שואל ומשיב מהדורא קמא · כלל ב׳ סימן ק״א (ב׳)

עוד נראה לפע"ד דהנה בגזל ובא אחר וגזלו ממנו דקי"ל דרצה מזה גובה רצה מזה גובה והקצה"ח סי' ל"ד חידש דמה שגובה מן השני לא מתורת גזלן דהשני לא גזלו מהבעלים רק מתורת מזיק הוא חייב אבל גזלן לא מקרי רק מי שגזל מבית הבעלים או מרשות השומר דהוה כבעלים או כופר בפקדון דגזלו מהבעלים דהשומר רשות בעלים עליו ע"ש ובתשובה הארכתי בזה וגם בקונטרס אמרות טהורות הארכתי בזה ולפ"ז נראה לפע"ד דבר נכון דהנה בש"י דחייבה התורה להמשלח א"כ שוב מהראוי שיתחייב המשלח והשליח דהמשלח יתחייב משום שולח יד והשליח יתחייב משום דגם הוא גזלן דבשלמא בגזל ובא אחר וגזלו אז השני לא הוציא מרשות הבעלים כי כבר יצא מרשותו בשעה שגזלו אבל כאן שהשליח הוא ששלח יד וע"כ נעשה הדבר כאלו הוא ברשות המשלח דקם ליה ברשותא א"כ המשלח חייב דהו"ל כאלו שלח בו יד והשליח חייב משום גזלן דגזל והוציא מרשות הבעלים דעד עכשיו היה ברשות השומר והיה כיד בעלים ובזה ששלח בו יד הוציאו מרשות בעלים לרשותו ניהו דמטעם ש"י ל"ש רק בשומר בלבד ולא באחר מ"מ מטעם גזלן מתחייב השליח וע"ז תירץ הסמ"ע דמיירי דהשליח לא ידע או שהשליח לא ב"ח או שאין לו לשלם ולכך חייב המשלח הא אל"ה רמ"ג ורמ"ג דשניהם נתחייבו זה משום שליחות יד וזה משום גזילה ודו"ק והנה לכאורה קשה אי נימא דש"י צריכה חסרון א"כ יש כאן גם לאו דגזילה ג"כ וקשה טובה דהא אנן קי"ל דכל היכא דאיכא ממון ומלקות מלקי לקי ממונא לא משלם ובגזילה דחייב בהשבה ולא מלקות היא דגלי קרא בגזילה והשיב את הגזילה וכבר כתב הפ"י בחידושיו לא"נ דף ס"ב דלכך ל"ש שם מלקות דכל דשייך הפקעת ממון התורה אמרה דישלם דאטו בשביל מלקות של זה יפקע ממונו של זה ולפ"ז קשה טובה דכאן שוב יקשה דניהו דבש"י יש שלד"ע נימא דלקי המשלח וא"ל דיפקע ממונו דז"א דבאמת יקשה יתחייב זה השליח לשלם ממון ולא יפקע ממונו של זה וזה דק"ל להסמ"ע וע"ז כתב דמיירי באין השליח ב"ח או שלא ידע דלא נתחייב האחר או שאין לו לשלם נמצא זה נפסד ממונו ולכך אמרה תורה דהמשלח חייב ממון והוה כמו גזל דחס רחמנא על ממון של זה ודו"ק היטב איברא דאנן קי"ל דש"י א"צ חסרון אמנם נראה דאדרבא אם אינו צ"ח יקשה כיון דעכ"פ אף בזה אסרה תורה ואף בהגביהו לעשות בו תשמיש שאינו מחסרו אפ"ה חייב המשלח באונסין משעה שמשתמש בו דהו"ל שואל של"מ ולפ"ז בזה בודאי יקשה דאי נימא דיש שלד"ע א"כ יתחייב המשלח מלקות וא"ל דחס רחמנא על ממונו של הנפקד דז"א דהרי באמת לא חסרו כלל א"כ מהראוי שיתחייב זה מלקות וא"ל דאז אם יאנס אח"כ לא יתחייב דז"א דאז יתחייב השליח ושוב בודאי ל"ש הפקעת ממון וע"ז כתב דמיירי באופן שאינו מתחייב דלא הוה ב"ח או שלא ידע או שאין לו לשלם דאז אם נימא דיתחייב המשלח מלקות יפטר שוב המשלח כשיאנס דמשום רשעה אחת אתה מחייבו וזה בשעת שנתחייב באונסין דהיינו בשעה שנשתמש בו השליח חייב המשלח מלקות והו"ל מלקות וממון כאחד ודו"ק היטב. וראיתי בקצה"ח סי' רצ"ב שהקשה על הסמ"ע דבלא"ה אין סברא שיתחייב השליח דהא ש"י אינו שייך רק בשומר והשליח אינו שומר ולפמ"ש יש לומר דאם נימא דש"י צריכה חסרון א"כ מהראוי שיתחייב השליח משום גזלן אמנם באמת עדיין קשה על הסמ"ע דא"כ למ"ד א"צ חסרון שוב אין השליח חייב דבאמת לא חסרו ולא גזלו רק דהוה שואל שלא מדעת והו"ל כגזל וזה דוקא השומר דהו"ל שואל שלא מדעת אבל אחר שאינו שומר איך יתחייב ומה עשה כל דלא נתחייב בשמירתו מה עשה עול בששינה ממקומו או שהגביהו אך נראה דאם ידע שהוא שומר עליו א"כ נכנס הוא בשמירתו דכל שידע שא"ש מה לו לשנות דבר שא"ש וגם של המשלח אינו ולכך אם רצה להשתמש בו ע"כ דירד להיות כמו המשלח ושפיר נתחייב כמו שומר ולכך הוכרח הסמ"ע לומר דמיירי דהשליח לא ידע וז"ב ודו"ק איברא דאי קשיא הא קשיא דא"כ הא דאמרו בקידושין דף מ"ב דמעילה וש"י הוה שני כתובים דיש שלד"ע וקשה הא דש"י למה לי קרא ת"ל דל"ש אשלד"ע בזה כיון דמיירי ע"כ במקום דלא ידע או דלאו ב"ח וא"כ ל"ש אשלד"ע כלל ואף אם נימא דגם בשוגג או אף דהוא חש"ו דלאו ב"ח הוא מ"מ שייך אשלד"ע ועיין ב"מ דף יו"ד מ"מ קשה הא כל הסברא דאשלד"ע הוא משום דדברי הרב ודברי תלמיד דברי מי שומעין וכאן אם ש"י א"צ חסרון א"כ מה עשה השליח עול במה שהגביה ולא חסרו ובודאי ישמע להמשלח דאף דנימא דקיבל השמירה מ"מ עכ"פ אין כאן עבירה גדולה כ"כ וגם אם מיירי בשוגג ונימא כסברת הריטב"א דבטל השליחות כיון דלא ידע שהוא עבירה ואם הי' ידוע לא הי' רוצה לעשות ולכך נתבטל השליחות קשה דזה ל"ש בש"י דאף אם הי' יודע מה הי' עושה עבירה כ"כ וצ"ל כיון דש"י מיירי בכל גווני אף במקום שחסרו ושם הי' מקום לומר דאשלד"ע ולכך הו"ל שני כתובים ובזה מיושב מה דקשה לי טובא דאיך ס"ד דבש"י לא יהי' שלד"ע והיינו דהשליח יתחייב יקשה דהא באמת ש"י א"צ חסרון וא"כ על מה יתחייב דבשלמא השומר חייבתו התורה על ששלח יד בפקדון של חברו ורצה להוציאו מרשות הבעלים לרשות שלו אבל אחר שאינו שומר א"כ לא רצה להוציאו מרשות הבעלים ואדרבא כל שלא שייך שלד"ע א"כ נשאר השומר עודנו שומר דבטל השליחות ואחר ל"מ שליחות יד כמ"ש הקדמונים בב"מ דף מ"א דש"י ל"ש רק בשומר ושמו מוכיח עליו ולפמ"ש א"ש דש"י מיירי בכל גווני ואפי' במקום שמחסרו ג"כ חייבתו התורה משום ש"י ולא משום גזלן וא"כ בכה"ג שוב שייך אשלד"ע ולכך אצטריך קרא ודו"ק היטב.