אבקת רוכל · חלק קי״ב סימן ו׳

ולענין מעשה אע"פי שדברי התוס' והרמב"ם נראה דמסתמא כך דעתו של הרמב"ם כ"ש כאשר פשט דבריו מוכיחים כן וכמו שכתבתי מאחר שהרב המגיד כתב סתם לאסור אין לנו כח לפרש דברי הרמב"ם ז"ל להתר ועוד דאפוקי ממונא היא ולא מפקינן אלא בראיה ברורה ואין לומר מאחר שמשכנתא זו נעשית באיסור בטלה היא מעיקרא וכופין הממשכן להחזיר מעותיו לבעל המעו' שהרי כתב הרא"ש אהא דאמר אביי האי מאן דמסיק זוזי דרביתא בחבריה וקא אזלי חשי ארבע גרויי בזוזא בשוקא ויהב ליה איהו חמשה כו' מכאן פסק רבינו האיי בתשובה דהיכ' דאיכא איסורא בזבינא דאוסיף בדמיה משום אגר נטר או פוסק על הפירות עד שלא יצא השער ונתקיים המקח בקנין ונתייקר השער המקח קיים ואינו יכול לבטל המקח מפני שנעשה באיסור וכ"כ נ"י בשם רב האיי גאון וכ"כ הרב המגיד בסוף פ"ח בשם רבינו האיי והרמב"ן והרשב"א וכן פסק טור חה"מ וכ"כ הריב"ש בשם גאון ושכן הסכימו כל המפרשים ואע"פי שכתב ומיהו הלוקח יכול לחזור בו שלא יתן בהם בשער היוקר של עכשו שהרי לא לכך ירד שמתחלה בשער הזול פסק עמו עכ"ל אין לומר דאין הכי נמי אמר בעל המעות לא נתתי מעותי אלא על תנאי זה שבסוף ד' שנים אוכל לגבות מעות וכיון שאסור להתנות כן חוזרני בי מהמשכנתא שלא נתרציתי במשכנתא אלא על אותו תנאי כשם דבההיא דרבינו האיי יכול הלוקח לחזור בו שלא יתן בהם בשער היותר כו' דהתם שאני שלוקח בשער הזול או כשער היוקר הוא עצם אופן המקח ואם התנה ליקח בשע' הזול היאך נתחייבו ליקח כשער היוקר אבל הכא תנאי זה שיוכל לגבו' מעותיו בסוף ארבעה שנים אינו עצם המשכנתא וא"כ שפיר גמרינן תהיה המשכנתא קיימת והתנאי בטל כיון שהוא באיסור ועוד דהתם יאמר הלוקח איני רוצה ליקח אלא כשער היוקר כמו שפסקתי ואם הוא אסור יבטל המקח אבל בנ"ד ודאי לא יאמ' בעל המעות לא נתתי מעותי אלא עת"ז וכיון שתנאי זה אסור תיבטל המשכנתא ויחזיר לי מעותי שאם היה אומר כן נמצא שהמשכנתא בטלה מעיקרא והיה צריך להחזיר פירות ד' שנים שאכל ואפילו אם תוך הארבעה שנים העביר בעל המעות המשכנתא לאחר ויתרצה זה השני להפסיד פירות שבכל שנה כדי שיגבה מעותיו לאו כל כמיניה אלא אי איכא למתלי בדעת בעל המעות הראשון זהו מה שנ"ל הצעיר יוסף קארו