שאלות ותשובות רמ״א · חלק ג׳ סימן ד׳

ודע שגם דעת הרמב"ם כדעת הרשב"ם דכתב פכ"ב מה' מכירה וז"ל הבן מוציא מיד הלקוחות שהרי אביו מכר דבר שלא היה ברשותו ונמצאו הנכסים עדיין ברשות האב וזה יורש אבי אביו עכ"ל. ואחרי זה נדקדק מדבריהם טעמא דהבן מוציא מיד הלקוחות משום דהאב לא היה יכול למכור הראוי אבל אם היה בענין שהיה יכול למכור הראוי כמו בנדון דידן כמו שאבאר למטה אי"ה א"כ ודאי אין הבן יכול לומר מכח אבוה דאבא קא אתינא. ואם כן פשיטא שהחתן יש לו חלק בראוי שכתב לו חמיו. ויש להביא ראיה לסברת הרשב"ם ורמב"ם ורשב"א והמ"מ שכתבו דטעמא הוא משום ראוי ממתניתין דבכורות פרק יש בכור (נ"א:) דקתני אין הבכור נוטל בראוי כבמוחזק ולא האשה כו' עד וכל אלו אין נוטלין בראוי כבמוחזק ופריך בגמרא וכל אלו אין נוטלין לאתויי מאי לאתויי נכסי אבא דאבא עכ"ל הגמרא. משמע הא אלו היו נוטלין בראוי היה נוטל הבכור בנכסי אבא דאבא ולא מצו שאר אחיו למימר מכח אבוה דאבא קא אתינן. וא"כ פשוט לסברא זו דחתן יש לו בנכסי יצחק הזקן. אבל רבים חולקים בסברא זו ונראה לי דטעמא לאו משום ראוי כי התוספות הקשו שם בגמרא (פרק מי שמת דף קנ"ח) וא"ת אמאי קשה בדיני ממונות דילמא היינו טעמא משום דאין ב"ח נוטל בראוי כמו כתובת אשה דתנן בבכורות דאינה נוטלת בראוי ושמא י"ל דוקא כתובה אשה אבל ב"ח נוטל בראוי עכ"ל, אם כן שמעינן מדבריהם דס"ל דאע"ג דב"ח נוטל בראוי אפ"ה הבן מוציא מיד הלקוחות דהרי פירש דלהכי הוי קשה בדיני ממונות, וכן משמע שם מדברי הגהת אשירי שכתב וז"ל והיכא שנפלו לו נכסים לאחר מיתה מאבי אמו שאחיו מן האב אינן יכולים לירש אלא מכחו ב"ח גובה מהן אי ב"ח גובה בראוי עכ"ל. נראה מדבריו מדנקט במקום שאי אפשר לירש אלא מכחו משמע הא במקום שיכולים לירש שלא מכחו כגון בנכסי אבוה דאבא דיכולין לומר מכח אבוה דאבא קא אתינן אפילו אי ב"ח גובה בראוי. וכן משמע דעת הרא"ש דכתב במימרא דשלחו מתם בן הבן מוציא מיד הלקוחות, ואף המעות שקבל עליו אביו אינו מחזיר וזהו שקשה בדיני ממונות אבוה מזבין ואיהו מפיק עכ"ל, ויש להקשות דמנ"ל להרא"ש דאפילו הדמים שקבל אין צריך להחזיר אלא ודאי דגם לו קשה קושיית התוספות למה הוא קשה בד"מ דילמא היינו טעמא משום דאינו נוטל בראוי. ולכך פירש דלזה הוא קשה דאפילו הדמים שקבל אינן צריכין להחזיר ובזה אינו מספיק טעם דראוי. וכן כתב הר"ן בהדיא וז"ל שם שלחו מתם כו' עד וזו היא שקשה כו' פירוש בן הבן מוציא משום דמצי למימר אנא מכח אבוה דאבא קא אתינא דאילו אבא מעולם לא זכה בנכסים אלו ואין אדם מקנה מה שלא בא לעולם לידו. ומ"מ קשה הוא בדיני ממונות שיוציא מידם בלי דמים שהרי אילו היה אביו קיים ורוצה לחזור בו היה צריך להחזיר הדמים וזה שבא במקומו וקם תחתיו היה נראה שהיה חייב לעשות כן אלא שכך פסקו במערבא שמכח אבא דאבא אתי והכי הלכתא עכ"ל. וע"כ משמע מדברי כולן דאף שקשה בד"מ מטעם דראוי אפ"ה יכולים למימר מכח אבוה דאבא קא אתינן וכן משמע מדברי הטור שכתב סימן רי"א וז"ל אין אדם מקנה דבר שלב"ל כגון מה שאירש מאבא מכור לך כו' עד היה אביו גוסס וצריך למכור לצורך קבורתו ואמר מה שאירש מאבא היום מכור לך תיקנו חכמים שיהא מכור משום כבוד אביו כו' עד אפילו אמר מה שאירש מאבא היום מכור לך ומת הבן בחיי האב ואח"כ מת האב בן הבן מוציא מיד הלקוחות ואפילו הדמים שקבל אביו מהלקוחות אינו צריך להחזיר שכיון שמת הבן בחיי האב לא באו מעולם הנכסים לרשותו וזה בן הבן בא מכח אבי אביו עכ"ל, משמע מדבריו שאף במקום שמכירת האב מכירה אפ"ה בן הבן מוציא מיד הלקוחות דהואיל ולא באו הנכסים לידו אין הבנים באים מכחו אלא מכח אבי אביו, ואפשר שאף דברי הרמב"ם שכתבתי לעיל יש ליישבן דר"ל נמי כסברת הטור. אמנם דברי המגיד משנה מבוארים כדברי רשב"ם ושכן הבין דעת הרמב"ם ועיין שם, וא"כ אחרי שרבים חולקים בדבר הזה פלוגתא דרבוותא א"כ המוציא מחבירו עליו הראייה ודבר ידוע שהיתומים קרויים מוחזקים והחתן בא להוציא א"כ עליו להביא ראייה כדפסק המרדכי בכתובות (פרק הכותב בשם מהר"ם) דכל פלוגתא דרבוותא ולא ידעינן הלכתא כמאן מוקמינן ממונא בחזקת מריה. ואין להכריע סברת הרשב"ם ממתניתין דבכורות שכתבתי לעיל דהיא ראייה לדבריו דהמדקדק בדברי הטור שוב לא יקשה עליו כלל מתניתין דבכורות דהרי כתב שהרי לא באו לידו מעולם וזה הבן בא מכח אבי אביו עכ"ל. וא"כ גם מתניתין דבכורות הוצרכה למימר דאינו נוטל בראוי, דאי היה נוטל בראוי על כרחנו היינו צריכים למימר דלענין בכורה הוי כאילו באו הנכסים לידי האב דהרי אין הבכור נוטל פי שנים אלא בנכסי האב ולא בנכסי שאר יורשים וא"כ שוב לא הוה מצי למימר מכח אבוה דאבא קא אתינא. וא"כ הואיל ואין בידינו להכריע אם כן דילמא הלכה כדעת הטור ושאר רבוותא ז"ל דס"ל הכי, ואם כן בנדון זה נמי אע"פ שכתב להו בראוי כבמוחזק ויכול להשתעבד הראוי כמו שאכתוב למטה מ"מ הואיל ומעולם לא אתא לידיה יכולין היתומים למימר מכח אבוה דאבא קא אתינן. מ"מ נ"ל דבנדון דידן איכא צד אחר דמשום זה כ"ע מודו בנדון דידן וזה בכאן לא כתב ליה ראוי כמוחזק לחוד דא"כ לא התחיל השעבוד דאין אדם משעבד דשלב"ל ולזה לא תיקנו נוסח השטרות בענין שיכתוב לו הירושה כחצי חלק זכר דזה לא הוי מהני כלום הואיל והוא דשלב"ל (וכמו שכתב המרדכי פרק יש נוחלין תשובות מוהר"ם דאם כתב לו סתם כחלק אחד מן הבנים ונתרבו הנכסים אינו נוטל אלא כמו שהיה לו בשעת המתנה משום דאין אדם מקנה דשלב"ל), אך כתב לו שטר חוב שחייב לו אלף זהובים והתנה שחוב זה לא יפטר אלא א"כ יתומיו יתנו לו בראוי כבמוחזק, ופשוט הוא שכל זמן שיתומיו אינן מקיימים התנאי חזר החוב להיות בתקפו ובגבורתו. וא"כ לכ"ע צריכים היתומים ליתן לזמן הראוי כמו שהתנה אביהן כדי ליפטר מן החוב שנתן אביהם על נכסיו, דאין לפקפק ולומר דהואיל ואין אביהם יכול למכור הראוי הואיל ולא בא עדיין לידו ג"כ לא יוכל להתנות עליו, דז"א דא"כ גם בנכסים עצמן המוחזקים שנתרבו לא יטול מכח תשובת מוהר"ם דלעיל, אלא ודאי דאע"ג דאין יכול להקנות דבר שלב"ל מ"מ יכול להתנות עליו וה"ה בראוי. ותו דהרי כתב הטור אבן העזר (בסימן ל"ח) וז"ל אם התנה עליה שיתן לו פלוני חצירו או שישיא בתו לבנו וכיוצא בזה תנאו קיים שהרי בידה לקיים ותתן לפלוני ממון עד שיתן לו פלוני חצירו או ישיא בתו לבנו עכ"ל. והנה דבר ברור שאין האשה יכולה למכור חצירו של פלוני מאחר שיכולה להתנות עליהם הוי תנאי ה"ה בנדון דידן דאע"ג דלא יוכל למכור ראוי מ"מ יוכל להתנות עליו. ואל יטעך מאמר הטור שהרי בידה לקיימה שתוכל ליתן ממון כו' (למידק לפרש) דשם טעמא דיכולה להתנות משום דבידה (יכולה) לקיים התנאי אבל בנדון דידן שאין בידה לקיים התנאי דהיאך יכול לעשות שאביו יצחק יתן לו נכסיו ומשום הכי כאן לא הוי תנאי, אל יבהלונך רעיונך לומר כן כי גם זה הבל ורעות רוח, דגם כאן היה יכול ליתן לאביו ממון הרבה שאביו בעצמו יכתוב לחתנו חצי חלק (זכר בכל) וגם בלא אביו היה יכול לקיים תנאי בדרך שהיה מפייס את יורשיו ברצוי כסף או בדברים שיקיימו תנאו. ותו דהא דכתב הטור שהרי בידה לקיים תנאו כו' לאו למימרא דאילו אין בידה לא הוי תנאי והמעשה בטל אלא אדרבה לא הוי תנאי והמעשה קיים כדאיתא בהדייא בגיטין פרק המגרש (פ"ד.) כלל אמר רבי יהודה בן תימא כל שאי אפשר להתקיים בסופו והתנה עליה מתחלתו אינו אלא כמפליגה בדברים ולא הוי תנאי ומעשה קיים וכן פסקו כל הפוסקים, וא"כ ג"כ בנדון זה נבא על היתומים משני פנים, אם נחשב תנאי זה דבר שהיה יכול לקיימו א"כ תנאי הוה וצריכים לכל הפחות לקיים תנאו, ואם נחשב שלא היה בידו לקיימו א"כ מפליג בדברים היה ותנאו בטל ושטרו קיים ואפילו היו רוצים לקיים התנאי לא מהני. ולכן באמת הוא שתיקתן יפה מדיבורן לומר שהוא דבר שלא יוכל אביהן לקיים דא"כ היו צריכין לפרוע כל החוב. וכדי לסלק ערעור זה מן היתומים אומר שג"כ פשוט דהוה תנאי ופטורים מן החוב אם מקיימים התנאי דכן כתב הטור ח"מ סימן ר"י וז"ל אע"פ שאין אדם יכול להקנות דשלב"ל יכול להתנות בדבר שלא בא לעולם עכ"ל, וכן הוא במרדכי פ"ק דב"מ תשובת מהר"ם על שמעון שהיה לו בת קטנה וראובן היה לו בן קטן וכתב לו שמעון לראובן לכשיהיה בנך ראוי לקדש אם לא אקבל קידושין לבתי אתן לך עשרים זהובים כו', ופסק מוהר"ם דהואיל והמקנה והקונה היו בעולם רק שתלו תנאן בדבר שלב"ל תנאן קיים, א"כ גם בנדון זה הרי המקנה והקונה היו בעולם רק שתלו תנאן בדבר שלב"ל תנאן קיים, דאין לחלק ולומר דשאני כאן שבידו לקיים התנאי דכבר נתבאר לעיל דמשום הא לא גרע. ואין להשיב אמת שהיתומים צריכים לקיים התנאי כדי לפטור מן החוב מ"מ איכא למימר דילמא לא היתה כוונת המוריש במלת (הן בראוי) הן במוחזק על ראוי זה אלא על שאר ראוי והואיל ואיכא לספוקי בהא יד בעל השטר על התחתונה. והנה שמעתי על חכם אחד שרצה להורות כך. על זה אשיב כי זה אינו וארבע תשובות בדבר: