אבקת רוכל · חלק פ״א סימן ג׳

ומ"ש ונראה דאפילו בקנין קרקע נמי מהני מנהגא אין טעם למה משכן עצמו לומר דאפילו בקנין קרקע מהני מנהגא דהא נ"ד לאו קרקע הוא ומ"ש הכא נמי בנ"ד כיון שנהגו האנוסים להתנות בשעת נישואין וניחא להו כו' דכיון דנשאה עתה כדת משה וישראל בסתם על תנאי ראשון נשאה כענין ממון עכ"ל דברים הפוכים הם דמה ענין דת משה וישראל לתנאי הנעשה בנימוסי הגויים ומ"ש ואם נדון אותם כדיננו גם תנאים אלו קיימים מפני שהם כותבים תנאים אלו בערכאותיה' ותנאי זה הנשאל עליו הוי מתנה לאשה שתקח חצי הנכסים אחרי מות בעלה כו' אין כאן מקום למתנה כי תנאי נישואי' אינם מתנה זאת ועוד שאפילו היה נותן לה בתורת מתנה בפירוש חצי נכסיו כשימו' לא קנתה מכמה טעמי חדא מפני שהמתנה אינה נקנית בדברים בלי שיקנה אותה בא' מהדרכי' שהקונה זוכה בהם במקחו וכאן לא נעשה שום א' מהקניני' הצריכי' שנית שנכסים אלו כולם או רובם לא באו לעולם בשעת נישואין כי אח"כ הרויח אותם וא"כ איך היה אפשר לו ליתנם לה במתנה ואפילו אם לא נודע כן בבירור על המקבל להבי' ראייה שהיו לנותן כל אלו הנכסים בשעת מתנה וכל שלא הביא ראייה אינו זוכה אפילו קנה באחד מהדרכים שהמקח נקנה ובנ"ד אין שם לא זה ולא אותו ומלבד כי הדבר מבואר מעצמו מצינו להרשב"א שכתב כן בתשובה בפירוש שאין אדם יכול לתת מעות אגב קרקע או בקנייה אחרת אלא א"כ הם בעין לפי שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם ולפיכך צריכה חנה המקבלת לברר שהיו בעין בשעת המתנה וכ"כ הרמב"ן בתשובה וכ"כ הטור חשן המשפט סי' ס' בשם הרב אלפס שצריך שתהיה המתנה בידו בשעת קנין ואם אין הדב' ידוע אם היו ברשותו בשעת קנין או לא על התובע להביא ראייה וכן פסק הרמב"ם בפרק כ"ב מהלכות מצירה וז"ל מי שנתן קרקע מתנה לחבירו ונתן לו על גבו מאה דינרים כו' עד שאין אדם מקנה דבר שאינו ברשותו וכתב הרב המגיד זה פשוט בפ"ק דקדושין ופשוט הוא ג"כ שעל המקבל לברר שהמוציא מחבירו עליו הראייה וכיוצא בזה כתב הרשב"א בשבועות דאי ליתנהו בעין לא קנה עכ"ל וכ"כ הגהו' מיימוניו' בפרק הנז' בשם העיטור וז"ל תשובה לרב פלטוי מאן דכתב בשטר' יהבית לברי או אנתתי כל דאית לי וכל דתהוי לי לא קני אלא מאי דהוה ליה בההיא שעתא ע"כ וכ"כ הריב"ש סי' שמ"ה וכתב עוד הטור חשן המשפט סי' קי"ב דמסתבר כדברי האומר שעל המקבל לברר שהיו נכסים אלו לנותן בשעת מתנה ואפילו מי שחולק עליהם לא חלק אלא בשלא נודע שקנה נכסים אח"כ אבל נודע שקנה נכסים אח"כ כמו בנ"ד לדברי הכל על המקבל לברר שלישית שאפי' הנכסי' שנתבררו שהיו לו בשעת נישואין מה שהיה במטבע אין למקבל דרך לקנותו כי אם במשיכה או באגב וזה ודאי לא נעשה: