אבקת רוכל · חלק קע״ט סימן ט״ו

ועוד שאפי' אם היינו פוסלים אותו לדין ולעדות כל זמן שלא יביא עדיו ולא היה טעות בכך דהא אפי' כשיביא עדים שיעידו כדבריו אפשר דפסול נמי הוי והיינו היכא שיעידו עדים שכנגדו ועדים שהוא מביא שתנאי א' לבד הוא שהתנה אלא שעדים שכנגדו אומרים תנאי פלוני היה ועדים שהוא מביא אומרים תנאי פ' דהשתא שתי כתות העדים מכחישות אלו את אלו ואוקי תרי בהדי תרי ואוקי ממונא בחזקת מאריה ולא נוציא ממון ע"פ עדותו וכן לא ידון וכמ"ש הרי"ף והרא"ש ורש"י והר"ן פ"ב דכתובות גבי הא דאמר רבי אבא אמר רב הונא אמר רב שלשה שישבו לקיים את השטר וקרא ערער על אחד מהם עד שלא חתמו מעידין בפניו וחותם ערער דמאי ערער דגזלנותא תרי ותרי נינהו ופי' הם ז"ל תרי ותרי נינהו והוה ליה גברא ספק פסול ולא מחתמינן ליה כלל ולא מפקינן ממונא אפומיה הרי דאע"ג דקיום שטרות דהוי דרבנן בהא מדינין בכמה דוכתי דהא עדים החתומים על השטר כמי שנחקרה עדותן בב"ד דמי לא מכשרינן ליה לקיים השטר ק"ו לשאר עדויות ודינים דהוי לאפוקי ממונא ממש דפסלינן ליה מספיקא וכן כתב הרמב"ם פרק י"ג מהלכות עדות וכן כתב הטור שכתב בסי' ל"ד דברי הרמב"ם ז"ל כהוייתן ולא כתב שום חולק עליו גם רבינו ירוחם כתב שהוא פסול ולא כתב שום חולק בזה אלמא דהכי סביר' ליה ואע"פ שרבינו חננאל והתוס' פירשו דאמרינן אוקי תרי בהדי תרי ואוקי גברא אחזקתיה לענין הלכה פשיטא דאכל הנך רבוותא סמכינן שהם הרבים וגם כל פסקים שלנו על פיהם פסקינן ומלבד זה הרא"ש שדרכו לימשך אחר דעת התוס' יוכיח שנשמט מהם בדין זה וא"ת דאפ"ה לא פסלינן להר' יום טוב משום דלפי עדים המעידים שכנגדו הוה להו עובר על שבועת בטוי ועל חרם שקבל והעובר על שבועת בטוי כשר הוא וכדתנן בהנשבעין ושכנגדו חשוד על השבועה כיצד אחד שבועת העדות ואחד שבועת הפקדון ואחד שבועת שוא ופריך בגמרא וליתני נמי שבועת ביטוי כי קתני שבועה דכי קא משתבע בשקרא משתבע אבל שבועת בטוי דאיכא למימר בקושטא משתבע לא קתני ופרש"י שבועת ביטוי דלהבא כי קא משתבע איכא למימר בקושטא אישתבע שבדעתו לקיימה ואפי' עבר עליה שכפאו יצרו אינו חשוד בכך על השבועה שעבר להוציא שקר מפיו וכתב הר"ן שהוא דעת רבינו חננאל וכתב הרא"ש בהשולח שזהו דעת הרי"ף וכתב הרב המגיד בפ"ב מהלכות טוען ונטען שגם זה דעת הרמב"ן והרשב"א וכתבו שם ההגהות שזה דעת ראבי"ה וגם המרדכי בהנשבעין כתב שזה דעת ראבי"ה וכן מצא משם ריב"א י"ל שהרי התוס' כתבו בהנשבעין אבל שבועת ביטוי דאיכא למימר בקושט' משתבע לא קתני מכאן רצה לדקדק דמי שעבר על החרם לא יפסל לשבועה כיון דבשעת קבלת החרם איכא למימר בקושטא משתבע ואומר ר"ת דפסול הוא והכא לא קאמר אלא דלא קתני פירוש דלא מיירי דמיהו בקושטא משתבע וראיה מפרק הכותב דאמרינן ההיא איתתא כו' וכהאי גוונא גורס ידענא בה בההיא איתתא כו' אע"ג דאיכא למימר בקושטא משתבע חשיב לה חשודה ומדכתבו התוס' מכאן רצה לדקדק משמע דהכי קאמר רצו ולא קיימא לן כוותייהו אלא כר"ת וגם המרדכי בהנשבעין כתב שכן כתבו התוס' בסוף פרק הגוזל בתרא וכן דעת הרמב"ם ז"ל בפ"ב מהלכות טוען ונטען וכתב שם הרב המגיד שזה דעת רבינו האיי וכן הוא דעת הרא"ש שכתב שם יש רוצים לומר אם הצבור גזרו חרם העובר עליו אינו פסול לשבועה כו' ור"ת היה אומר שהוא פסול והא דקאמר לא קתני כו' וכי האי גוונא איתא בפ"ק דבבא קמא דרבי חייא תני כו' ומדהתחיל ביש רוצים לומר משמע יש רוצים ולא קיימא כן כוותיהו אלא כרבינו תם וכן כתב הרב רבינו יעקב בנו בשמו סימן צ"ב ורבינו יעקב עצמו הכי ס"ל דבכל מקום נמשך אחר דעת אביו ז"ל: