אבקת רוכל · חלק קי״ג סימן ב׳

אבל על מה שערערו יחידי הקהל במכירה ההיא צריך עיון אם יש יכולת בידם להסיר מתיה' מבי' אחוזתם ולקוברם בבית הקברות שלהם שהיה להם מקדמת דנא מה שנראה לי בזה שהדין עמם שהמכירה אינה מכירה שמכרו מה שאין בידם למכור שמכרו מה שאינו שלהם ומבואר הוא שהמוכר את שאינו שלו אינו מכר והחזקה שהחזיקו היא בטעות וכל חזקה בטעות אינה חזקה גם מטעם אחר בנדון שלנו אינה מכירה שהרי לשון השטר כתוב אנו החתומים כו' נתננו רשות לקבור כו' ומדקאמר רשות לקבור ולא אמר קרקע לקבור אין במכירה זו ממש דהוי כמאן דאמר ידור פלוני בביתי שאין בדבריו ממש כמבואר פרק מי שמת ש"מ שאמר ידור פלוני בביתי לא אמר כלום ופי' לפי שאין הדירה גוף ואמרו התם מילתא דליתא בבריא ליתא בש"מ וכן הביאה הר"מ בהלכותיו פ' כ"ב מהלכות מכירה אין אדם מקנה לא במכר כו' אלא דבר שיש בו ממש והדירה הוי דבר שאין בו ממש ע"כ גם הקבורה הוי דבר שאין בו ממש ועד שיאמר קרקע למכור אין ממש במכירה וא"ת כבר החזיקו החזקה תועיל למה שכבר קברו שאין בידם כח להוציאם אחר שהחזיקו בקבורתם אבל לא תועיל החזקה ההיא בעד העתידים לקבור כ"ז שלא סיימו להם מידת קרקע ביחוד להם עד שנאמר שבקרקע שסיימו להם החזיקו במה שקברו בו שהרי לא מכרו כי אם שיקברו בניהם ומאחר שכן כל קבר וקבר הוי דבר מחולק זה מזה וחזקת קבר אחד לא תועיל על מה שעדיין עתידי' לקבור אחר שלא סיימו במכי' מדת קרקע ידוע או בצפון או בדרום ומאחר שאין במכיר' ממש מהטעם שאמרתי אינו מועיל החזקה כי אם על מה שכבר קברו בלבד שלא יוכלו להסירם וגדולה מזאת אמרו שאף אם המכירה הייתה נעשית כדין והיה כח ביד אנשי המעמד למכור היחידים מהקהל יש רשות בידם לחזו' במכירה ההיא ולחזור להם מעותיהם ולעכב בידם מלקבור את מתם אחר שאין להם מקום אחר לקבור כי אם זה המקו' כמבואר בפרק המוכר פירות ת"ר המוכר קברו ודרך קברו באים בני המשפחה וקוברים את מתם בעל כרחו של לוקח וחוזרים לו מעותיו משום פגם משפחה ופי' רש"י שפגם הוו להם לבני המשפחה שיקבר אחר בקבורת משפחתם ושלא יהיה להם מקום קבורה וכן הביאה הר"מ פרק כ"ד מהלכות מכירה ובנדון שלנו הרי בני הקהל הם כבני משפח' אחת בבחינה שהמסתערב יש להם קהל נפרד וקברו' שלהם נפרד מהספרדים במשפחות חלוקות שכל אחת יש להם בית הקברות בעצמם והיא היא בעצמה ובנדון שלנו מהטעמים שכתבתי אף אם שורת הדין נותן שהמכירה אינה כלל שמכרו מה שלא היה בידם למכור ומכרו את שאינו שלהם שכבר זכו בו הרבים בעת קניית הקרקע והוי כבית הכנסת של כרכים שאין ביד שום אדם למכור כל ימי עולם דאפילו שיסכימו כל היחידים למכור אין בידם למכור בהיות כי בית הכנסת של כרכים נעשית לדעת כל העוברים ושבים ומעתה אין כח ביד אנשי הקהל למכור כמבואר במגילה פרק בני העיר והביאה הר"מ בהלכות אהב' ותפילה פי"א וכ"ש בנ"ד שבמכירת בית הקברות ימשך לבעליהם הנשארים היזק שהצר להם את גבולם שבודאי אין במכירה זו ממש וגם שק"ק אסקלייאן יצ"ו לא נמצאו שום אחד מהם במכירה הזאת והם פרעו חלקם בקניית הקרקע וכ"ש הוא שאין במכירה זו ממש והדין נותן שקברו מה שקברו בקרקע גזול ובידם לחזור להם מעותיהם ולהסיר מתיהם מבית אחוזתם ולקובר' בבית אחוזתם כל המסתערב עכ"ז משום ועשית הטוב הישר מה שקברו קברו ומה שנתנו נתנו ומעתה ומעכשו אין להם יותר חזקה בבית הקברות של הספרדים לא הם ולא בניהם מכל הטעמים שאמרתי והנלע"ד כתבתי הצעיר משה ברוך