פרה שהזיקה גובה מולדה ושור שנגח - שולחן ערוך חושן משפט סימן שצ״ט

פטור כו'. כיון דהוי קנס כ"כ הטור והיינו כשאומר לו הניזק אתה יודע דאל"כ אפי' במועד פטור מטעם דלא ה"ל לידע וכדלקמן רס"ח וכ"כ הסמ"ע ס"ק ה':

ואפי' משבוע'. ואף שידוע ונתחייב במקצת ע"פ עדים שראו הנגיח' לא הוי על השאר מחויב שבועה ואינו יכול לישבע משלם בקנס כ"כ התוס' ר"פ שור שנגח הפרה ועוד כתבו שם ובנ"י ובהגה' אשר"י תירוץ אחר דלא ה"ל לידע ע"ש ומטעם הילך לא מיפטר דאף ע"ג דכתבתי לעיל סי' פ"ז ס"א וסי' פ"ח סעיף כ"ד דהילך הוי בדבר שהוא בעין אפי' הוא בביתו של נפקד וכ"כ הנ"י גופי' בפ"ק דמציעא היינו דוקא בדבר שהוא של התובע מיד לגמרי והלכך כל היכא דאיתי' ברשותא דמארי' איתי' משא"כ בשור תם דצריך שומא א"כ לאו הילך הוא וע' מ"ש לקמן סי' ת' ס"ג:

מיהו אם תפס כו'. כ"כ הטור בשם הרא"ש ולא כדעת הרמ"ה דכתב דלא מהני תפיס' אפי' בלא עדים בקנס וכ"כ הנ"י ס"פ המניח כהרמ"ה ומשמע שם שהם דברי הרמ"ה. והב"ח הקשה דמדברי הרמ"ה שהביא הרא"ש ספ"ק דב"ק והטור לעיל ס"ס שמ"ט מבואר דבפלגא נזקא קנסא מהני תפיסה וצ"ע עכ"ל ולא דק דהתם מיירי כשיש לו עדים על הנזק דלא הי' פטור משום מודה בקנס וק"ל: לשון הטור ולא נהירא לא"א הרא"ש ז"ל כו' ולא מצאתי בהרא"ש מבואר שחולק על הרמ"ה בזה. מיהו בס"פ המניח משמע שם מדבריו דלא כהרמ"ה שכתב שם גבי שני תמין אם תפס משתלם כדקאמר מזיק אבל כדקאמר ניזק לא כיון שתפס בפני עדים עכ"ל משמע אי תפס שלא בעדים משתלם כדקאמר ניזק משום מגו והרי הרא"ש ס"ל התם להדיא דסוגיא אזלא למ"ד פלגא נזקא קנסא ע"ש ואע"ג דמודה בקנס פטור נרא' דכיון דהיכא דאית ליה מגו נאמן בכל דוכתי אלמ' דתפיסתו בלא עדים חשיב ליה כאלו הביא עדים שכדבריו כן הוא דאל"כ איך יהא נאמן וא"כ זה שמוד' ה"ל כמוד' אחר שבאו עדים ולפ"ז גם להרא"ש וטור לא מהני כשתפס ויש לו מגו אלא כשתפס קודם שהוד' וה"ה בזמן הזה דליכא מומחין ולא חשוב' הודאה וכמ"ש הרמב"ן והרא"ש ספ"ק דב"ק והטור לעיל ס"ס א' א"כ בכל ענין מהני תפיסה בקנס אם יש מגו כן נ"ל ודו"ק:

ממנה ומולד'. פי' אע"פ שהי' תם ותם אינו משלם אלא מגופו טור:

אפי' ליתא לפרה פי' וה"א דאין כאן צד חיוב אולד' אבל אי איתא לפרה מה לו למזיק לשלם מהפרה לחוד או גם מהולד דהא א"צ לשלם אלא חצי נזק דהניזק גם קמ"ל דמשתלם כל ח"נ מהולד אפי' ליתא לפרה ול"ת דלא משתלם מהולד אלא רביע מיהו גם בדאיתא לפרה איכא חידוש בדין זה כגון אם הפרה אינה שוה כשיעור ח"נ דהניזק:

ואין הפרה לפנינו. וה"ה אם והיא לפנינו ואינה שוה דמי חצי נזק דהניזק וכמ"ש אלא משום דמסתמ' שויא כדי דמי חצי נזק מש"ה כ"כ וכ"כ הטור:

כגון שעומדת באגם כו' שמ"ה אוקמי' ממונא אחזקת מרא קמא והמע"ה:

ואפי' משבועה. פי' היכא דהמזיק טוען ג"כ ברי או שהניזק אומר ברי לי שאתה יודע השבע לי שאין אתה יודע דבכהאי גוונא בשור המועד צריך לישבע וכמ"ש הטור והמחבר בסמוך בר"ס ת' כאן דמיירי בשור תם אינו צריך לישבע והטעם מבואר בטור שכ' ז"ל דלא רמינן שבועה אנתבע אלא כי היכי דלודי אבל הכא דקנסא הוא ואי מודה מפטר אכפירה נמי לא מחייב שבועה עכ"ל וכן מבואר לעיל בטור ובדברי המחבר בסי' פ"ז סכ"ה ע"ש גם המחבר רמזו בסמוך ר"ס ת' ע"ש:

מיהו אם תפס כו'. כ"כ הטור בשם הרא"ש ולא כדעת הרמ"ה דכתב דלא מהני תפיסה אפי' בלא עדים דכיון דקנסא הוא לא שייך ביה חיוב אלא בעדים:

דהיינו מה שהיתה נראה כו'. כ"כ בטור ע"ש:

ליתא. קמ"ל בזה דל"ת דלא משתלם מהולד אלא רביע מיהו גם בדאיתא לפרה איכא חידוש בדין זה כגון אם אין הפרה שוה כשיעור ח"נ דהניזק. סמ"ע:

לפנינו. וה"ה אם היא לפנינו ואינה שוה כדי חצי הנזק. שם:

מוחזק. דמ"מ מוקמינן ממונא אחזקת קמא והמע"ה. שם:

משבועה. כיון דהוי קנס כ"כ הטור ע"ש והיינו כשא"ל הניזק אתה יודע דאל"כ אפי' במועד פטור מטעם דלא ה"ל לידע וכדלקמן ר"ס ת' וע"ל סי' פ"ז סכ"ה ואף שידוע ונתחייב במקצת ע"פ עדים שראו הנגיחה לא הוי על השאר משואיל"מ בקנס כמ"ש התו' ר"פ הפרה ועוד כתבו שם תירוץ אחר דלא ה"ל לידע וכ"כ בנ"י ובהג"א ע"ש ומטעם הילך לא מיפטר דאע"ג דכתבו בסי' פ"ז ס"א וסי' פ"ח סכ"ד דהילך הוי בדבר שהוא בעין אפילו הוא בבית הנפקד וכ"כ הנ"י בפ"ק דב"מ היינו דוקא בדבר שהוא של התובע מיד לגמרי והלכך כל היכא דאיתיה ברשותא דמריה איתיה משא"כ בשור תם דצריך שומא א"כ לאו הילך הוא וע"ל סי' ק' ס"ג. ש"ך:

תפס. כ"כ הטור בשם הרא"ש ולא כדעת הרמ"ה דכתב דלא מהני תפיסה אפילו בלא עדים בקנס וכ"כ הנ"י ס"פ המניח כהרמ"ה והב"ח הקשה דמדברי הרמ"ה שהביא הרא"ש ספ"ק דב"ק והטור ס"ס ש"ט מבואר דבפלגא נזקא קנסא מהני תפיסה וצ"ע עכ"ל ולא דק דהתם מיירי שיש לו עדים על הניזק דלא היה פטור משום מודה בקנס כ"כ הש"ך וכת' עוד דגם להרא"ש והטור לא מהני כשתפס ויש לו מיגו אלא כשתפס קודם שהודה וה"ה בזה"ז דליכא מומחין ולא חשיבא הודאה וכמ"ש הרמב"ן והרא"ש שם והטור בס"ס א' א"כ בכל ענין מהני תפיסה בקנס אם יש מיגו כן נ"ל עכ"ל:

מיהו כו'. ממ"ש בחולין נח א' מ"ט כיון דאגידה כו' ועתוס' בב"ק שם ד"ה מ"ט כו' וערשב"א וכ"ה בר ירוחם להדיא ע"ש:

ואפי' כו'. גמ' שם:

ואפילו שאין כו'. עתוס' ד"ה שור שנגח כו' ועבה"ג:

ואפילו משבועה. עתוס' שם ד"ה דאפילו. ועי"ל דלמ"ד כו' ועסי' פז סכ"ו:

מיהו כו'. עש"ך ועס"ס ת' ובש"ך שם ס"ק יד:

דהיינו כו'. רש"י: