שולחן ערוך - חושן משפט · סימן צ״ט

ואם נראה לו כו'. ל' הטור סעיף ט' ואם נשבע והשיג ידו יותר על הצריך להוצאתו ואמר שיש עליו חובות לאחרים לא יטלו ממנו האחרים כו'. וכתב הב"ח אבל קודם שהשיגה ידו נאמן כיון שבאותו זמן אינו מפסיד לבעל השטר דהוא אין לו במה לפרוע ואין נ"ל דמ"מ יש חשש קנוניא דלמא יש לו גם מדברי הרמב"ם פ"ב מהל' מלוה דין ה' שהבאתי לקמן ס"ק ד' שכתב והודה לאחרים בחובת אחרים והשיג ידו כו' לא יטלו היתר אלא בעלי השטרות כו' וכן כתב הסמ"ג סוף עשין צ"ג דף קע"ה ע"ג והמרדכי פ' המקבל והבאתי דבריהם לקמן סק"ו משמע דלא כהב"ח:

ממון כו' כגון חפצים ומטלטלים וכן הוא בהרמב"ם פ"א מה' מלוה דין ד' להדיא דאלו מעות אפי' ראיה לא מהני לענין שיהיו של אותו פלוני לבדו דלא הוי כשאר בע"ח אם לא שיביא ראיה שנתנם לו בתורת עיסקא לענין הפלגא פקדון וכמ"ש לקמן ס"ק ז' ע"ש אבל ראיה שהפקידן אצלו לא מהני דכיון דיש לו רשות להשתמש במעות ה"ל לוה עלייהו וכמ"ש לעיל ס"ס ע"ז ס"ק ט' וסי' ע"ה ס"ק ט"ו וע"ש:

ואמר של אחרים הוא כו'. או שאמר אמנה או פרוע על השטרות אינו נאמן כדלעיל סי' מ"ז וכ' הרמב"ם ס"פ ג' [ב'] מה' מלוה דין ו' וכן כל מי שיש עליו שטר חוב והודה לאחר מעצמו בחוב אחר אם אין לו נכסים כדי שיגבו שניהם גובה בעל השטר בלבד שלא יעשו קנוניא על זה עכ"ל וכתב ה' המגיד שם מתוך ל' זה נראה שאין הכוונה אלא בשאין שם עידי הלואה ומתוך דברים אלו נראה שדעת הרב שמלוה בשטר מאוחר ומלוה ע"פ מוקדמת שנותנין למלוה ע"פ שלא כדברי הגאונים שכתבתי למעלה שאם לא כן איזו חשש קנוניא יש בכאן והלא אפילו אם נאמינהו לעולם היינו מגבין בעל השטר תחלה אלא ודאי דעת הרב כמ"ש ופ' ך' יתבאר עכ"ל ומ"ש שאין הכוונה אלא בשאין שם עדי הלואה נראה דל"ד אלא ה"ה ביש שם עדי הלואה והלוהו בסתם בענין שיכול לטעון פרעתי לאפוקי כשיש שם עדי הלואה בענין שא"י לטעון פרעתי כגון שהוא תוך זמנו או שא"ל אל תפרעני אלא בעדים וכה"ג כן נ"ל ודלא ככסף משנה שכתב שם בזה חילוקי דינים שאינם נראין לפע"ד וכ' דבתבעוהו אותם אחרים תחלה נאמן ע"ש והעיקר נ"ל דאם היה יכול לטעון פרעתי ואינו חייב להם כי אם על פי הודאתו בכל ענין אינו נאמן ומה שדחקו להם כפל דברי הרמב"ם בדין ה' ובדין ו' נראה לומר דמתחלה דעסיק הרמב"ם בדין תקנת הגאונים כתב כן לפי תקנת הגאונים ואח"כ כתב כן לעיקר הדין ועוד נ"ל דמתחלה כתב הרמב"ם בדין ה' דמי שנתחייב בשבועה זו מפני חוב שעליו והודה לאחרים בחובות אחרים והשיגה ידו יתר על הראוי לא יטלו היתר אלא בעלי השטרות בלבד שמא קנוניא עשה בהודאתו על נכסיו של זה ע"כ דסד"א כיון שנתחייב בשבועה זו יהא נאמן דלא ישבע לשקר וגם כיון דהודה קודם שהשיג ידו לא ניחוש לקנוניא א"כ בדין הראשון יש שני רבותות יותר מן הדין שכתב אח"כ ואח"כ כתב ראובן שהיה חייב לשמעון כו' ואמר שטר אמנה כו' וכן כל מי שיש עליו שט"ח והודה לאחר מעצמו בחוב אחר אם אין לו נכסים כדי שיגבו שניהם גובה בעל השטר כו' וסד"א דוקא לעיל חיישינן לקנוניא כיון שרואה שנוטלין ממנו כל אשר לו ומשביעין אותו אם אין לו יותר ע"כ מודה לאחרים בחובות אבל כשהודה לאחר מעצמו קודם שנוטלין ממנו כל אשר לו סד"א דלא ניחוש לקנוניא קמ"ל דרואין אם אין לו נכסים חיישינן לקנוניא כן נ"ל: ומ"ש ה' המ' שדעת הרב שמלוה ע"פ קודמת לפע"ד לא נראה כלום מהרמב"ם די"ל דהיינו במטלטלים דאין בהן דין קדימה דהיו חולקין והשתא דאינו נאמן [כשאין לו מגו דהי' יכול ליתנם לו וכמ"ש לקמן ס"ק ו' או י"ל דמיירי כשקנ' הנכסי' אחר ההלואה ולא כתב לו דאקני בשטר דלענין דאקני אין דין קדימה וכדלקמן סי' ק"ד ס"ו] אינו גובה אלא בעל השטר בלבד. כן נ"ל ברור (וגם מ"ש ופרק ך' יתבאר כתבתי לקמן סי' ק"ד סי"ג בזה ע"ש):

אין שומעים לו עד שיביא ראיה אבל רב אלפס כתב בתשובה זה שטוען כל מה שבידי לאחר הוא ישבע אותו אחר שהן שלו ונותנין לו כן כתוב בפסקי מהר"מ מרקנטי ואפשר דהרמב"ם מודה לרב אלפס דכשהאחר נשבע דנותנין לו עכ"ל הב"ח ואין דבריו נראין לפע"ד דהא מדכ' הרמב"ם אין שומעין לו עד שיביא ראיה משמע דדוקא ראיה בעינן וגם עיינתי בפסקי מהר"מ מרקנטי (סימן ש"ו) ולא כתב שם שהרי"ף חולק על הרמב"ם רק אחר שכתב דברי הרמב"ם כתב ולשון תשובת רב אלפס כך הוא בשאלה זאת כו' ונרא' שיש שם איזה טעות סופר בתשובת רב אלפס ולא הביא' מהר"מ רקנטי רק מפני שאר חידושי דינים שבתשובת רב אלפס שם ע"ש וכן מצאתי להדיא בבעה"ת שער ה' סוף חלק א' וז"ל ואם לא יביא ראיה אחר שחזקה היא שכל הנמצא תחת יד אדם עומד בחזקתו עד שיברר שאינו שלו יש לנו לדון שיגבה המלוה ממה שמוצא תחת ידו של לוה ואין אנו מאמינים אותו אפי' בשבועתו כשתולה ממונו בשל אחרים דחיישינן לקנוניא וכ"פ הרמב"ם ז"ל שאין שומעין לו אלא או יביא ראיה או יגבה מהם בע"ח ומצאתי לרי"ו ז"ל בתשובה שכ' שאם טען הלוה והודה שנכסים בידו מופקדים אתו מראובן שישבע ראובן שהן שלו ונוטלן ותשובה זו אפשר שהסופרים שבשוה שהרי ש"ס ערוכה בפנינו דחיישי' לקנוניא ושאין אדם נאמן בהודאתו אם היא חובה לאחרים ושבועה זו שדן שישבע ויטול מנין לו והיכן היא נשנית בכלל כל הנשבעין ונוטלין הרי לא מצינו אותה לא במשנה ולא בש"ס עכ"ל ומפני כך לא הובאה תשובת רב אלפס זו בשום פוסק מהפוסקים וכן עיקר (ונרא' דאישתמיטתיה להב"ח דברי בעה"ת אלו):

ואע"פ שיש לו מגו שהיה יכול להחזירם כו'. משמע דזהו דוקא הוי מגו משום דהמגו הוא שהיה יכול ליתנם לו קודם הודאתו בב"ד לבד (אלא דאפ"ה לא מהני כאן משום חזקה) והיה אומר לו אני נותן לך מטלטלים שלך ולא היו יודעים אז מזה אבל כשבא לב"ד והוחזקו המטלטלים בב"ד או שראו אותם בידו קודם לכן וכה"ג לא הוי מיגו כלל מה שהיה יכול להקנותם לו עכשיו במתנה בפני ב"ד בחליפין דאין זה מיגו טוב דידעו שעושה כן כדי להבריח וגם הוא יעשה מעשה רע נגד המלוה שלו שיתן לזה מתנה ויהיה לוה רשע ולא ישלם במזיד וכן כתבתי לעיל סי' מ"ז ס"ק ז' בשם הר"ן ועוד שכבר כתב ה' המגיד פ"א מהלכות מלוה דין ד' שיש מי שתירץ שאין זה מיגו שאם היה נותנם לו לא היה המקבל מתנה מחויב להחזירן לו ואם הוא טוען שהפקידן בידו אם אינו אמת מחויב הוא בבא לצאת ידי שמים להניחם בב"ד או להחזירם לו עכ"ל וכה"ג כתבו התוספות והרא"ש ושאר פוסקים פ"ב דכתובות גבי אומר שטר אמנה הוא דאינו נאמן במגו דאי בעי מחיל ליה שאין בדעתו למחול ולהפסיד חובו אבל כשאומר אמנה ידוע הוא שהלוה אינו גזלן כו' ע"ש אבל קודם ביאתו לב"ד לא שייך כל זה דהא כמו שהוא אומר שהם שלו שהפקידו אצלו כך היה יכול לומר שנתנם לו או שאינם בידי כן נ"ל:

ויש חולקין כו' הר"ב כ"כ ע"פ דבריו בד"מ שיש מחלוקת בין הפוסקים בזה ולפע"ד אין כאן מחלוקת וכמו שאבאר ולפי שיצא מכלל דברינו כמה דינים לכן מוכרח אני להאריך קצת. וזה לשונו בדרכי משה שכל מה שנמצא בידי האדם כו' כ"כ הרמב"ם פ"א מהלכות מלוה וכ"כ הרב המגיד (שם דין ד') בשם הרמב"ן אבל המרדכי פ' המקבל כ' דזו דברי הסמ"ג אבל בתשובת רבי אביגדור כ' דלוה נאמן שהממון שבידו משל אחרים אע"פ שמלביש עצמו ובני ביתו מאותו ממון שמא אחרים נתנו לו ע"מ שלא יפרע לב"ח ע"כ ובהג"מ סוף שבועות פסק כדברי הרמב"ם ונראה דהכי נקטינן דהא רוב הפוסקים הסכימו לזו ודלא כב"ז סי' ר"ס דפסק כר' אביגדור וכן כ' הרשב"א בתשו' וכ' ה"ה פ' א' מהלכות מלוה דאינו נאמן לומר של אחרים אפי' במקום שיש לו מיגו להחזיר לאחרים דמאחר דחזקה שכל מה שביד האדם הוא שלו הוי מגו במקום חזקה אמנם בתשובת הרא"ש כלל ע"ט סי' י"א משמע דהיכא דאית ליה מגו נאמן וע"ש וכן הוא בתשובת הרשב"א שהביא ב"י סוף סימן מ"ז בראובן שהודה בכתב ידו לנמואל בן שמעון אחיו שכל מה שיש לו מקרקעי ומטלטלי הוא משותף ביניהם ואח"כ נשא אשה ושעבד להכל נכסיו מקרקעי ומטלטלי שאם לא שעבד לה מטלטלי אגב קרקע נאמן הוא על המטלטלין דמה לו לשקר בהודאתו הרי יכול ליתנם לו עכשיו או למכרם לו עכ"ל ד"מ והנה כל דברי הרב אינם נראין לפע"ד לפי שמצאתי בתשו' הרשב"א סי' אלף מ"ז שכתב להדיא להפך וז"ל אם היה עליו כתובת אשה וב"ח ואמר מטלטלי פלוני הוא של פלוני אינו נאמן אם אין שאר נכסים מספיקים לפרוע אותם ואפי' בשלא כתב מטלטלי אג"ק ואי יהיב ליה מטלטלי לא גבי מיניה והלכך ה"ל להימניה משום מגו אפ"ה לא מהימן דכל מאי דאיכא ברשותא דאינש חזקה דידיה הוא ואפי' במקום מגו לא מהימן וכדקאמרינן בפ' האשה שנתארמלה האומר שטר אמנה הוא אינו נאמן דאמרי' עלה דקאמר מלוה וכגון שחב לאחרים והא התם דאי בעי מחיל ואפ"ה לא מהימן עכ"ל ולכן נ"ל דבהך תשובת הרשב"א שהביא הב"י בס"ס מ"ז היו המטלטלים ביד נמואל רק שהיו ידועים לראובן והיה עדי ראה דלא היה נמואל נאמן בלא הודאת ראובן ועכשיו הוא נאמן וכן משמע בב"י שם בתשובת רשב"א אחרת שהביא שם בס"ס מ"ז מיד אח"כ בבנה ראובן חורבה ונמואל טוען שבנאה מממון השותפות כו' ע"ש משמע שם שנמואל הי' מוחזק בכל מה שטען ע"ש [וגם בס' גד"ת ראיתי בסוף שער ה' שהניח בקושיא הך דתשו' רשב"א שבב"י ס"ס מ"ז וכי לית ליה חזקה כל מה שהוא תחת יד האדם בחזקת שלו דהא מתשו" רשב"א שהביא ב"י ר"ס צ"ח משמע דאית ליה האי חזקה וע"ש ולפמ"ש לק"מ וק"ל]: וגם מ"ש הרב שהרא"ש בתשו' חולק על ה' המ' אינו מוכרח לפע"ד דז"ל הרא"ש שם והיחוד שייחד לו אינו כלום דמלוה להוצאה ניתנה אפי' יש לו מעות מוכנים א"י לומר של פלוני הם כל זמן שלא בא לידו ודאי אם היה לו עיסקא בידו נאמן לומר אלו מעסק של פלוני הם במגו שנותנם לו בפרעון חובו עכ"ל ונראה דהתם מיירי בידוע שהיה לו עיסקא ממנו וכמ"ש בס"ק ז' וכמ"ש הרב גופיה מיד אחר כך בהג"ה מיהו אם ידוע שיש לו עיסקא מאחרים נאמן כו' ומשמע שהר"ב הוציא כן מתשוב' הרא"ש שם וכן נרשם להדיא בסמ"ע וכ"כ בסמ"ע לעיל סי' מ"ז ס"ק ד' וז"ל כשידוע שיש לו עיסקא מאחרים כן הוא בתשובת הרא"ש שם וכ"כ מור"ם לקמן סי' צ"ט סס"א ע"ש עכ"ל וכ"כ מהרשד"מ סימן ק"מ דהרא"ש בתשו' שם מיירי דוקא כשידוע שהי' לו ממנו עיסקא ע"ש (אך מ"ש מהרשד"ם שם דאל"כ קשה מ"ש דבמעות מוכנים א"י לומר של פלוני הם ובעיסקא אחר דנאמן כו' אינו הוכח' לפע"ד דבמעות אף דיש לו מגו ואומר אמת מ"מ מהיחוד אינו כלום דהמעות הוא שלו משא"כ בעיסקא דכל היכא דאיתא ברשיתא דמרא קמא איתא וכדלקמן סי' ק"ח סעיף ד') וא"כ לא ירדתי לסוף דעת הרב בדרכי משה כאן בזה במ"ש דתשו' הרא"ש חולק על ה' המ' דהא איהו גופיה ס"ל כאן בהג"ה דבהך דהרא"ש כ"ע מודו וכמ"ש ונרא' שהרב בהג"ה כאן חזר מדבריו שבד"מ וס"ל דבהך דתשובת הרא"ש כ"ע מודו וכמ"ש ומ"ש הר"ב ויש חולקין ר"ל תשובת רשב"א הנ"ל שבב"י ס"ס מ"ז ודלא כמו שנרשם בש"ע ובסמ"ע תשובת הרא"ש וא"כ לפי מ"ש דאררבה הרשב"א בתשוב' ס"ל כהרב המגיד אין כאן מי שחולק ודלא כהרב: ונראה דאם אומר אני חייב לפלוני ויש לו מגו שהיה יכול ליקח מעות שבידו ולשלם לו כגון שלא ראו המעות בידו אלא על פיו שהוא אומר ישלי מעות ואני חייב לאחרים נאמן לכ"ע לענין שיטלו האחרים חלק במעות כמו בעל השטר דהא אינו אומר נגד החזקה דאמת הוא דמעות זה שלו אלא שמ"מ הוא נאמן שחייב ג"כ לאחרים במגו שהיה נותן לו מעות זה והיה טוען אין לי וכה"ג כ' הרמב"ם סוף ה' שלוחין והטור לעיל סי' צ"ג סי"ג טען שמעון שיש ללוי חוב עליו מזה השותפות מנה אם הי' בידו כדי החוב והי' יכול ליתנו ללוי נאמן וא"כ מ"ש הטור בסי' זה סעיף ט' והרמב"ם פ"ב מהלכות מלוה דין ה' והסמ"ג סוף עשין צ"ג דאם אמר שיש עליו חובות לאחרים לא יטלו ממנו האחרים אלא בעל השטר לבד שאינו נאמן בהודאתו להפסיד לבעל השטר עכ"ל מיירי שאין לו מגו כגון שנכסיו הם קרקע או מעות וראוהו בידו קודם לכן או שהוא ביד שליש או הוחזק בב"ד וכה"ג שלא הי' יכול ליתנו לאותן האחרים ולפי זה נראה דגם הרמב"ם וסמ"ג מודים לרבי אביגדור ולבנימין זאב ודלא כמ"ש הרב בדרכי משה שהמרדכי פרק המקבל כ' דר' אביגדור חולק ואדרבא במרדכי שם משמע איפכא דז"ל המרדכי שם מי שנתחייב שבועה מפני שט"ח שעליו והודה לאחרים בחובות והשיגה ידו יתר על הראוי לא יטלו היתר אלא בעלי השטרות שמא קנוניא עשו בהודאתו של זה עכ"ל סמ"ג ומצאתי שהשיב ה"ר אביגדור וז"ל הלוה נאמן שהממון בידו משל אחרים הוא אע"פ שמלביש את עצמו כו' עכ"ל מרדכי שם. הרי אדרבא דכתב דברי הסמ"ג ודברי ה"ר אביגדור סמוכים זה לזה בלי מחלוקת אלא נראה דה"ר אביגדור מיירי שאין ידוע שיש לו ממון אלא על פיו לכך נאמן שנותנין לו ע"מ שלא יפרע לב"ח במגו שהיה מחזירם לאחרים והיה טוען אין לי וא"כ השתא המעות שלו הוא ואינו נגד החזקה אבל אם הי' טוען מטלטלין אלו של פלוני הם אינו נאמן לכ"ע וכמ"ש כל זה נ"ל ברור: שוב מצאתי בתשובת מה"ר אליה ן' חיים סי' קכ"ב שפסק ג"כ דנאמן בכל ענין לומר סחורות אלו של פלוני הם היכא דהיה לו מיגו שהי' יכול ליתנם לו והביא ראיה מתשו' רשב"א הנ"ל ואין דבריו נראין לפע"ד וכמ"ש ונראה דאישתמיטתיה דברי הרמב"ן וה' המגיד פ"ב מה' מלוה דין ד' הנ"ל שכתבו להדיא דאינו נאמן אפי' אית ליה מגו מטעם חזקה כל מה שהוא ביד האדם הוא שלו ומבואר בה' המגיד פ"ב מהלכות מלוה דין ז' שגם דעת הר"מ בן מיימון כן כל זה היה נעלם מן מהר"א ן' חיים שהרי לא הביא שם דבריהם כלל עוד הביא מהר"א ן' חיים שם ראיה מן התוספות פ"ב דכתובות דכתבו דהך דהאומר שטר אמנה הוא מיירי שהוחזק בב"ד או שהוא ביד שליש כו' וע"ש באריכות. ולפע"ד לאו ראיה היא דדוק' התם כיון דשטר אין גופו ממון נהי דהשטר הוא תחת ידומ"מ המעות אינו תחת ידו לענין שנא' בו כל מה שהוא תחת ידו הוא שלו משא"כ במטלטלים שהוא תחת ידו דהם עצמם בחזקה שהוא שלו (וכן מוכרח לומר לדעת המחבר והר"ב דלא תיקשי דבריהם דלעיל סימן מ"ז לכאן אהדדי ודו"ק) גם מ"ש בתשובת מהר"א ן' חיים וז"ל הנה בח"מ סימן צ"ח בב"י מתשו' רשב"א כתוב ואע"פ שאלו היה עכשיו בידו אינו נאמן דכל הנמצא בידו חזקה אינו של אחרים וכדמוכח בהאומר שטר אמנה הוא הכא שאני שבאותו שעה עדיין לא היה חב לזה כו' ע"ש עכ"ל לא ידענא מאי קאמר דאדרב' בתשובת רשב"א שבב"י ריש סי' צ"ח משמע כמו בתשובת רשב"א דפוס סי' אלף מ"ז דלעיל ומ"ש הרשב"א הכא שאני שבאותו שעה לא היה עדיין חב לזה כו' ר"ל באותו שעה שעשה שם השטרות ללוי לא היה חייב כלל לשמעון אבל אם היה חייב אז לשמעון אפי' לא נודע אז ונודע שבשעת הודאתו היה חייב לו אינו נאמן וכמ"ש הרא"ש פ"ב דכתובות והטור לעיל סי' מ"ז וא"כ אפי' היה לו אז מיגו אינו נאמן אם אין לו לשלם ממקום אחר מכח חזקה דכל מה שהוא תחת יד אדם הוא שלו: וראיתי בספר גי"ת סוף שער ה' שהאריך להקשות על חזקה זו מהא דאמרי' בש"ס פ' הכותב ונתבאר לקמן סי' ק"א סעיף ח' במי שתולין מעותיו בעכו"ם דכופין אותו למכור קרקע ואם איתא נכפייה מיד לפרוע מאותם מעות דמסתמא חזקה שהם שלו כו' ע"ש ונ"ל דלא דק דהתם מיראת העכו"ם שידו תקיפה אין בידינו לכפותו שיתן אותם המעות: העולה מזה מי שחייב לא' בשטר ואין לו לשלם ונמצא מטלטלים תחת ידו וטוען שמטלטלים אלו שבידו אינ' שלו אלא פקדון הם בידו מאיש אחר או שכורין או שאולים אין שומעין לו אפי' ישבע אותו אחר אפי' יש לו מגו שהי' יכול ליתנם לו ולא היו יודעים מזה דחזקה כל מה שביד האדם הוא שלו ואין אומרים מגו במקום חזקה וודאי משקר אבל אם אמר מטלטלים אילו מעיסקא של פלוני הם וידוע בעדים או בשטר שיש בידו כך וכך עיסקא ממנו ולא החזיר כגון שנתן לו נאמנות או שהוא תוך זמנו אע"פ שאין ידוע שזה הוא מן העיסקא ואפשר שהוציא העיסקא וזה ממון אחר הוא נאמן אם יש לו מגו שהי' יכול ליתנם לו לידו ונוטל אותו פלוני כפי סך העיסקא החצי מהעיסקא שלו בראש אבל אם ראו אותם בידו קודם לכן או אם הוחזקו בב"ד או שהם ביד שליש וכיוצא בזה א"נ אף שיכול להקנותן לו עכשיו בחליפין וכן אם יש בידו מעות ואומר מעיסקא פלוני הם נאמן אם היה יכול ליתנם לו לידו אפי' יש עליו כמה שטרות נוטל אותו פ' החצי בראש ושאר השטרות חולקין במותר וכן נאמן לומר אני חייב לאותו פ' לענין שיטול אותו פ' חלק במעות כמו בעלי השטרות אבל יותר מחלקו אינו נוטל אפי' ייחד לו המעות או מביא ראיה שמעות אלו הלוה לו או הפקיד אצלו דכיון דיכול להוציא המעות לצרכו הרי הוא נעשה לוה עליהם והם שלו. ואם ראו המעות בידו קודם לכן או הוחזק בב"ד או שהוא ביד שליש וכיוצא בזה א"נ לומר אני חייב לאחרים ולא יטלו ממנורק בעלי השטרות לבר. ובכ"מ שאינו נאמן כשחב לאחרים אפי' לא נודע בשעת הודאתו שחייב בשטר ונודע אח"כ שהיה חייב לזה בשטר א"נ: וכן אם אומר מעות אלו שבידי ניתן לי ע"מ שלא יהא לב"ח רשות בו רק אוציאו לצרכי ולצורך פרנסת בני ביתי נאמן אם לא הוחזק המעות בב"ר כי אם על פיו ולא יגבו ממנו בעלי השטרות כלום. ואין מועיל ראיה שהלוו לו אחרים אם הוא בענין שהי' יכול לטעון פרעתי דחיישי' שמא פרע ועשה קנוניא ואומר שלא פרע אף שתבעו אותו אותם האחרים תחלה אלא א"כ מביאים ראיה שהוא תוך הזמן או שעשו עמו שאל יפרעם אלא בעדים וכה"ג אז נוטלים חלק כשאר בעל חוב במטלטלים שלו ובמעות וכיוצא בזה שאין בהם דין קדימה:

מיהו אם ידוע כו'. נראה דהיינו שידוע בעדים או בשטר שיש בידו סך העיסקא כפי מה שאומר והוא בענין שלא היה יכול לטעון החזרתי כגון בנאמנות או שהוא תוך זמנו ולכך הוא נאמן לו' מעות אלו מעסק של פלוני הם דאינו נגד החזקה דכל מה שהוא תחת יד האדם הוא שלו דהא נתברר שיש בידו כך וכך משל פלוני בעיסקא אלא שאם לא היה אומר אלו מעסק פלוני הם לא היה אותו פ' רק כשאר ב"ח והיה נוטל חלק כחלק דדילמא מעות העיסק' הוציא ואינו בעין והשתא דנאמן שאלו מעסק פלוני הם דעיסקא כל היכא דאיתנהו ברשותא דמרא קמא איתנהו נוטלם אותו פ' בראש כיון שהם עצמם הם שלו והיינו פלגא פקדון שלו אבל לענין פלגא מלוה אינו רק כשאר ב"ח. כל זה מוכח מלקמן סי' ק"ח סעיף ד' וע"ש ודו"ק:

על מעות שבידו אלו מעסק פלוני הם כו'. כלומר שנתנם לי בתורת עיסקא וכמ"ש בסמוך ס"ק ז' אבל אם אמר שפלוני הפקיד בידי מעות אלו אינו כלום אפי' אית ליה מגו לכ"ע וכמ"ש לעיל ס"ס מ"ז ס"ק ט' וסי' זה ס"ק ב' וע"ש:

מעסק פלוני הם במגו שהי' נותנן לו. ובע"ש מסיים ונשבע היסת ולא נהירא וע"ל סי' רמ"ה סעיף ט' ומ"ש שם:

ולי נראה שב"ד כו'. נראה שסברת המחבר שהרי אין שבועה קונה כדלקמן סי' קכ"ט סעיף ה' וסי' ר"ט ס"ד בהג"ה אלא שכופין אותו לקיים שבועתו והיינו לגבי עצמו אבל לגבי ב"ח יוכל לו' מה לי לשבועתך ובמה יקנה לוי ולכך כדי שיצא זה ידי שבועתו נותנים אותו ללוי ואומרים לו שנותנים אותו לו בשביל שבועת שמעון ואחר כך כופין ללוי שיתן החצי לראובן זה נרא' לי בדעת המחבר. ואין להקשות ממ"ש הב"י לקמן ריש סי' ק"ד תשובת הרשב"א ראובן לוה משמעון וחזר ולוה מלוי ונתרעם ראובן בבית דין והשביעוהו בית דין שכל מה שירויח יתר על מזונותיו שיפרע ללוי כיון שנשבע כן גלי בדעתיה שחזר בו מהראשון וללוי משתעבד לשמעון לא משתעבד ותדע דהא לוה ולוה כשלוה משני לא חזר בו בפירוש מראשון אלא מן הסתם משתעבד בין לראשון בין לשני ע"כ דהתם. מיירי לענין שעבוד דאקנה והרשב"א לטעמיה אזיל דס"ל דלענין שעבוד דאקנה יכול לחזור בו וכמ"ש לקמן סי' קי"ב ס"א והיינו לענין שאם מכר אח"כ שאינו טורף מהנכסים שהרויח אח"כ אבל כל שהנכסי' אצלו אפי' הם מטלטלים ואפי' לא כתב לו דאקני שניהם חולקין כשבאין לגבות ממנו וכמו שכתבתי לקמן סימן ק"ד סעיף ז' ע"ש והיינו דנקט הרשב"א ללוי משתעבד ולא נקט לוי גובה ולא שמעון אלא ר"ל דאם מכר ראובן אח"כ מה שהרויח ללוי משתעבד שיכול לטרוף מהלקוחות לשמעון לא משתעבד וא"י לטרוף לקוחות וא"כ בכאן צריך ליתן החצי לראובן ודלא כהרא"ש וטור. ונרא' דאף לכתחלה נותנין הב"ד החצי לראובן ואין נותנים ללוי רק החצי ומה שנשבע שמעון לתת ללוי אין אנו חוששים לשבועתו דכי בשביל שבועתו יעשו הב"ד שלא כדין לראובן ועוד דלא נשבע אלא כשיהיה בידו ליתן והיינו אלו לא היה באין לבית דין אבל עתה אין בידו ליתן והרי הוא עדיין עומד ואומר ליתן רק שהבית דין אין מניחין לו ליתן וכן נרא' לי עיקר (ודלא כסמ"ע סעיף קטן ט') עיין בתשו' מהרי"ט סי' קכ"ח דף קס"ט ע"א ואיננה בידי לע"ע:

וע' לקמן סי' ק"ד כו' הוא מתשובת חזה התנופה שמביא ב"י לעיל ריש סי' ס' וידוע שהם מתשובת הרא"ש ולא עדיפי מתשובת הרא"ש בטור כאן:

אם ידוע בעדים שחפץ זה של ראובן כו'. כתב הסמ"ע דצריך שיאמרו העדים דעדיין הוא של ראובן כגון שהיו במעמד כשמסרו ראובן לשמעון וא"ל שימכרנו לו כו' ואעפ"י ששמעון מודה אינו כלום כשאין העדים מעידים שמסרו בידו למכור וכן עיקר ודלא כמו שכתב הבדק הבית והב"ח בשם מהרש"ל ע"ש וע"ש בתשו' הרא"ש עצמו ריש כלל ק"ז שם יותר טוב לפרש כמו שכתבתי. ונ"ל דגם איכא עדי ראה וגם בסרסור וכן בדברי' העשויים להשאיל ולהשכיר מיירי ג"כ דאיכא עדי ראה דאל"כ היה יכול לטעון לקוח במגו דהחזרתי ועיין בתשו' הרא"ש עצמו כלל ק"ה סוף סי' ב' משמע שם יותר כן דלומד שם בפשיטות סרסור מדברים העשויים להשאיל ולהשכיר ע"ש ודוק ומה שכתב בתשובת ן' ל"ב ספר א' כלל י"ז סי' צ"ח לא נהירא לי ע"ש ועיין מ"ש לעיל סי' ע"ב ס"ק צ"ז ולקמן סי' רצ"ז:

והסרסור או בעל החפץ נאמנים בשבועה. כתב בבדק הבית דהיינו דוקא כשטוען הב"ח ברי וכ"כ הבית חדש ולפעד"נ אפי' טוען שמא דב"ח דין לוקח ויורש יש לו בכל דוכתי (ע"ל סי' קמ"ו ס"י בהגה') וטענינן להו וצריך לישבע אף בשמח כמ"ש לקמן סי' קל"ג סעיף ה' בהג"ה גבי יורש ועיין מ"ש שם בסוף הסי' דגם בלוקח הדין כן והבדק הבית לטעמיה אזיל דפסק גם לקמן סי' קל"ג דאי"צ לישבע בשמא וא"כ לדידן דקי"ל התם דנשבע ה"ה הכא ודלא כהב"ח ועיין מה שכתבתי לעיל סי' ע"ב סעיף ל"ד ס"ק קמ"ב ודו"ק:

ויש לו שני עדים כו'. בטור מסיק ואם אין לו אלא עד אחד שהוא שלו אינו מועיל להוציא מחזקת ב"ח שמשכנו וכתב הסמ"ע וז"ל וקאי גם ארישא ולא אמרי' בזה דהוי משואיל"מ דאין אומרי' כן אלא כששנים היו מחייבים אותו ממון בלא שבועה אבל בזה היה בעל החפץ צריך לישבע כדי ליטול וכמ"ש מור"ם לפני זה וכ"כ לעיל בסי' ע"ה וצ' ע"ש עכ"ל וכל דבריו תמוהין לפע"ד דהא גם בנסכא דרבי אבא ודאי אפי' היו כאן שני עדים שחטפו והוא טוען אין חטפי ודידי חטפי אע"פ שצריך להחזירו מ"מ צריך אח"כ לישבע היסת ששלו הוא וכן בכל משואיל"מ ודאי דצריך אח"כ לישבע היסת ולא קאמרינן בסי' ע"ה ס"ק מ"ז אלא היכא שלא היה יכול ליטול ע"פ שני עדים אם לא שישבע תחלה וכהך דבסי' צ' (סעיף קטן י"ג בסמ"ע) א"כ ע"י עדים וע"י השבועה הוא דנוטל משא"כ הכא דנוטל בלאו הכי והשבוע' היא מחמת תביעה ע"פ שתובעו אח"כ ואולי הסמ"ע הבין דשבועה דהכא היינו קודם נכן בנקיטת חפץ אבל ודאי ליתא אלא נשבע אח"כ היסת וא"כ הדבר פשוט דכאן נמי הוי משואיל"מ רק דהטור כ' שא"י להוציא מב"ח שמשכנו שהב"ח יאמר לא היה שלו ואם היה מכחיש העד והיה אומר שלא היה שלו נשבע להכחיש העד וא"כ לאו כל כמיניה דלוה לחוב בהודאתו להודות לדברי העד דכל מה שיש ביד האדם בחזקת שהוא שלו וזה ברור:

אין להשביעו כו'. עיין בתשו' מהרשד"ם סי' קס"ד:

ונתן כל אשר לו כו'. עיין בבית חדש ממתנה בכולה או מקצתה ושייר שום דבר אי הוה מתנה וצריך לימוד:

וישבע מקבל מתנה. מן הדין אין המקבל מתנה מחיוב לישבע דאין עליו רק טענת שמא אלא שהרא"ש החמיר בו כיון שעשה שלא כהוגן. כן נ"ל:

דאפילו מקרקעי כו'. לא ידענא מה ענין זה לזה דהתם המתנה היא כדין מה שאין כן הכא שלא הית' המתנה מתנה מעיקרא כלל ובטל' היא למפרע והלכך אם הוא בענין שהריוח או הרבית הוא שייך להנותן צריך המקבל מתנה ליתנו להבעל חוב ומוציאין ממנו מדרבי נתן וצריך עיון:

דכל מי כו'. עיין בתשובת מבי"ט חלק שני סי' ב':

אם לא נמצא ללוה כלום יתר כו'. הא דכתב לא נמצא ללוה כלום ל"ד הוא דאף אם נמצא שיש לו מקצת ולא כדי כל חובו משביעין ליה אלא סירכא לישנא דהרמב"ם נקט שהוא כתב ברפ"ב דמלוה ז"ל דין תורה אם לא נמצא ללוה כלום ילך הלוה לדרכו כו' "עד כשראו הגאונים שרבו הרמאים שהתקינו שמשביעין כו' ע"ש. הרי לפנינו דכת' הרמב"ם בריש דבריו לא נמצא ללוה כלום לרבותא דאפי' לדין תורה ילך הלוה כו' והמחבר קיצר לשונו וכתבו לפי הנהוג שמשביעין והתחיל בריש לשונו דלא נמצא לו כלום וסיים עליו בסוף לשונו דמשביעין אותו גם י"ל דלא כ' כלום לאפוקי מקצת אלא כ' כלום אשלשה מינים שמשתלמין מהן והן מעות מזומנים ומטלטלין ומקרקעות ועיקר הפרעון הוא במעות כשיש לו מעות וכשאין לו במטלטלין ואם אין לו בקרקע ואם אומר שאין לו מעות או מטלטלין ורוצה לפרוע בקרקע מחרימין אמי שיש לו מעות או מטלטלין ואינו רוצה לפרוע מהן כ"א בקרקע אבל לא משביעין לו ע"ז כיון שעכ"פ רוצה לשלם בקרקע ולא תקנו השבוע' אלא כשאומר הלוה שאין לו אפי' קרקע וכמ"ש כל זה הטור והמחבר בסי' ק"א ע"ש ומש"ה כתב המחבר כאן אם לא נמצא ללוה כלום ר"ל אפי' קרקע אזי תקנו שמשביעין וק"ל:

על מה שמסדרין לו. דין הסידור כתב הטור והמחבר בסי' צ"ז סכ"ג ע"ש:

התקינו הגאוני' כו'. בטו' מפורש דשבוע' זו תקנו משראו שנתרבו הרמאים ונועל דלת בפני הלוין ועמ"ש בסמוך בס"ז ;

כעין של תורה בנק"ח. דלא סגי בהיסת אלא בכופר עיקר החוב ומשום חזקה דאין אדם מעיז פניו בפני ב"ח משא"כ זה שמודה בחוב ויש לחוש שמשמט נפשו לומר שאין לו עתה עד שירויח לו השעה ויפרע לו:

ושלא נתן מתנה על מנת להחזיר. בטור כתב ע"מ להחזיר כדי להבריח מבע"ח וכ"כ בעל התרומ' ובדריש' כתבתי דמבואר מב"ת דמש"ה הזקיקוהו לשבוע' זו דאם נתן מתנה ע"מ להחזיר אחר חצי שנה ועשה כן משום הברח' אזי לא הוה מתנתו מתנה כלל ויקחו הבע"ח מיד המקבל מתנה מיד משא"כ כשלא הי' דעתו להברח' אז מתנתו מתנה עד סוף זמן שנתן לו וכבר נשבע שכל מה שתשיג ידו יפרע ממנו לב"ח וכ"ש מזה שיוחזר לידו לאחר כלות זמן המתנ' וק"ל:

אלא כדרכו. בסי' צ"ז סכ"ג נתבאר דנותנין לו כבינוני אף על פי שאכל תחלה כעני וכדרכו דנקט ר"ל במה שהי' ראוי להיות דרכן של כל אדם ירגיל עצמו בדרך המיצוע והיינו כבינוני ועמ"ש שם בפרישה ובסמ"ע:

או עסק הוא בידי. פי' איש אחד נתן לו סחורה או מעות לסחר בו למחצית שכר וכל שאינו בידו בתורת הלואה אלא למחצית שכר ה"ל כאלו הוא ברשות הנותן ואין בע"ח יכול לגבות ממנו וכמ"ש בי"ד ס"ס קע"ז:

ואח"כ תבעו לוי כו'. "עד אם לא שנשבע ז"ל הטור ואחר שהשביעו לוי להבא בא ראובן המוקדם להשביעו גם כן להבא ואומר ששטרו מוקדם והוא יקח תחלה והשיב הרא"ש לא שייך דין קדימה בדבר שאינו בעולם ועתיד לבא לאחר זמן ואם לא שנשבע כו' ועפ"ר שם כתבתי למה לא כ' הטעם משום דאין קדימה במטלטלין ושלא תקשה מכאן ממ"ש בא"ע סי' קי"ח למ"ש בסי' קנ"ד ע"ש:

ומ"ש ול"נ שב"ד יכופו. עיין בתשובתי שהוכחתי שהדין עם הרא"ש והטור:

אם ידוע בעדים שחפץ זה של ראובן כו'. עפ"ר דשם כתבתי דצריך שיאמרו העדים דעדיין הוא של ראובן כגון שהיו במעמד כשמסרו ראובן לשמעון וא"ל שימכרנו לו דהרי הוא בחזקת ראובן עדיין אבל לא סגי במה שיעידו שמכירין ויודעין שהיה של ראובן כי שמא מכרו לשמעון ובמה יוציאו מיד לוי המוחזק בו ודוקא בדברי' העשויים להשאיל ולהשכיר וטוען ראובן שהשאילו לשמעון בזה סגי בעדים שמעידי' שהיה של ראובן ואז אמרינן עדיין הוא שלו ובא ליד שמעון בשאלה עיין שם שהוכחתי כן מלשון הטור:

ויש לו שני עדים כו. בטור מסיק וכת' ע"ז ז"ל ואם אין לו אלא עד א' שהוא שלו אינו מועיל לו להוציאו מחזקת ב"ח שמשכנו עכ"ל וקאי גם ארישא ועד"ר שם כתבתי דלא אמרינן בזה כל מקום ששנים מחייבין אותו ממון אחד מחייבו שבועה ואם אינו יכול לישבע משלם דאין אומרי' כן אלא כששני' היו מחייבין אותו ממון בלא שבועה אבל בזה היה בעל החפץ צריך לישבע כדי ליטול וכמ"ש מור"ם לפני זה וכ"כ לעיל בסימן ע"ה וצ' ע"ש:

והוחזק התובע שאינו מסתפק כו'. י"מ שאינו מסופק בזה אלא גם הוא יודע שעני הוא ול' הוחזק התובע לא א"ש להאי פירושא דהל"ל וגם לזה התובע הוא ידוע לכן נראה דה"ק שזה התובע הוחזק שהוא איש שאינו מסתייע בעניותו דאף שידוע לו שאין לו רוצה לצערו ובטור בדפוס ב"י נדפס בענינו של זה ועפ"ר:

לא תהיה לו כנושה. אע"פ שכת' הטור והמחבר בסי' צ"ז סט"ו דכשבא להפרע ממנו ואינו רוצה מותר ליכנס לביתו ולהכותו עד שיפרע הא כתב שם דהיינו דוקא במי שהוא בחזקת שיש לו ועפ"ר:

והרי הוא רץ להשבע כו' והטור בשם הרמב"ם מסיים בזה וכת' ז"ל כללו של דבר כל מה שיעשה הדיין מדברי' האלו וכונתו לרדוף אחר הצדק הרי זה מורשה לעשותו ומקבל עליה שכר מיהו המ"מ כתב על דברי הרמב"ם הללו ?דמשר בו הדייני' שאינם מומחים יש לחוש שלא יהא כל אחד פורץ לעשות לו דרך לרצונו עכ"ל וכבר כתבו הטור והמחבר בסי' ט"ו ס"ה מ"ה קיצר המחבר כאן:

ויגבה ב"ח כו'. ואף אם נתן המתנה לקטן גובין ממנו ב"י בשם רשב"א ד"מ י"ד:

וישבע מקבל המתנה כמה כו'. אבל הנותן אינו נאמן בשבועתו להוציא מיד המקבל מה שאינו מודה בו:

דאפילו מקרקעי המשועבדים דעיקר הסמיכה הוא אמקרקעי ולא אמטלטלי שיכול להבריחן או למכרן:

מיהו אם נראה כו'. אבל אין משביעין למקבל המתנה שלא היה הברחה בדבר אלא מחרימין סתם ב"י בסימן קי"א בשם הרשב"א ד"מ שם ועיין בי"ד סי' רצ"ב סי"ד דיכול לישבע מחמת אונס שהוא שלו והוא מתשובת רשב"א ב"י סי' זה סכ"ו ד"מ שם:

(בהגה סעיף א) במקום חזקה אע"ג דבסי' ע"ח אמרי' מגו במקום חזקה תי' המ"מ במקום חזקה אלימתא כנזכר לא אמרי' מגו לפי שאדם עשוי לעשות קנוניא להפקיע ממון חבירו עמ"ש בסמ"ע סי' (מ"ד) [מ"ז] סק"ד בפקדון שבידו כ' ריב"ש סי' תפ"א אם כתב בשטר שיפרע כל זמן שיתבענו פלוני המלוה וחייב המלוה לאחרים יכולים האחרים להוציא ממנו החוב אע"פ שהמלוה אינו רוצה לתובעו:

ע"ש עד שיביא ראיה משמע דשבועה לא מהני לא שבועת הלוה ולא של אותו פלוני שאומר עליו שהוא שלו:

(סעיף ב) צריך לקיים שבועתו א"ל דהא הוי זה כנשבע שלא לפרוע ואין השבועה חלה די"ל שכיון שאין דין קדימה במה שאינו בעולם ואי בעי לא עסק אח"כ בהרוח' כלל ונמצא שיכול לישבע שיתעסק לב"ח המאוחר ובזה השבועה חלה ובזה מתורץ מה שהקש' הסמ"ע סק"ח למה לא נתן טעם משום קדימת מטלטלין:

(סעיף ג) אם ידוע בעדים וכו' בטור כתב בחפץ ידוע שהוא של ראובן ובסמוך גבי עשוי להשאיל כתב ויש לו עדים שהי' שלו היינו מעיקרא היה שלו והיינו כדברי הסמ"ע ולא כדברי בדק הבית שכתב עמ"ש ברישא צריך להחזיר לו ואמאי דלמא מכרו לו לשמעון וי"ל כיון ששמעון אינו טוען כן אנן לא טענינן עכ"ל וזה אינו כיון שחזקה שמה שתחת יד אדם הוא שלו ודאי אמרינן שמכרו לו על ידי כתב: בסב"ה במ"ש הסרסור צריך שבועה איני יודע שבוע' זו למה כיון שאין הבע"ה טוען ברי וי"ל דה"ק אם טען ברי חייב שבועה ואי לא חייב חרם סתם וקיצר במובן עכ"ל (הובא בב"ח) זה אינו שהחזקה שזכרנו הוי כטוען ברי ממש וכן משמע דעת רמ"א שפסק סתם צריך שבועה:

(ע"ש ויש לו עדים) כ' רש"ל בזה א"צ שהלוה יהא מודה דאי מודה אפי' באין עשויין להשאיל ולהשכיר הוי של ראובן שיש עדים שהיו שלו וכתב הטור דדוקא ב' עדים בעינן אבל עד אחד לא מהני והקש' הסמ"ע הא כל היכא שמהני ב' עדים מהני נמי ע"א כל שאינו מכחישו פי' כשב"ח טוען אמת שהיה שלך אלא שידוע שאתה מכרתו לזה הסרסור בזה נימא דגם כשיש ע"א שהיה שלו הדין עם שמעון כמו אם הי' לו ב' עדים שאינו מכחיש העד ותירץ דגם אם היה לו ב' עדים היה הסרסור חייב לישבע שלא קנאו משמעון ע"כ לא מהני ע"א כך היא כוונת הסמ"ע:

(סעיף ד) והוחזק התובע נ"ל דאי הוחזק קאמר דהא ודאי די בידוע לב"ד יחוד:

(בטור ס"ד ששבועה זו תקנת הגאונים) קשה הא איתא בסימן קע"ו סכ"ד בנשבע לב"ח אחד הוי שבוע' לק' וא"כ ל"ל טעם זה הא אפילו בשבועת הגמרא אמרינן כן וי"ל דהתם מיירי שכבר נשבע אבל לפי האמת אם אמרו לו תחלה אל תשבע אלא בפנינו ודאי צריך לשבע בפניהם כיון שהשבועה מן הגמרא משא"כ כאן דאפי' לכתחלה א"צ:

(בטור סי"ט) דמספר כתובה ילפינן יש להקשות הא כתב רבינו בסי' צ"ו סעיף ל"א אף אם התנה המלוה שיאסור את גופו וכו' נראה דהתם כתב כן שלא ברצון חכמים ואינו עושה כראוי והכא שאני דתקנת חכמים לכתוב כן ומש"ה אמר דמספר כתובה ילפינן ר"ל דהיינו הנוסח הוא כך:

שמסדרין. דין הסידור כת' הט"ו בסי' צ"ז סכ"ג ע"ש ובטור מפורש דשבוע' זו תקנו משראו שנתרבו הרמאים ונעלו דלת בפני לווין וע' מ"ש ס"ז. סמ"ע:

להחזיר. מבואר מדברי בעה"ת דדוקא אם עשה כן משום הברח' אז לא הוי מתנתו מתנ' כלל ויקחו הבע"ח מיד משא"כ כשלא הי' דעתו להברח' הוי מתנתו מתנ' עד סוף הזמן שנתן לו ולאחר כלות זמן המתנ' יפרע ממנו לב"ח. שם:

כדרכו. בסי' צ"ז סכ"ג נתבאר פירושו דכדרכו עמ"ש שם ס"ק כ"ז:

ממון. כגון חפצים ומטלטלים וכן הוא בהרמב"ם להדיא דאילו מעות אפי' ראי' לא מהני לענין שיהיו של אותו פלוני לבדו אלא הוי כשאר בע"ח אם לא שיביא ראי' שנתנ' לו בעסקא כמש"ל אבל ראיה שהפקידן אצלו כיון דיש לו רשות להשתמש במעות ה"ל לוה עלייהו ומאי מהני ראייתו וע"ל ס"ס מ"ז וסימן ע"ה ס"ד. ש"ך:

אחרים. או שאמר אמנה או פרוע על השטרות אינו נאמן כמ"ש בסי' מ"ז וכתב הרמב"ם וכן כל מי שיש עליו שט"ח והוד' לאחד מעצמו בחוב אחר אם אין לו נכסים כדי שיגבו שניהם גובה בעהש"ט בלבד שלא יעשו קנוניא על זה ע"כ וכתב הה"מ מתוך לשון זה נראה שאין הכונה אלא בשאין שם עדי הלוא' כו' ונ"ל דלא דק אלא ה"ה ביש שם עדי הלוא' והלוהו בסתם בענין שי"ל פרעתי לאפוקי אם הוא תוך זמנו או שא"ל אל תפרעני אלא בעדים וכה"ג ודלא ככ"מ שכ' בזה חילוקי דינים שאינם נראין לפע"ד ומ"ש עוד הה"מ שנרא' דעת הרמב"ם שמלו' בשטר מאוחר ומלוה ע"פ מוקדמת שנותנים למלו' ע"פ שלא כדברי הגאונים כו' לענ"ד לא נראה מדבריו כלום די"ל דהיינו במטלטלים דאין בהן דין קדימה דהיו חולקין והשתא דאינו נאמן אינו גובה אלא בעהש"ט לבד עכ"ל הש"ך וע"ש:

עסק. פי' איש אחד נתן לו סחורה או מעות לסחור לו למחצית שכר וכל שאינו בידו בתורת הלואה ה"ל כאילו הוא ברשות הנותן ואין בע"ח יכול לגבות ממנו וכמ"ש בי"ד סי' קע"ז. סמ"ע:

ראיה. אבל רב אלפס כתב בתשוב' זה שטוען כל מה שבידי לאחר הוא. ישבע אותו אחר שהן שלו ונותנין לו ואפשר דהרמב"ם מודה דכשהאחר נשבע דנותנין לו עכ"ל הב"ח ואין דבריו נראין לענ"ד דהא מדכ' הרמב"ם עד שיביא ראיה משמע דדוקא ראיה בעינן ונראה שיש שם איזה ט"ס בתשובת רב אלפס וכן מצאתי להדי' בבעה"ת שער ה' סוף ח"א וז"ל ואם לא יביא ראיה כו'. ומצאתי להרי"ף ז"ל בתשוב' שכ' שאם טען הלוה כו' שישבע ראובן שהם שלו ונוטלן ותשובה זו אפשר שהסופרים שבשוה שהרי ש"ס ערוכה בפנינו כו' ע"ש. ש"ך:

חזקה. נראה דאם אומר אני חייב לפלוני ויש לו מגו שהי' יכול לשלם לו במעות הללו כגון שלא ראו מעות בידו נאמן לכ"ע לענין שיטלו האחרים חלק במעות כמו בעהש"ט דהא אינו אומר נגד החזק' וכ"כ הרמב"ם גם הטור בסי' צ"ג טען שמעון שיש ללוי חוב עליו כו' והיה יכול ליתנו ללוי נאמן עכ"ל הש"ך. וע"ש באורך (וז"ל הט"ז אע"ג דבסי' ע"ח אמרינן מגו במקום חזקה תירץ המ"מ במקום חזקה אלימתא לא אמרינן מגו לפי שאדם עשוי לעשות קנוניא להפקיע ממון חבירו וכתב הריב"ש סימן תפ"א אם כתוב בשטר שיפרענו כ"ז שיתבענו המלוה והמלו' חייב לאחרים יכולים הם להוציא ממנו החוב אע"פ שהמלו' אינו רוצה לתובעו עכ"ל) וע"ל סי' פ"ו ס"ט ועיין בתשו' מהרי"ט ח"א סי' מ"ה ובמהרש"ך ח"א סי' קכ"ד ובתשובת מהר"י לבית לוי סי' ע"ז:

חולקין. עיין בש"ך שהאריך להשיג על הרמ"א בדין זה ודעתו שאין כאן מחלוקת כלל והעלה כמה פסקי דינים בענין זה ע"ש:

מעסק. כתב הש"ך והיינו פלגא הפקדון אבל לענין פלגא מלוה אינו רק כשאר בע"ח. כ"מ מסימן ק"ח ס"ד וע"ש:

יכופו. ולזה הסכים הש"ך דאין אנו חוששין לשבועתו דכי בשביל שבועתו יעשו הב"ד שלא כדין כו' ודלא כהסמ"ע. ע"ש ובתשובת מהרי"ט סימן קכ"ח (וז"ל הט"ז א"ל דהא הוי זה כנשבע שלא לפרוע דאין השבוע' חלה די"ל כיון שאין דין קדימ' במה שאינו בעולם ואי בעי לא עסיק אח"כ בהרוחה כלום ונמצא שיכול לישבע שיתעסק לבעל חוב המאוחר עכ"ל):

בעדים. ונ"ל דגם איכא עדי ראה וגם בסרסור וכן בדברים העשוים להשאיל ולהשכיר מיירי גם כן דאיכא עדי ראה דאל"כ י"ל לקוח במגו דהחזרתי וע"ל סי' ע"ב סי"ח בהג"ה ולקמן סי' רצ"ז. ש"ך:

סרסור. (ודוקא בסרסור שאינו קונה ומוכר לעצמו או בחפצים שהוא רגיל למכור של אחרים אבל הסרסורים שקונים ומוכרים לעצמם נתבטלה חזקתם וממשכנים אותם עד שיביא ראיה שאותו חפץ נתן לו פלוני למכור ולא חיישינן לקנוניא. רדב"ז ח"א סי' רצ"ב. כנה"ג):

נאמנים. כתב בבדק הבית דהיינו דוקא כשטוען הבע"ח ברי וכ"כ הב"ח ולעד"נ אפי' טוען שמא דבע"ח דין לוקח ויורש יש לו בכל דוכתי (ע"ל סי' קמ"ו ס"י בהג"ה) וטענינן להו וצריך לישבע אף בשמא כמ"ש בסי' קל"ג ס"ה בהג"ה גבי יורש ועמ"ש שם בסוף הסי' דגם בלוקח הדין כן והבד"ה לטעמיה אזיל דפסק גם שם דא"צ לישבע בשמא וא"כ לדידן דקי"ל התם דנשבע ה"ה הכא ודלא כהב"ח ועמ"ש בסי' ע"ב סל"ד עכ"ל הש"ך (וגם הט"ז דעתו נוטה כן ע"ש):

שני. בטור מסיק ואם אין לו אלא עד אחד שהוא שלו אינו מועיל להוציא מחזקת ב"ח שמשכנו וכתב הסמ"ע וז"ל וקאי גם ארישא ולא אמרינן בזה דהו"ל משואיל"מ דאין אומרים כן אלא כשבאו היו מחייבים אותו ממון בלא שבועה אבל בזה היה בעל החפץ צריך לישבע כדי ליטול וכ"כ לעיל סי' ע"ה וצ' עכ"ל וכל דבריו תמוהין לענ"ד דהא גם בנסכא דר"א ודאי אפי' היו ב' עדים שחטפו והוא טוען דידי חטפי אע"פ שצריך להחזירו מ"מ צריך האחר לישבע אח"כ היסת ששלו הוא וכן בכל משואיל"מ ודאי דצריך אח"כ לישבע היסת ובסי' ע"ה לא קאמרי' אלא היכא שלא היה יכול ליטול ע"פ ב' עדים אם לא שישבע תחלה וכהך דסי' צ'. א"כ ע"י עדים וע"י השבוע' הוא דנוטל משא"כ הכא דנוטל בלא"ה והשבוע' הוא מחמת שתובעו אח"כ בע"פ ואולי הסמ"ע הבין דשבוע' דהכא היינו קודם לכן בנק"ח אבל ודאי ליתא אלא נשבע אח"כ היסת וא"כ הדבר פשוט דכאן נמי הוי משואיל"מ רק דהטור כתב שא"י להוציא מב"ח שמשכנו שהוא יאמר לא היה שלו ואם היה מכחיש העד נשבע להכחיש העד וא"כ לאו כל כמיניה דלוה לחוב בהודאתו לדברי העד דכל מה שביד אדם בחזקת שלו הוא וזה ברור עכ"ל הש"ך:

והוחזק. (נ"ל דאו הוחזק קאמר דהא ודאי די בידוע לב"ד לחוד. ט"ז):

זו. (אבל להבא שכל מה שירויח יתן לבע"ח כמ"ש בס"א היה נראה שיכול להשביעו רק שבס' גד"ת כתב דאף שבוע' זו אסור להשביעו. כנה"ג):

רץ. הטור מסיים בשם הרמב"ם וז"ל כללו של דבר כל מה שיעש' הדיין מדברים אלו וכונתו לרדוף אחר הצדק ה"ז מורשה לעשותו ומקבל עליה שכר מיהו המ"מ כתב על זה דמשרבו הדיינים שאינם מומחים יש לחוש שלא יהא כל אחר פורץ לעשות לו דרך לרצונו עד כאן וכבר כתבו הט"ו בסי' ט"ו ס"ה עכ"ל הסמ"ע ועי' בתשובת מהרשד"ם סי' קס"ד:

ונתן. עיין בב"ח ממתנה בכולה או במקצת' ושייר שום דבר אי הוה מתנה וצריך למוד. ש"ך:

וישבע. מן הדין אין מקבל המתנ' מחויב לישבע דאין עליו רק טענת שמא אלא שהרא"ש החמיר בו כיון שעשה שלא כהוגן כן נ"ל. שם:

מקרקעי. לא ידענא מה ענין זה לזה דהתם המתנה היא כדין משא"כ הכא שלא הית' מתנה מעיקרא כלל ובטל' למפרע והלכך אם הוא בענין שהריוח או הרבית היה שייך להנותן צריך המקבל מתנה ליתנו לבע"ח ומוציאין ממנו מדר"נ וצ"ע. שם:

חכמי. עיין בתשו' מבי"ט (ח"ב) [ח"א] סי' ב' וסימן ע"ה:

התקינו הגאונים. והוציאו ממשביעין שבועה שאינה ברשותו וע' במרדכי ר"פ המפקיד וז"ש כעין של תורה:

לא יאכיל כו'. כנ"ל צ"ז סכ"ג:

ואם נראה כו'. כתובות י"ט א' ב"ב קע"ד ב' ש"מ שהקדיש הא אחר חיישינן ועברמב"ם פ"ב דה' מלוה במ"מ:

או שהיו. עבתוס' דב"ב נ"ב א' ד"ה ומודה. אלא נראה דהכא כו':

או שאמר יחדתי. זה בלא"ה לאו כלום דמלוה להוצאה ניתנה וברשות בעלים קאי כמ"ש בקדושין מ"ז א' ב':

ואע"פ. כתובות שם ואף שיש מגו כקו' תוס' ד"ה וכגון:

ויש חולקין. כתי' תוס' שם וע"ל סי' מ"ז ס"א:

מיהו. דכאן אזדא החזקה:

ראובן כו' היו חולקים. כמ"ש בסי' ק"ד ס"א י"א דבדבר שאינו כו' וכמ"ש בב"ב קנ"ז ב'.

וכיון שנשבע. ולוי זכה כיון שתפס כמ"ש שם ס"ו:

ול"נ שב"ד. כיון דלא זכה מן הדין והלך בשיטת הרמב"ם שכ' בפ"ב דה' מלוה הל' ה' מי שנתחייב כו':

אם ידוע. אבל אם. כנ"ל בס"א ב"ב קע"ד ב':

ואם שמעון. כמו דברים העשוין להשאיל ולהשכיר וכאן אפי' עדים א"צ שהיה שלו:

מי שהוחזק. שזה בכלל מ"ש בתורה לא תהיה כו' כמש"ו:

עני שקבץ. דא"צ. בפ"ב דתוספתא דפאה וכבהג"מ שם:

מי שהוחזק. כמ"ש בפ' אלו מציאות דרשהו אם הוא רמאי ואין מחזירין לו אפי' בסימנים:

וה"ה רץ. מדרש אגדה וכמש"ל סי' פ"ז סל"ז:

ויש לדיין. כמש"ל סי' ט"ו ס"ג וכמ"ש בגמ' בכמה מקומות כפתיה ואודי ועמ"מ שם:

החייב לחבירו. כתובות ע"ט א' ולת"ק דר"ש קנה בעל ובבע"ח אפי' ר"ש מודה וע"ש ברא"ש ס"ג

אפי' היא. דאין גובה ממשועבדים כמ"ש בב"ב קע"ה קע"ו:

אם אכל. ב"מ י"ד ט"ו:

מיהו אם. כ"כ בתוס' דכתובות שם ואף הרא"ש לא נחלק אלא משום דכוון להבריח וכ"ה בגמ' דלא שביק אינש כו' וב"ב קנ"א א':

הכותב כו' מי שקנה. הוא מעשה דר"ת הנ"ל וכמ"ש ברא"ש:

דכל מי. ב"ב קע"ג ב' וכן היה רשבג"א כו' גטין מ' הוא עשה כו' כתובות פ"ח א' ב"מ ק"ח א' זבין גריוא כו' הרא"ש בכלל ע"ח סי' ג':