר מה לו במה שבנה כל שלא השביח דבהשביח הוה עכ"פ יורד ברשות אבל כשלא השביח הי' לו להזהר שמא ישיג הלוה כדי גאולתו ויהי' שומא הדרא עכ"פ בהתקנה גופא היה הספק וא"צ להוסיף על התקנה וגם הספק אינו על התקנה דהקרקע בודאי צריך להחזיר ושפיר פסק המחבר דהמלוה מפסיד הוצאות ובזה יש לישב קושית התומים וקצה"ח הנ"ל ממצרן דשם כיון שהלוקח טען שלגבי' הוזיל לו המכירה ואם אמת היה כדבריו שהוזיל לו לית ביה משום דינא דב"מ דבמתנה לית דין דב"מ וא"כ עכשיו שיש ספק תצטרך להוסיף על התקנה דבאמת התקנה היה היכא שרואין אנו שאין בו זול מכדי שוי' אבל כאן באמת הזול ניכר רק שזה טען שהיה מוזיל לכל וזה טוען שדוקא לו היה מוזיל עכ"פ נצטרך להוסיף על התקנה ובכה"ג מוקמינן אדינא ועל המצרן להביא ראיה אך גם לפמ"ש המלמ"ל בפכ"א ממלוה לחלק בע"א מ"מ כבר כתבתי בחבורי על תיקון שטרות שקראתי שמו חלק לשבעה ד' יזכיני להביאו לבית הדפוס לחלוק על דברת הנ"ש שהאריך ג"כ בספק בתקנה וכתבתי שם דלפע"ד החילוק הוא דכל שהתקנה אינו היפוך הדין מפורש רק שמצד הדין לא הי' כן וחז"ל עשו לצד ועשית הישר והטוב אבל אינו מפורש להיפוך בתורה שפיר אמרינן דכל ספק בתקנה מקרי תקנה וע"כ לא כתב ה"ה רק בשכירו ולקיטו דשם מן התורה לא מצינו נשבע ונוטל ולא האמינה תורה בשבועה ליטול ורק לפטר וחז"ל עשו תקנת נגזל לשבע וליטול א"כ הוא היפך דין תורה ושפיר כתב דכל שיש ספק בתקנה אוקמינן אדינא דחידוש הוא שחדשו סופרים ודוקא בודאי תקנו ולא בספק אבל כל שלא נתבאר בתורה כלל רק שחז"ל תקנו תקנה בשביל תיקון העולם וכדומה משום ועשית הישר והטוב א"כ ניהו דהתורה לא הטילה עול לעשות ע"ד הישר וטוב דהיינו לפנים משורת הדין אבל עכ"פ התורה ודאי דרכיה דרכי נועם וכל שתקנו חז"ל משום ועשית הישר והטוב פשיטא דדינא הוא ולא מקרי ספק בתקנה נגד הדין ול"ש לאוקמי אדינא דהתורה ודאי רצונה שיעשה לפנים משורת הדין וכדאמרו בסוף השוכר את האומנין דינא הכי אין למען תלך בדרך טובים וניהו דהתורה לא הטילה החיוב על בני אדם שיתנהגו לפנים משוה"ד אבל כל שכבר תקנו ל"ש לומר דמוקמינן אדינא וז"ב כשמש ע"ש שהארכתי בסברא זו ובזה נוכל ג"כ לישב קושית התומים הנ"ל דשם בצד הספק שמא מוזיל לו לבדו דוקא א"כ במתנה ל"ש דינא דבר מצרא וא"כ מן הדין ל"ש דינא דבר מצרא דלו רוצה ליתן ולאחר אינו רוצה ובפרט דעל המוכר לא חל תיקון בר מצרא וא"כ בכה"ג שפיר שייך לומר דהוה ספק בתקנה.