שאלות ותשובות רמ״א · חלק מ״ח סימן ו׳

השאלה החמישית אמה שכתב מר סוף פסקו וז"ל ועוד שאפילו לא היה שום גבאי ולא אדם חשוב ואפילו לא היו נכסים ברשותו אלא מופקדים ביד אחרים זכו בהם עניים שהרי כתב הרי"ף פ"ק דמציעא דמטלטלי דפקדון יכול להקדיש וכו' וכן כתבו הרא"ש והר"ן והרמב"ם פ"ו דהלכות ערכין. והנה מורי בדבר זה היה הלואה בשעת הצואה ואז לא היה הזמן פרעון ולהוצאה ניתנה ומבואר שהלואה שיש ביד אחרים לא יכול להקדיש וכדמשמע מדברי הרי"ף דדוקא פקדון דלא כפריה משום דכל היכא דאיתא ברשותא דמריה איתא אבל מלוה דלהוצאה ניתנה לא וכן כתב נ"י בהדיא וכן משמע מדברי הטור י"ד סי' רנ"ח ואע"ג דבמרדכי סוף פרק המוכר את הספינה כתב דה"ה דמלוה יכול להקדיש נראה דליכא למסמך עליה להוציא נגד רבים החולקים עליו. גם ראיית המרדכי אינה מוכרחת דמה שהביא ראיה מדנקט במעמד שלשתן יכולין נמי להקדישן אינה מוכרחת דמעמד שלשתן תקנת חכמים היא כדאיתא פ"ק דגיטין (דף י"ד.) תלת מילי שווינהו רבנן כהלכתא בלא טעמא וכו' חדא הא וכו' וכתבו שם התוספות פירוש מה שמועיל אבל טעם יש למה תיקנו מעמד שלשתן כדי שלא יצטרך לעשות קנינים כו', ולכן אין לחלק בזה בין מלוה לפקדון אבל אין למידין ממנו למקום אחר דהא מדינא דגמרא כתבינן הרשאה אפקדון דלא כפריה ולא אהלואה כדמוכח פרק מרובה (דף ע' ע"א) א"כ ש"מ דאין למדין מקניית מעמד שלשתן. ונראה דלהכי קאמר הני תלת מילי שווינהו רבנן כהלכתא בלא טעמא ופירש"י ז"ל כהלכה למשה מסיני שאין צריכים טעם, וקשה דמאי נפקא מיניה דהוי כהלכתא, אלא נראה דבא לומר דאין למידין ממנה כשם שאין למידין מהלכה למשה מסיני וכמו שאמרו וכי למידין מן הלכה. מכל הנ"ל היה נראה לזכות היורשים והוא הטוב שאפשר לעשות בנכסים כמו שכתב מוהר"ם והיא בתשובה במרדכי פרק מי שמת על אשה שצותה לעשות הטוב בנכסיה ופסק דהטוב הוא לתת ליורשים ולא להקדש, ומוכח לה מפרק יש נוחלין (דף קל"ג:) מעובדא דיוסי בן יועזר דהקדיש כל נכסיו מפני שלא נהגו בניו כשורה ומוכח התם דלאו שפיר עביד וכו'. ולכן הייתי סובר שהטוב הוא לתת הנכסים ליורשים. אך עכשיו בטלה דעתי נגד דעת מעלת הדרת כבוד תורתו דמר ועליו יש לסמוך באיסור דאורייתא כ"ש בממון קל אך אבקש שלא ישליכני מר אחר גוו לבלתי השיבני על שאלתי כי מונע בר יקבוהו לאום, וברכות לראש משביר, הוא יוסף אביר הגביר. ובזה שלותו דמר ואריכת ימיו אשאל מאל כביר. נאום משה בן לא"א מורי כמר ישראל שלי"ט הנקרא