בנין ציון · חלק קמ״ח סימן ד׳

בתחלה אזכיר כי שאלה מענין זה כבר הוזכרה בשו"ת כנסת יחזקאל סי' ס"ז רק ששם הי' הענין שהיבמה נשאת לזר ע"פ עדות שני עדים כשרים שהעידו בעדות גמורה שמת יבמה ואח"כ בא היבם ורצה להתיר היבמה לבעלה אחר חליצה, ועיקר היתרו הי' בנוי על שהעידו שני עדים כאשר יראה המעיין, ואף זה לא רצה רק באימה וביראה אם יסכימו עמו גדולי ישראל, ולא נודע אם רצו להסכים כי נפרד הזוג בלא"ה. ואם כי מאורי ישראל אפילו בענין עדיף מנדון שלפנינו לא רצו לסמוך על היתרם, אנו מה נענו אבתרייהו, ובפרט כי הענין ההוא מענין שלפנינו מוחלק בב' דברים - האחד - כי עיקר היתרו לא הי' רק מפני שנשאת על פי ב' עדים שהיתה אנוסה גמורה, ובב' עדים אפילו באשה לבעלה לא גזרו רוב הפוסקים וזה לא שייך כאן - והב' - כי הוא לא רצה להתיר החליצה רק אחר שנתגרשה מבעלה מטעם דכל שאינו עולה לייבום אינו עולה לחליצה והוציא כן מלשון הרמב"ם וש"ע במקדש יבמה ואף דמדבריו נראה דרק מטעם כיון שאפשר שתהא החליצה בהיתר כתב כן כמו שכתב רש"י לענין ספקות לענ"ד בנדון זה החליצה קודם גירושין אינה חליצה כלל דלפי המבואר בסוגיא דיבמות (דף כ') הא דחייבי כריתות פטורין מחליצה אתיא מואם לא יחפוץ וכו' כל העולה לייבום וכו' ורק חייבי לאווין צריכין חליצה כיון דמדאורייתא עולין לייבום וכן אלמנה לכה"ג אף שמדאורייתא אינה מתייבמת ילפינן דעולה לחליצה מיבמתו וכן העלה הרשב"א שם ולכן בכל מקום דאמרינן שעולה לחליצה אף שאינה עולה לייבום הוא רק היכי שמדאורייתא רמיא לייבום ואסורה מדרבנן בזה בת חליצה היא או אפילו היכי שמדאורייתא אינה בת ייבום אבל אינה אסורה רק בל"ת וע' דלענין זה רבי רחמנא יבמתו אכן כשהיא חייבי כריתות אז וודאי מן התורה אינה בת חליצה כלל מטעם דואם לא יחפוץ כל העולה וכו' וכמש"כ הרשב"א הנ"ל דאל"כ יקשה מנ"ל דט"ו עריות פטורין מחליצה שהרי מה שמיעטן התורה מייבום ע"י דרשה דעלי' מזה לא ידענו רק שלא תתיבמנה ומנ"ל שאינן צריכות חליצה וזה ע"כ אתי מואם לא יחפוץ וכדאמרינן (יבמות דף ג') והשתא הנשואה לזר שאשת איש היא היאך תהני לה חליצה ולכן כתבו הרמב"ם והש"ע שתתגרש תחלה ואח"כ תחלוץ ולא משום חליצה בהיתר לכתחלה כנראה קצת דעת כנסת יחזקאל אלא מפני שחליצת אשת איש לאו חליצה כלל. והנה ראיתי שגם מעכ"ת נ"י הרגיש בחשש זה דכל שאינו עולה לייבום ודחאו בקש שמסוגיא ביבמות (דף צ"ב) ממה דקאמר אם הי' יבמה כהן וכו' מוכח שאין זה חשש וכן מוכח שם בתוס' עכ"ד ולא ידעתי שום ראי' מגמרא דשם דהא יש לפרש חולץ לה אחר שגרשה בעלה והראי' מהתוספ' כבר דחאה בשו"ת כנ"י הנ"ל שוב אחר כתבתי זה ראיתי בשו"ת שב יעקב סי' מ' שעמד על שו"ת כנ"י ממה שכתב הרמ"א (סי' קנ"ט) דצריך לחזור ולקדש אותה ואם החליצה אינה רק אחר הגירושין מאי קמ"ל פשיטא עכ"ד ולענ"ד אין זה ראי' דהרי עכ"פ צריך להשמיענו אפילו אם בדיעבד חלץ לפני הגירושין צריך לחזור ולקדש אבל אכתי לא שמענו דלכתחלה ג"כ יכול לחלוץ לפני הגירושין נגד משמעות הרמב"ם וטוש"ע. גם הביא השב יעקב שם בעצמו דברי הלבוש שכבר חשש לחשש זה מטעם דכל שאינו עולה לייבום וכו' לכתחלה עכ"פ לגרש קודם חליצה וגם השב יעקב לא חלק לענין לכתחלה רק בנדון שם שהיו רק ספק יבמה לשוק שוב נאמר לי שבספר בית מאיר כתב ג"כ שאין לחוש לגרש לכתחלה והביא ראי' ממש"כ הרשב"א ריש יבמות ולענ"ד אדרבא מדברי הרשב"א האלה יש ראי' להיפך שהרי כתב שם שנקראה בת חליצה שאין איסורה עכשיו רק מחמת תנאו ולא מחמת ערוה שהרי גיטה גט גמור ע"ש וזה לא שייך רק שם במגרש על תנאי הרי עכ"פ נראה שהיכי שהיא אשת איש גמורה גם להרשב"א אינה בת חליצה (אכן גם ראית רשב"א דאם דבר אחר גרם לה בת חליצה היא מנודרת הנאה לא הבנתי ע"פ מה שכ' הרשב"א הנ"ל (דף כ') בעצמו דהיכא דאינה עולה לייבום מכח ל"ת וע' גלי רחמנא מיבמתו דאעפ"כ עולה לחליצה משא"כ חייבי כריתות וא"כ מה ראי' מנודרת הנאה דשם בת חליצה היא מן התורה משא"כ בשהיא אשת איש) ועוד דאפילו בכה"ג שדבר אחר גרם לא סמך הרשב"א על דעתו שהביא אח"כ דעת הרמב"ן דגם בהם אני קורא כל שאינה עולה לייבום וכו' וסיים ואין דעתינו מכרעת במקומו עכ"ל גם מדברי התוס' יבמות (דף י') נראה כן שאם היא אשת איש אפי' אם בשעת נפילה עדיין לא היתה מכ"מ אינה בת חליצה וגם אין לומר דממנ"פ תועיל החליצה קודם גירושין דאם אין קידושין תופסין ביבמה לשוק הרי אינה מחייבי כריתות ואם קידושין תופסין הרי פטורה מן החליצה ומן הייבום ופקע זיקה לגמרי דזה אינו דלפי מה שכתבו התוס' יבמות (דף ט"ז) ד"ה בני צרות לא פקע זיקה ע"י קידושין כיון שאפשר בגירושין להתייבם ע"ש ולכן תמהתי על מה שנראה מרמ"א ומלבוש ושאר אחרונים דעכ"פ בדיעבד מהני חליצה קודם גירושין דלענ"ד מהראשונים שהזכרתי נראה שאפי' מדאורייתא לא מהני וכמו שנראה גם מרמב"ם וש"ע בסי' קנ"ט שהצריכו גט קודם חליצה אכן מי שירצה לסמוך על דברי האחרונים עכ"פ צריך לכתחלה גירושין קודם כנראה מהלבוש וגם השב יעקב רק בנדון שלו שהיתה ספק יבמה לשוק לא חשש לזה וא"כ בנדון שלפנינו אפילו יהי' היתר ע"י חליצה עכ"פ יהי' חשש שלא יחלוץ לכתחלה קודם גירושין דלזה אפי' חוק המדינה שלא לגרש אינו מתנגד שהרי החוק אינו מוחה מלגרש רק שהגירושין אין להם כח להוציא אשה מתחת בעלה והנה כל מה שדברו הפוסקים הנ"ל הוא במקום שהותרה לו ע"י חליצה דהיינו בקידש לבד אבל בנשא לכל הפוסקים לא הותרה לו. אכן מעכ"ת נ"י חתר למצוא לזה היתר מחמת טעמים שפרט ולענ"ד אין לסמוך עליהם להתיר על ידם איסור המפורש במשנה בגמרא ובפוסקים.