שאלות ותשובות רמ״א · חלק כ״ב סימן ה׳

ומאחר שמבורר שזה מיקרי אונס גמור נבאר ג"כ שהמודעא מודעא טובה אע"ג דהכמינו העדים עליו וע"י הכמנה ידעו באונסייהו כמו שכתבתיו לעיל בשם נ"י והראב"ד והרשב"א והרנב"ר, וכן כל הפוסקים לא חלקו לענין מודעא בכך, והוא פשוט בעיני אלא ששמעתי יש טועים לומר דלא הוי מודעא משום זה ואין להם על מה שיסמוכו, ואולי טעו בין הודאה למודעה דלענין הודאה אמרינן פרק זה בורר (דף כ"ט:) דלא מהני הכמנת העדים כדאיתא התם אבל לענין מודעא לא עלה על לב חכם. ומעתה לא מיבעיא דאם מעשה זה הוי מתנה (מאחר שהיה בדרך מחילה משמע מדברי מהרי"ק (שורש קי"ח) דכל שלא כתב בדרך מכירה דינו כמתנה א"כ פשיטא) דהמתנה בטילה דהא פסקו כל הפוסקים דבמתנה אף שלא מסר מודעא המתנה בטילה היכא דידוע האונס כמו בנדון דידן שגלוי אונסן לכל, ואע"פ שכתב מהרי"ק שורש קפ"ו בשם ר' יודא בר ברזילי דאף במתנה לא מהני אונס בלא מסירת מודעא מכל מקום לא קשה מידי דהרי כתב בהדיא דמיירי דוקא באין שם אונס ידוע כדאיתא התם זהו פשוט. אלא נראה דאף אם היה בדרך מכירה כמו שטוען השותף האחד שמחמת זה ויתר להם כל מה שהיה לו בשותפות (או נאמר שדרך זה מיקרי פשרה שכתב הרמב"ם פ"ו מהלכות מכירה) דדינו כמכירה אפ"ה המכר בטל, חדא דהא הרמב"ם (שם) ורוב הפוסקים הסכימו שאם ביטל תחילה כל מה שיבטל בסוף שבטולים האחרונים בטלים ומסירת המודעא קיימת כמו שכתוב בנ"י לעיל שרוב האחרונים הסכימו כן, אם כן גם כאן השותפין מסרו מודעא תחילה וביטל כל מה שיעשו אח"כ פשיטא דמהניא והכל בטל, ותו דאף לדעת התוס' והרא"ש וסיעתן דס"ל דאם בטלו אח"כ מודעא הכל בטל מ"מ כאן המכר בטל לגמרי מטעם שכתבתי לעיל בשם הר"ר יונה דבמטלטלין במקום שיש אונאה או כדי ביטול מקח המקח בטל ואפילו במקום דליכא אונאה כמו בקרקע אם אנסו ליתן לו פחות משויו כמבואר לעיל, (ואע"ג דהרמב"ם כתב דפשרה הוי כמחילה וכל פשרה הויא בפחות משויו, אפשר לומר דההוא מיירי בפשרה בפחות משתות דלא מיקרי אונאה), ואף אם נאמר דהרמב"ם פליג אדברי הר' יונה הרי כבר נתבאר לדבריו דבטל מטעם אחר הואיל וביטל תחילה הביטולים שיעשה אח"כ הרי דלכל הדעות הדבר בטל להרמב"ם וסיעתו מטעם שביטל ביטול המודעות, ולהר' יונה וסיעתו מטעם אונאה. וא"כ גם בנדון דידן שאנסן לפטור אותו מן החובות ולא רצה ליתן להם את שלהם בענין אחר הרי כפאן ליתן לו בפחות משווין דהמקח בטל אף בקרקע וכל שכן במטלטלין דיש להם אונאה דהמקח בטל, ואע"פ שיש בתוך השותפות שטרות שאין בהם אונאה וביטול מקח (מ"מ הרי כפאן לקנות ממנו בפחות משויין דלא מהני אפילו בקרקע), ותו מאחר שיש בהן ג"כ מטלטלין שיש בהן ביטול מקח כל המקח בטל כמו שכתב מהרא"י סימן שי"ח וכמו שאבאר למטה אי"ה דכל מקח שנתבטל מקצתו בטל כולו, ותו דהמכר בטל שהרי מכר להם דבר שאינו מסויים שלא ידעו מה הם הנכסים שבידו שהרי לא רצה להראות להם מאומה עד שפטרוהו תחלה וזהו מיקרי דבר שאינו מסויים כמו שכתב בר ששת בתשובה סימן רס"ג, וידוע דבמוכר דבר שאינו מסויים דהמכר בטל כמו שכתב הרמב"ם פרק כ"א מהלכות מכירה וכתבו חוה"מ סימן ר"ט, ותו דאף אם נאמר דזה מיקרי דבר מסויים הואיל והשותף כבר הגיד להם מה שבידו מ"מ המכר בטל מטעם אחר, דהרי ידוע שבתוך השותפות שלהם היו שטרות ושטר אינו נמכר אלא בכתיבה ומסירה ואי לא כתב ומסר קיבול קנין לא מהני כמו שפסק הרא"ש פרק המוכר את הספינה וכ"כ חוה"מ סימן ס"ו, א"כ מאחר שהקנין בטל אצל השטרות כל המכירה בטילה כמו שכתב המרדכי פרק מי שמת על אחד שהקנה לחבירו דבר שלא בא לעולם עם דבר שבא לעולם דהוי כקני את וחמור דלא קנה וכן משמע מתרומת הדשן סימן שי"א דאם המכירה בטילה מקצתה בטילה כולה וגם בפסקיו סימן קע"ג משמע כן (ומ"מ כל זה אפשר לדחות דהרי המרדכי ומהרא"י לא כתבו כן בפשיטות אלא הניחו הדבר בספק וא"כ המוציא מחבירו עליו הראיה, ומיהו אפשר דכאן השלשה שותפים מיקרו מוחזקים כמו שיתבאר למטה. אבל עיקר הדבר צ"ע דאפשר דכאן לא בעינן כתיבה ומסירה אף בשטרות דהרי היו שותפים בתחילה בכל שטרי חובות והשטרות הם בכח כל השותפות וכל מי שהשטר בידו יכול היה לתבוע כל החוב א"כ א"צ כתיבה, וכן הדעת נוטה וכן משמע מתשובת הרא"ש שהביא הטור חוה"מ סוף סימן ס"ו וכן כתב מהרא"י בתרומת הדשן סימן של"א בהדיא דבכתבים כאלו אין צריכין כתיבה רק מסירה לחוד), מ"מ מכל הני טעמי דלעיל נראה דבין שהוא מכר בין שהוא מתנה המכר בטל ויחלקו השותפים הנ"ל ויתנו לכל אחד כפי חלקו המגיע לו, ואף אם ירצה החולק לחלוק ולבטל דברים אלו ולומר שאם הוא בדרך מכירה המכר קיים מ"מ נראה לי שהשותפים השלשה נאמנים לומר שהוא בדרך מתנה (ושלא ויתר להם כלום מחלקו על זה) שהרי כתוב בשטר הסילוק והפטורים וז"ל, (אונ' מיר האבן גיטיילט אונ' אויף גיזאגט דאש שותפות), הרי הודו השותפים שכבר הגיע לכל אחד חלקו מן השותפות, ואח"כ כתוב בו ועוד הודו השותפים השלשה שהם יסלקו כל בעלי חובות כו', ועוד הודו שהם חייבים לשותף האחד אלף זהובים והשותף קבל עליו שאם יקיימו כל הנ"ל פטר ומחל על אלו אלף זהובים כו', משמע לשון השטר שבראשונה הגיע לכל אחד חלקו ואח"כ הודו השותפים שהם יפרעו החובות כו' משמע דלא מפני שויתר להם חלקו הודו זאת אלא מילתא אחריתי היא דאם לא כן היה לכתוב בשטר שבעבור שויתר להם חלקו ישלמו הם החובות והיה דרך מכירה, אבל עכשיו שנכתב בשטר שכבר חלקו משמע שכבר נטל חלקו מן הקופה וההודאות שעשו היא מילתא יתירתא דעבדי ליה והוה מתנה ולא מכר, ואע"ג שכתוב בו למטה שהודו שחייבים לו אלף זהובים והוא מוחל להם כשיקיימו מה שנשתעבדו בו. כל זה לאו כלום הוא, דזהו דרך קנס בעלמא וכדי להשמר מדיני אסמכתא כתבו בדרך זה כמו שכתב הרמב"ם פי"א דהלכות מכירה וז"ל כשהיו רוצים חכמי ספרד לקנות באסמכתא היו עושים כך קונים מזה שהיה חייב לו ק' זהובים ואחר שחייב עצמו קונין מבע"ח שכל זמן שהיה כך או יעשה כך יהא נפטר כו'. ועוד דכל מה שהודו השותפים לאו כלום הוא דכל זה מפני האונס עשו וכה"ג אפילו גבי מכירה לאו כלום הוא עד שיראו נתינת המעות כדאיתא בהדיא בפרק חזקת הבתים (דף מ"ח:) ולכן פשוט הוא שאין השטר מכור כלל שהוא דרך מכירה. ואדרבא מוכח שהוא דרך מתנה. ומאחר שכבר ביררנו שמתנה באונס בטילה אם כן שטר זה בטל (אם נחשב אותו למתנה ולא לפשרה שכתב הרמב"ם) ותו דאף אם היה הדבר ספק אם הוא מכירה או מתנה נראה שהשלשה שותפים נשבעים ונאמנים. חדא דהרי ידוע לכל שהשותף האחד היה שותף שלהם וכמו שעדיין שטר שותפות בידיהם ועכשיו רוצה להוציא עצמו מן הכלל בשטר זה ומאחר שהדבר ספק יד בעל השטר על התחתונה ומוקמינן ליה אחזקה קמייתא, ועוד דמאחר שידוע שזה השותף רצה לאונסן וכפר בפני עדים בשלהם עד שהוצרכו לפשר עמו נראה דהוא חשוד ושכנגדו נשבע ונוטל דהא אמרינן בפ"ק דמציעא (דף ה':) הכופר בפקדון הוי חשוד ושכנגדו נשבע ונוטל והרי עדים קמן שכפר בשלהם ובא עליהם בעקיפין (ואף אם נאמר דלא מיקרי כפירה אלא בב"ד כדמשמע פ"י דמכירה מ"מ גרע כאן ויש לדמותו לחמסן דנפסל לשבועה דהרי איכא עדים דאנסן לקנות ממנו וידוע דחמסן פסול) פשיטא שהם נשבעים ונוטלים. כן נ"ל אך יסכימו עמי חברי ורבותי ואם לא יתבטלו דברים אלו כי יש להתיישב בדבר הרבה וצ"ע גדול: