דיני גרים ומומר ואיזה נקרא אח - שולחן ערוך אבן העזר סימן קנ״ז

ממזר. כבר כתבתי ר"ס הקודם דאיירי דהיו חבושי' בבית האסורי' יחדיו ועיין בהג"מ ובש"ג אצל המ' שכתבו בשם רש"י דמביא ראיה מזה לסתור דעת הפוסקים דס"ל יבם ממזר /מומר/ א"צ חליצה דהא ממזר איסורו עולם וחולץ וב"ח תמה למה לא הביאו ראייה מממזר ולא ראה פוסקים הנ"ל ויש ליישב קושיא זו י"ל דממז' שאני שהוא ישראל לכל דבריו ואחיו במצות כמ"ש בב"ח:

אפי' קרוב. בב"ה איתא אפילו עד מפי עד וכל אות' שנאמנת לומר מת בעלה נאמנת כאן משמע אפי' עכו"ם מסל"ת נאמן מיהו י"ל הואיל בשבוי' ע"א ואשה וקרוב נאמנות מ"מ עכו"ם לדעת הרא"ש אין נאמנין כן ה"נ וכן דעת ב"ח דעכו"ם אין נאמן ובמ' משמע דוקא כשהוא מוחזק שהוא אחיו ולא משמע מדברי שאר פוסקים ועיין בהגמיי' ובמ' פ' מ"ח הפסולים כשרים להעיד אפי' אינן מסל"ת:

מיהו וכו'. הנה למ"ש טור ובמ' פ' החולץ והמגיד פי"א ה"י והמהרי"ק שורש קע"ה משמע דווקא כשהיה מומר בעת הנישואין אז מקילין ודברי הרב בהג"ה מ"ש ומיהו קאי על דברי המחבר שהיה מומר בעת הנישואין אף על גב בעלמא קי"ל מיתה מפל' וכאן בעת המיתה היה מומר וכן בהג"מ פ' החולץ כתב בשם ר"ח אפי' היה מומר אחר הנישואין נמי מקילין מטעם הנ"ל מ"מ נראה עיקר כרוב פוסקים הנ"ל, וכן אם בקטנותו נאנס ונטמע בין הגוים הוי כאלו נתקדשה ואח"כ המיר כי מעשה קטן לא חשוב מעשה כמ"ש בת"ה:

כי לא ידעה. ואפילו אם ידעה שיש לה יבם אלא סברה שמת מותרת לבעלה כמ"ש בתשובות מהרי"ו ועיין ב"י סימן הנ"ל ובעלמא כה"ג דידעה שיש לה יבם תצא כמ"ש בת"ה ולקמן בהג"ה:

אפי' בדיעבד לא מהני וכו'. כ"כ בד"מ ומחלק כן בין תשו' מהרי"ק דפסק בדיעבד דלא מהני וכו' חליצת המומר לבין תשו' הריב"ש דפסק בדיעבד מהני חליצת המומר דאיירי הריב"ש באנוס אבל לא משמע שם דאיירי באנוס אלא בכל מומר איירי מטעם דהוא שייך בתור' גיטין וחליצה ואפשר מסברא דנפשי' מכריע כן להקל באונס מיהו מד"מ לא משמע דמכריע מסבר' כן אלא דפי' דברי הריב"ש כן:

ולהתנות בת"כ. אף על גב בעלמא אמרינן אין תנאי בנשואין מ"מ בכה"ג התירו והיינו בעת הביא' מתנה כן דלאו מתנה בעת הקידושין ונישואין עדיין יש לחוש שמא בעת הביאה מקדש אותה בסתם ועיין סימן ל"ח ועיין ב"ח שהביא תשובת מהרא"י ומדמה שם דין זה לתנאי' המבוארים בסימן ל"ח ולפי תשובות הנ"ל צ"ל כמ"ש דמתנה בעת הביאה אבל לכאורה אנ"ל ול"ד לשם בשלמא תנאי אשר הוא מסופק אם נתקיים התנאי שייך לומר שמקדש בכל אופן שלא יהא ביאתו זנות משא"כ כאן דליכא חשש ביאת זנות ולא שייך לומר דלא נתקיים התנאי:

ואפי' ע"א וכו'. עיין י"ד סי' קכ"ז שם פסק דבר דלא נתחזק לא להיתר ולא לאיסור נאמן ע"א והכא כיון דלא הוחזק דיש לו אחים הוי כאלו מוחזק' דאינה זקוקה ליבם לכן אינו נאמן וכן איתא בש"ס בכה"ג היא בחזקת היתר ולהנ"י שהבאתי בסי' הקודם דס"ל אם אין מוחזק לבנים לא הוי כחזקה דאין לו בנים צריך ישוב דהא ס"ל בכה"ג לא הו' חזקה א"כ למה אין ע"א נאמן מיהו מרש"י והר"ן יש לדיין /לדייק/ כל שלא אמר יש לי בנים אף שלא אמר יש לי אחים והוא לא הוחזק באחי' ובנים ובא א' ואמר אני אחיו חוששין לדבריו וכ"כ ב"ח א"כ מכ"ש דע"א יכול לאסור לפ"ז י"ל דהנ"י ס"ל באמת כן וס"ל הני פוסקים כל כה"ג לא הוי חזק' היתר לפ"ז י"ל דהם פליגי על וי"א שהביא בסי' הקודם אף נגד עדים האומרים דיש לו אחים נאמן לומר יש לי בנים דהא טעם הפוסקים דס"ל דאינו נאמן מטעם מאחר דאין מוחזק בבנים ועדים אומרים שיש לו אחים נעשה כודאי דהיא זקוקה ליבם:

או קרובים. כצ"ל וכן הוא בד"מ:

אינו נאמן. אף על גב דיש לו מיגו ליתן לה גט א"א מיגו נגד החזק' ולכמה פוסקים נאמן הואיל בידו לעשות מעשה וליתן גט מיגו כזה אמרינן אף נגד החזקה ולרמב"ן באומר סתם אין לי אחים לא הוי נגד החזקה די"ל שהיה לו אחים ומתו אא"כ שיאמר דלא היה לו אחים ובמוחזק דאין לו בנים ואמר יש לי בנים נאמן להמגיד כמ"ש בסי' הקוד' והנ"י שהבאתי שם לא ס"ל הסבר' הואיל בידו לעשות מעשה גם לא ס"ל סברת המגיד ביש לו בנים לכן צריך לתרץ במוחזק דיש לו אחים ואמר יש לו בנים נאמן משום דלא הוי נגד החזקה ומזה מוכח מ"ש בסעיף הקודם ובכל זה במקום עיגון צ"ע אם יש להקל ואם לא אתחזק באחים ואמר אין לי אחים וחזר לפני מותו ואמר יש לי אחים מותר' לכ"ע אפי' לדעת הרמ"ה שהבי' בסי' הקודם כשחוז' ואמר אין לי בנים שחולצת דשם אוקמי בש"ס דאיירי במוחזק באחים ואינו מוחזק בבנים מ"ה כשחזר ואמר אין לי בנים סביר' ליה לרמ"ה דחולצת מה שאין כן כשאינו מוחזק וכן באחים מבואר בש"ס דמתניתין איירי דלא הוחזק לן באחין תו אין נאמן בעת מיתתו לומר יש לי אחים מכ"ש כשאומר אין לי אחים ומ"ש ב"ח להרמ"ה חולצת כמה שסבר בסי' הקודם ל"ד בסוגי':

ויצא קול. אפי' אמר אין לי אח ואח"כ יצא קול חיישינן לקול ועיין במגיד לדעת הרמב"ם אפי' קול דלא אתחזק בב"ד חיישינן:

מותרת להנשא. משום היא בחזקת הית' לשוק ורוב מסייע נמי היתר לשוק דרוב מפלת ויולדת נקבות אבל אם יצאה מעוברת איתרע החזק' אדרבא קצת הוחזק' ליבם תוס' ונ"י:

יבם אסור. עיין מ"ש בסי' קי"ט כל שהוא איסור אפי' אין בו מלקות אסור לדור במבוי מכ"ש בחליצה דאיכא איסור לאו כמ"ש בתו' ריש יבמות דף י"א ועיין סי' קס"ב מ"ש ועיין תשו' מהר"מ סי' קל"א מ"ש בענין זה ופי' גס בה היינו מכירין ברמיזות וקריצות וגייסי טובא:

יכול לקדש ולהתנו' בתנאי כפול כו' וה"ה לשאר משפטי התנאים הנזכרים בסי' ל"א וכ' מו"ה ז"ל ונראה דה"ה מי שיש לו אח שהלך מפניו ולא נודע ממנו אם הוא חי שיכול לקדש ג"כ ע"ת שאם ימות בלא בנים והוא לא יהיה נודע ממנו שלא תהא מקודשת ושרי להתנות כך אפי' לכתחל' עכ"ל:

או קרוב פי' שהעד הוא קרוב לאשה והוא מעיד לחוב לה וכ"ה בתשובת הרא"ש שמביא ב"י ובתשו' הראשונה שהבאתי בסי' קל"ו כתבתי מזה:

יבום אסור לדור כו' בתשוב' רשב"א סי' ת' כ' ראיה לזה מירושלמי דגיטין פ' הזורק וז"ל המגרש אשתו לא תדור עמו באותו חצר ולא באותו מבוי ואם היה חצר של אשה איש מפנה של שניהם מי מפנה אשה מפנה ואם יכולין הם זה פותח לכאן וזה לכאן בד"א בזמן שנשאו הא לא נשאו לא ובכהנ' אפי' לא נשאה ובארוס' שביהוד' כנשואה היא החולץ ליבמתו אע"פ שעשה כה (מאמ') ה"ז לא יפנה שאין המאמר קונה קנין גמור עכ"ל וכיון דמייתי הכא חולץ ליבמתו אע"פ שעשה מאמר אינה כנשואה וקאמר ארוסה שב הודה הרי היא כנשואה משום דגייסי אהדדי משמע נמי לכאורה דחולץ נמי דכוות' דכל דלא גייסי הוא כארוסה ואי גייסי כארוסה שביהודה היא כנשואה עכ"ל וכתב ע"ז ד"מ פאדוו' סימן י"ו דמהירושלמי נראה דאף אם נאמר דמאמר קונה קנין גמור מ"מ לא עדיף מאירוסין דאורייתא שהמדקדק בפ' ד' אחין על הא דבעי רבה מאמר לב"ש אירוסין עושה או נשואין עושה נראה דפשוט לתלמוד דאינו עדיף מאירוסין והבעי' היא לענין חופה מפרשים המ' דהיינו לאחר שבעל ומספק' ליה אי הוה הביאה כחופה כו' ואח"כ נראה דהירושלמי מיירי אפי' דהיכא דגייסי דאי מדלא גייסי למה אמר הטעם מפני שאינו קונה ק"נ אפילו אם קונה ק"נ לא עדיף מארוסה והנ"ל משום דלא גייסי דזיל בתר טעמ' דמה הפרש בין הנשואה לארוסה אלא שנשואה גייסי ומ"ה ארוסה שביהודה כנשוא' אבל אי מיירי הירושלמי אפי' בגייסי צריך לטעם דאינו קונה ק"נ שר"ל שאפי' כארוסה אינה דארוסה קונה:

ממזר. כבר כתבתי בסי' הקודם דאיירי דהיו חבושים בבית האסורים יחדיו:

קרוב. אפילו עד מפי עד נאמן. וכל הפסולים כשרים להעיד אפי' אינן מסל"ת חוץ מעכו"ם דאינו נאמן אפילו מסל"ת עיין ב"ש. אמר העד שהיה לו אח וששמע שמת הפה שאסר הוא הפה שהתיר הרדב"ז ח"א סימן צ"א. העיד שהמת היה קורא לזה אח ולא היה יודע אם היה אח מן האב או מן האם אין כאן עדות. הרדב"ז שם:

ונשאת. וקאי על דברי המחבר כשהיה מומר בעת הנשואין ב"ש. ואם בקטנותו נאנס ונטמע בין הגוים הוי כאלו נתקדשה ואח"כ המיר כי מעשה קטן לא חשיב מעשה ת"ה סי' רכ"ג והביאו ב"י. עדים שהעידו שהיה לו אח מומר ויש ספק אם הוא אח מאביו או מאמו לכ"ע מתירין אותה לינשא לכתחלה משום ס"ס. הרמ"ט ח"ב סימן פ"ג. הניחה בעלה מעוברת וילדה בן וראוהו מגידי אמת שגמרו סימניו ומת בתוך שלשים והמומר אינו לפנינו לכ"ע מותרת לינשא לכתחלה. הרדב"ז ח"א סי' צ"ג. יבמה זקוקה ליבם מומר פסח בשתי רגליו עקומות והפוכות עיין במהר"ם לובלין סי' ל"ז. והרד"ך בית ט' העלה דלכ"ע ביבם משומד שאינו בעירה וגם היא אינה יכולה לילך לעירו דאיכא תרתי השמד והעיגון להלכה ולמעשה אם יסכימו חכמי הדור לעשות מעשה לפוטרה בלא חליצה גם הוא יהיה סניף להם ע"ש ועיין בהרא"ם ח"א סי' מ"ז. ובתשובת חכם צבי סימן א'. משומד שחזר בתשובה בשעת מיתת אחיו עיין במהר"י מינץ סימן י"ב. ובהרדב"ז ח"א סי' ל"א. ובהר"א ששון סימן כ"ה:

ידעה. ואפי' אם ידעה שיש לה יבם אלא סברה שמת מותרת לבעלה. מהר"י ווייל סימן נ"ד:

בדיעבד. ולענין האנוסים שבמלכות פורטוגאל. עיין כנה"ג:

כפול. היינו בעת הביאה מתנה כן. ב"ש. כתב בנחלת שבעה בדיני חליצה סי' כ"ב ס"ח וה"ה אם יש להחתן אח שהוא חרש שאינו שומע ואינו מדבר דג"כ יוכל להתנות ע"ש. ושבות יעקב ח"א סי' קכ"ז חולק עליו וס"ל דוקא במומר יוכל להתנות אבל לא באח שהוא חרש ע"ש:

נאמן. היינו דוקא בחזקה ברורה אבל חזקה שאינה ברורה או ע"פ ע"א נאמן לומר שיש לו אחים. מהרי"ט ח"א סימן פ"ב. מי שהוחזק על פיו שלא היה לו אחים שכן נשבע בשעת נשואין ושוב אמר לו א' איך נשבע ויש לו אח והשיב שחשב שמת ומפני שלא היו רוצים ליתן לו אשה למי שיש לו אח ונשבעתי שחשבתי שכבר מת. ואח"כ מת הוא. אשתו מותרת לינשא כיון שלא היה אלא ע"א מהר"ם גלאנטי סי' י"ז. אבל מהרי"ט ח"א סי' פ"א חולק עליו ואסרה להנשא ולבסוף הביא כמה חכמים גדולים שהסכימו לאוסרה ואפי' נשאת תצא ע"ש:

קרוב. צ"ל או קרובים ב"ש. ובה"י מגיה דצ"ל וכ"ש קרוב ע"ש. היו ב' עדים שיש לו אחים אע"ג דלא הוחזק באחים נאמנים פוסקי'. כתב הב"ש אם לא הוחזק באחים ואמר בשעת קדושין אין לי אחים וחזר לפני מותו ואמר יש לי אחים מותרת לכ"ע אפי' לדעת היש מי שאומר שחולצת בסי' הקודם ס"ז כשחוזר ואומר אין לי בנים דשם איירי במוחזק באחים ואינו מוחזק בבנים משא"כ כשאינו מוחזק באחים ע"ש והב"ח לא כ"כ ע"ש:

עדים. אפי' אמר אין לי אח ואח"כ יצא קול חיישינן לקול. אפי' לקול דלא אתחזק בב"ד חיישינן מגי"ד ב"ש. כתב מהריב"ל ח"ב סי' י"ט הא דבעינן דיצא קול שיש עדים במד"ה היכא דלא קים לן בודאי דאין לו בנים מש"ה דוקא היכא דיצא קול שיש עדים הוא דחוששין. אבל היכא דקים לן בודאי דאין לו בנים אפי' בלא קול שיש עדים חוששין. ועיין במהרי"ט ח"ב סי' י"ח. ובמקור ברוך סי' נ"ז:

גס בה. דוקא דגייסי אהדדי בקירוב דעת וחבה אבל אי לא גייסי אהדדי בקירוב דעת וחבה אפ' היו אוכלים זה עם זה מותר לדור זה עם זה מהר"ם לובלין סי' קל"א. והראנ"ח ח"א סי' נ"ח כתב דלא אסר הרשב"א אלא היכא דגייסי אהדדי אחר מיתת הבעל. ולא אסר הרשב"א אלא דוקא בבית א' או בחצר א' אבל במבוי א' או שני בתים קרובים זה לזה ויש להם לכל א' פתח פתוח לר"ה לא אסר ע"ש ועיין סי' קי"ט:

או כו'. כמ"ש בר"ס קנ"ו ס"ב:

משיצא ראשו ורובו. עבה"ג ור"ל ראשו או רובו וכמ"ש בנדה כ"ט א' ועי"ד סי' קצ"ד ס"י:

קודם כו'. רש"י שם ד"ה וזוקק כו':

או שנולד כו'. שם:

וכן כו'. כ"ב א':

אף על פי כו' כמש"ש צ' ב' היתה הורתו כו' וה"ה כאן כמ"ש בספ"ג דקידושין ורבנן כל ולד במעי שפחה כו'.

ואין לסמוך כו'. דלא מפקינן אלא מן השפחה ונכרית ואמרינן שם מ"ז ב' דאי הדר בי' כו' ובסנהדרין חטא ישראל אעפ"י כו' ואף שכ' ס"ד שם דמרבינן אי לאו משום דלא תפסי קידושין כמש"ש כ' ב' ומומר תפסי קידושין כנ"ל ואפילו ממזר ות"ל דביאת' בעבירה זוקקין כ"ש האי דביאתן כשירה ואמרי' שם ט"ז ב' נכרי שקידש כו' ואמרינן כל הכתמים הבאים כו' וכ' א"ז וכבר צווח הכתוב העולה על רוחכם היו כו'. והגאונים ס"ל דלאו אחיו קרינן בי' כיון שהוא מומ' לכל התורה כולה וכמ"ש בע"ז כ"ו ב' וכ"ש במומר לכל התורה כלו דגרע ממומר לד"א להכעיס ועתוס' שם ד"ה אני כו' וכמש"ש בשם ירושלמי כותאי דקיסרין כו' ולכן אמרו ביבמות מי שיש לו אח מ"מ ולא אמרו כל עיקר ואמרו שם ליורשו ולטמא לו ותניא בא"ר הפורשים מדרכי ציבור אין מתעסקין עמהן לכ"ד ומ"ש אעפ"י שחטא ישראל הוא היינו בדברים דלא כתיב (אמוה) כגון גיטין וקידושין וז"ש דאי קדיש קידושיה קידושין ודוקא שהיה מימר כשקידשה דנישואין מפילין אבל ר"ת ורי"ף ורא"ש וש"פ פ' דמיתה מפלת וכמ"ש שם י"ג א' כרבא שם וכחכמים שם ק"ט א' והר"ם כ' מטעם אחר ממ"ש בב"ק ק"י ב' אלא מעתה כו' התם אין כו' משא"כ כאן ולזה ניחא דוקא בשעה שקידשה אבל לפי מ"ש תוספת שם ד"ה דאדעתיה כו' דוקא בארוסה ואף בכה"ג חלק רש"י וס"ל דגם בכה"ג י"ל דמינח ניחא לה כמ"ש בתשובת מהר"ם לדעת רש"י ועב"י סי' ק"מ ותה"ד סי' רל"ד ועכ"ז במרדכי והגמ"ר פ' החולץ ונ"י פ' ב' על מתני' הנ"ל מי שי"ל אח כו':

מיהו כו'. מהרי"ו דס"ל כדעת הגאונים כמו שהאריך בסי' י"ב וכ' דאף המחמירים אינו אלא חומרא בעלמא ובכה"ג מודו ואף רש"י וסייעתי' אי הוי שמיע להו טעמיה דגאונים ומהר"מ הוה הדר בי' ע"ש:

וי"א כו'. דס"ל כדעת הש"ע אלא דבכה"ג אף דאמרינן תנא אינו אלא מדרבנן ובשל סופרים הלך אחר המיקל כמ"ש בפ"ק דע"ז ובר"פ החולץ (יבמות ל"ז א)' כיון דלא אפשר כו' ר"ל שלא תצא מבעלה ה"ה כאן:

היו לה כו'. דלדעת הגאונים אין חליצתו כלום כנ"ל ולהחמיר שומעין להם:

אבל כו'. עמ"של סי' י"ז ס"ו ובי"ד סי' קי"ט ס"יב:

בדיעבד. אבל לכתחלה חוזרין על חליצה המעולה יותר שם:

והמקדש כו'. כמ"ש בב"ק שם אלא מעתה כו' התם כו' משא"כ אם מתנה להדיא ועסי' ל"ח ס"ב וסל"ה:

אם היה כו'. כנ"ל דקידושיו קידושין ג"כ דלא כר' גאון כמ"ש בנ"י שם ובמרדכי:

בא אחד כו'. כמ"ש בעובדא דמרי בר איסק וה"ה לענין איסורא ובב"ב שם זה אחי כו' ומ' דקאמר היא ג"כ אני הוא אחיו מדפריך בגמרא קל"ה א' ואידך מאי קאמר כו' ול"פ ארישא דקאמר ויטול כו' וקאמר אינו נאמן אף לייבום:

ואפילו ע"א כו'. כמ"ש בי"ד סי' קכ"ז ס"ג ע"א כו' אבל לא להחמיר וכמ"ש הרא"ש בפ' הניזקין ס"ח ממש"ש טהרות שעשיתי עמך ביום פלוני כו' ואפילו לרבא שם דוקא משום שהיה בידו תחילה אבל אחר אינו נאמן באומר כמ"ש תוס' שם בד"ה אמר ודוק' בשותק משום דכהודא' דמיא ובדבר דה"ל לידע כמ"ש תוס' שם ובקידושין ס"ה ב' ד"ה נטמא' כו' ע"ז וכאן ג"כ אתחזק היתיר' כיון דלא מוחזק לן וערש"י שם ס"ד א' סוף העמוד ד"ה אמר יש לי כו':

או קרובים כצ"ל. ב"ש:

היה כו'. דלא כמ"ש בגמרא דקידושין שם דשינויא דשני אביי שינויא דחיקא להעמיד המתני' כר"נ וליתא אלא דגם ברייתא מיירי דלא הוחזק באחי וראיה ממ"ש בב"ב קל"ד א' האומר זה בני נאמן אע"ג דהוחזק באחי מ' דוקא זה בני דלא מרע לחזקה אבל א"ל אחים לא ושם קל"ה א' ההוא דהוה מוחזק כו' חוש לה אלמא אפילו לקלא חיישינן כ"ש לחזקה ובפ"ק שם וברפ"טו דיבמות איבעיא להו אי אתי מ"ל לשקר ומרע לחזקה ולא איפשיטא:

וכן אם כו'. כמ"ש לעיל ממ"ש זה בני דוקא הא אמר אין זה אחי לא:

אשה כו'. עמ"ש בספ"טו מת בעלי ואח"כ בני נאמנת וכמש"ל סי' קנ"ו ס"י:

יבם כו'. ירושלמי פ' הזורק הלכה י"א המגרש את אשתו לא תדור עמו לא באותו חצר ולא באותו המקום אם היתה החצר של אשה האיש מפנה של איש האשה מפנה של שניהם מי מפנה מפני מי האשה מפנה מפני האיש ואם יכולין הם זה פותח לכאן וזה פותח לכאן בד"א בזמן שנשאו הא לא נשאו לא ובכהנ' אפילו לא נשאו והארוסה שביהודה כנשואה היא החולץ ליבמתו אעפ"י שעשה בה מאמ' ה"ז לא יפנה שאין מאמר קונה קנין גמור מ' דהי' כארוסה דקאמר שאינה בנשואה שם:

ודוקא כו' כ"מ בירושלמי שם החולץ כו' ובגמ' ק"ב ב' במה הגדילה כו':

שרי ר"ל דלא חיישי' שמא בא עליה דאף אם יבא עליה שמא יכוין לשם מצוה וכ"ש לפוסקים דפ' כחכמים: