חילוק שבין גרמא בנזקין לדינא - שולחן ערוך חושן משפט סימן שפ״ו

קי"ל כר"מ דדאין דינא דגרמי לפיכך הדוחף מטבע של חבירו כו' עד וי"א דזה מקרי גרמא בניזקין ופטור וכן בדוחף מטבע כו' בהיו' שהלכת' דגרמא ודגרמי טובא ורבוותא המה בתלמוד ופוסקים ודברי המחבר ודברי מור"ם הכתובים עליו קצרים וסתומים המה ואין מספיקין למעיינים לעמוד על דבריהן וכדי לעמוד על תמצית דבריהן ולידע במאי פליגי ומחולקים המה המחבר והי"א שהביא מור"ם הוצרכתי להעתיק לפנינו בקיצור מקור הדברים הללו מהגמרא ומ"ש הרמב"ם והרא"ש עליו. והוא דבפרק הגוזל עצים (בבא קמא דף צ"ח) איתא שם ד' מימראות כולם בשם רבה. הא' דהזורק מטבע של חבירו לים הגדול פטור כו'. השניה דהשף (פי' פוחת צורת) מטבע של חבירו פטור כו'. השלישית דהצורם אוזן פרתו של חבירו פטור כו'. הרביעית השורף שטרות של חבירו פטור כו' ומסיק הגמרא שם ז"ל אמר רב דימי הא דרבה (דאמר השורף שטרות של חבירו כו') מחלוקת ר"ש ורבנן הוא ולר"ש דאמר דבר הגורם לממון כממון הוא מחייב כו' מתקיף ליה רב הונא אימר דשמעית דבר הגורם לממון כממון דמי בדבר שעיקרו ממון כגון הגוזל חמץ לפני פסח ובא אחר ושרפו לאחר הפסח (דאלו הו' קיים היה אומר הגזלן להנגזל הרי שלך לפניך ועכשיו ששרפו זה צריך להחזיר להנגזל דמי החמץ) בדבר שאין עיקרו ממון (כגון זה השורף שטרו דמעולם לאו ממון היה) מי אמרי'. אמר אמימר מאן דדאין דינא דגרמי (ר"מ בהגוזל בתרא) מגבי ביה דמי שטרא מעליא כו' ומאן דלא דאין דינא דגרמי מגבי ביה דמי ניירא בעלמא הוה עובדא וכפייה רפרם לרב אשי (ששרף שט"ח בילדותו) ואגביה מיניה דמי השטר עכ"ל הגמרא בקיצור והרמב"ם בפ"ז דחובל דין ז' כ' ז"ל כל הגורם להזיק ממון חבירו חייב כו' כיצד הזורק כלי מראש הגג ע"ג כרים ובא אחר וסלקן כו' וכן השורף שט"ח כו' וכן המוכר שט"ח וחזר ומחלו כו' וכן הדוחף מטבע לים כו' וכן הצורם אוזן הפרה כו' וכן המעביר צורת המטבע כו' וכתב ע"ז המ"מ ז"ל דהני תלתא דוחף מטבע וצורם אוזן פרה וכן המעביר צורת המטבע כו' שלשתן פטור בהגוזל עצים משים דלית ליה דינא דגרמי אבל המפרשים כתבו דלדידן בכולהו חייב וכן דעת ר"ח והלכות ויתר הפוסקים ז"ל עכ"ל המ"מ. נשמע מכל זה דהרמב"ם ושאר הפוסקים דכתב המ"מ משמע דמחייבי בכל הני טעמייהו משום דמחשבי לכל הני לדינא דגרמי דמחייב בהו ר"מ. ונרא' דס"ל דאמימר דאמר אהשורף שטרות דמאן דדאין דינא דגרמי מגבי ביה דמי שטרא מעליא וכנ"ל לרבותא אמריה השורף שטרו דאע"פ דהשטר לאו ממונא הוא מתחיל' ועד סופו אפ"ה מחייב ביה לר"מ דדאין דינא דגרמי ק"ו לאינך הנ"ל ושאר גרמא דהמה ממון דמחייב בהו למאן דפסקי כר"מ (משא"כ לשטת ר"י והרא"ש שאכתוב בסמוך דאליבייהו אמימר דוק' אמר אמימרא דהשורף שטר ולא אאינך וכמבוא' בטור ובאשר"י שאכתוב בסמוך) ולדידהו אין חילוק כלל בין דינא דגרמי לגרמא בניזקין. ואף שנזכר בגמ' בכמה מקומות דפטרי בגרמא ס"ל דהנהו סוגיות אזלי אליבא דרבנן דפליגי עם ר"מ ופטרי בדיני דגרמי כדאי' בפ' הגוזל בתרא אבל לר"מ והפוסקים כוותיה בכלהו מחייבין ומ"ה התחיל הרמב"ם הנ"ל וכתב ז"ל כל הגורם להזיק ממון חבירו חייב ש"מ דכייל להו ומחייב בכולהו וכ"כ הנ"י שם אהני מימראות דרבה הנ"ל ז"ל וטעמא דרבה בכל הני חדא הוא דאפי' דינא דגרמי לית ליה וכל הני דינא דגרמי נינהו ולית הלכתא כוותיה אלא כדכפיי' רפרם כדמוכח במסקנא עכ"ל נ"י ומה"ט נמי התחיל המחבר וכתב ז"ל קי"ל כר"מ דדאין דינא דגרמי לפיכך הדוחף מטבע כו' וכן הפוחת כו' ש"מ דסבר ליה דכל הני שמחייב הרמב"ם משום דקי"ל כר"מ ומינ' נלמד דס"ל דהרמב"ם מחייב נמי בשאר כל הגרמות אלא דנקט המחבר הני משום דאותן מימראות דרבה תכופים זה אל זה בהגוזל כנ"ל וגם ההוא דזורק כלים מהגג כו' מימרא דרב' הוא בס"פ כיצד הרגל ע"ש ודלא כע"ש שבריש דבריו שהן אליבא דהרמב"ם כתב דהרמב"ם מחייב בהני משום דדיני דגרמי נינהו ובגרמא בנזקין כ"ע מודו דפטור וז"א. ומור"ם דכתב עליו די"א זה מיקרי גרמא בנזקין ופטור כ"כ אליבא שיטת ר"י והרא"ש והטור וז"ל הטור (דכתב אדברי הרמב"ם הנ"ל) ור"י פי' כיון דק"ל דגרמ' בניזקין פטור. וגם קי"ל כמ"ד דדן דינא דגרמי צריכים לחלק ביניהן כו' (וכתב כמה פרטיים מהגרמות שהן לחיוב וכמה לפטור ע"ש והמחבר ומור"ם קצרו בהו ולבסוף כתב) וכ"כ א"א הרא"ש ז"ל עכ"ל ודברי הרא"ש בזה המה בפ' לא יחפור (בדף קצ"א סע"ג בדפוס גדול) וגם בפרק הגוזל קמא שכ"כ אהני מימראות דרבה הנ"ל וכתב שם ז"ל ועתה יש ג' חילוקים במאבד ממון חבירו בגרמא. האחד בדבר הגורם לממון שנחלקו בו רבנן ור"ש והלכה כרבנן דלאו כממון דמי. והשני הוא גרמא בניזקין ופטור לכ"ע דפרק לא יחפור גבי מרחיקין הסולם מהשובך פריך והא גרמא בניזקין הוא כו'. והשלישי הוא גרמי בניזקין דפליגי בהו ר"מ ורבנן כו' ומסיק וכתב הטעם דמחייבי בדיני דגרמי ופטרי בדיני דגרמא בניזקין וז"ל היכא דהוא בעצמו עושה היזק לממון חבירו וברי היזקא הוא הנקרא דינא דגרמי כגון שורף שטר או מוחל הוא בעצמו מזיק ממון חבירו וכן מרא' דינר לשולחני דבמה שאומר לו שהוא טוב מזיקו וכן דאחוי אחווי שהראה לעכו"ם ממון חבירו וברי הזיקא כאלו הוא נתנו לתוא מכמר ואין לך מעש' גדול מזה וכן (בכלאי') נתייאש ולא גדרה כיון דמעורב שלו בשל חבירו ונתייאש הוה כעוש' מעשה בשל חבירו וכן דן את הדין ומחייב ליתן את הזכאי ופוטר החייב ומצווה ליתן הנביל' והטריפה לכלבים הוה כעוש' מעשה אבל ההיא דשסה בו את הכלב והנחש לא ברי היזקא כגון מסור דשמא לא ישיך בו הכלב והנחש והמסלק כרים וכסתות אף ע"ג דברי היזקא לא עשה מעש' בגוף הממון ולא דמי לאחויי אחוויי דמסור דכמאן דקלי' דמיא ועש' מעשה בגוף הממון והשולח את בעיר' ביד חש"ו הוא אינו עוש' את המעש' אלא החרש ופורץ גדר בפני בהמת חבירו ממילא נפקא וכ"ש טומן קמת חבירו דלא עביד מידי ומבעית חבירו איהו דאפסיד לנפשיה ולא עביד ביה מעש' ועוד יש לחלק היכא דבשעת מעש' נעשה ההיזק שנקרא דינא דגרמי כגון שורף שטר או מוחל וכן מרא' דינר לשולחני ואמר שהוא טוב מיד סומך עליו ונעש' לו ההיזק ופטר אותו שנתנו לו ומסור בעידנא דאחוי ליה כמאן דקליא דמי וכן נתייאש בשעת היאוש נעש' מיד כלאים אלא אינו אסור עד שיוסיף מאתים וכן דן את הדין מיד בא לו ההיזק אבל כל הני לא בא ההיזק מיד והמסלק הכרים לא נשבר הכלי עד שיגיע לארץ וכן שיסה עד אחר השיסוי לא ישיך וכן השולח את הבעיר' בשעה שנותן האש להחרש אינו מזיק וכן פורץ גדר ומבעית חבירו אחר שהבעיתו הוא מתפחד והולך כו' ע"ש שהאריך גם המרדכי דפ' הגוזל עצים דפוס גדול סי' קי"ט כ' בשם ר"י דדיני דגרמי דחייבי בהו הוא משום דבעצמו עשה ההיזק בממון חבירו כו' עד ולי לא נתיישב לי ולא יכולתי לעמוד על החלוקים וגם ר"י גמגם ברובם לכן קצרתי תוספות אכן הריב"ש כ' מה שמחלק רבינו יצחק בין דינא דגרמי לגרמא בנזיקין נרא' שכולם שוים אלא דמילתא דשכיח קנסו ביה רבנן וחיובן אינו אלא מדרבנן ומטעם קנס ובמלתא דלא שכיח לא והכי איתא בירושלמי דבשבועות המקרע שטר של חבירו שלא מדעתו ר' חנינא ור' אבא חד אמר חייב וחד אמר פטור מאן דאמר חייב משום קנס כו' עכ"ל ולדברי המרדכי הללו נתכוין מור"ם מ"ש בסמוך ז"ל י"א דבכל גרמא בניזקין אם הוא דבר שכיח ורגיל חייב לשלם משום קנסא כו' ומ"ה נרא' דקיצר מור"ם ולא כתב כל הני פרטי דכ' הרא"ש והטור לפטור ולחיוב משום דס"ל כהי"מ והוא המרדכי דכלם פטורים א"ל בהני דשכיחי דקנסו בהן ואפי' בגרמא בניזקין וממ"ש נתבאר לך סתירות דברי הע"ש שבא ליתן טעם למה קראו חז"ל לאלו גורמת שחייב בהו דינא דגרמי ולאלו שפטרו בהו קראוהו גרמא בניזקין וכתב שהוא ע"פ הדקדוק קל וכבד כמו שובר ומשבר ושהכבד מור' שהגרמא בא מהמזיק עצמו מה שאין כן הקל והאריך בדבריו ובנקודות גרמא וגרמי וז"א לדעת י"א דהוא המרדכי שכתב שכולם שוים הם לדינא אלא שבגרמות השכיחות קנסו וכנ"ל. ולפי דבריו צ"ל דדוקא לדעת ר"י והרא"ש שהתחיל בהן מור"ם ס"ל כן. ולע"ד היה נרא' לומר דבהני גרמות דפטרי בהו רבנן מלשל' קראוהו גרמא בניזקין וכאלו אמר הגרמות באו מכח הניזקין וכאלו באו מעצמן ולא מכח האדם המזיק ובהני דמחייבי בהו רבנן מלשלם קראוהו דיני דגרמי ור"ל הגרמות לא באו מעצמן אלם מאדם המזיק שגרם להו: וזה א"ש גם לדברי המרדכי הנ"ל שאף שס"ל ששוין הן מ"מ בדבר השכיח וקנסו עליו רבנן קראו הגרמות ע"ש המזיק ובדבר שאינו שכיח לא קראו הגרמות ע"ש המזיק ואפשר לומר שגם כוונת ע"ש הי' ג"כ לזה ומ"ה הוצרך לשנות המלות והנקודות בשביל זה ודוק ובמ"ש נתבאר לך כלל דברי המחבר ומור"ם ומעתה אכתוב לך ביאור פרטי דבריהן:

אע"פ שלא הגביהו. ר"ל דאלו הגביהו פשיטא דחייב דהרי כשהגביהו בא לרשותו וצריך להשבה מעלי' ועוד ה"ל להמחבר לכתוב מה שאיתא בגמרא דמיירי באפי' המים צלולים ורואה המטבע לפניו אלא שצריך לשכור אדם היודע לשוט תחת המים ולהביאו:

דק"ל שהוא מחול. בטור והמחבר תמצאנו לעיל בסי' ס"ו ע"ש:

שהם יעשו לו שטר אחר כל' זה כתב ג"כ הטור בשם הרמב"ם ועפ"ר שם כתבתי דהאי ל' שהם ל"ד קאמר דהרי העדים כבר עשו שליחותן ואין יכולין לכתוב לו תו שטר אחר אלא ר"ל שהעדים יאמרו הדבר לפני הב"ד והב"ד יכתבו לו שטר אחר וכן יתבאר בסי' מ"א ע"ש:

וכן הזורק כלי שלו מראש הגג כו'. פירוש בכלי שלו המסלק חייב כולו אבל אם זרק כלי של חבירו מראש הגג ס"ל להרמב"ם דהזורק והמסלק משלמין דמי הכלי יחד כל א' חצי הנזק והמחבר קיצר בדברי הרמב"ם ועד"ר שם כתבתי דבריו וטעמו וביאורו בארוכה:

וי"א דזה מיקרי היזק גרמא כו'. כבר כתבתי טעם די"א לעיל בר"ס זה בסמ"ע:

ולכן אפילו זרק כלים כו'. פי' לכן מסיק הטור וכתב דאפילו זרק כלים של חבירו מראש הגג וקדם הזורק בעצמו וסילק הכרים פטור על הזריקה ועל הסילוק:

או שליש שהחזיר שטר. עמ"ש מור"ם בהג"ה לעיל בס"ס נ"ד בשליש שהחזיר שטר שלא כדין ולא נודע לב"ד עד שהוציאו מן הלוה כל השטר השליש פטור דהוה גרמא בניזקין עכ"ל והוא מתשובת הרשב"א הביאו הב"י וד"מ שם. ולפ"ז צ"ל דמה שמסיק כאן וכתב ז"ל מיהו משמתינן ליה כו' היינו קודם שנעשה ההיזק או הגבה מהלוה. מיהו מה דמסיק מור"ם וכ' עליו דבדבר השכיח ורגיל קנסינן ליה וחייב לשלם זהו מיירי אפילו בשכבר גבו ונעשה הנזק ודוק:

מיהו משמתינן ליה כו'. ע"ש בתשובת הרשב"א סי' אלף נ"ב דשם מבואר דהיינו דוקא לענין היזק שיארע לו אחר השמתא אבל ההיזק שמגיע לו קודם השמתא אינו חייב לשלם לו ומ"ה כתב תחלה כולם פטורים והיינו כדעת הראב"ד והביא' הב"י ודעת הר"ן שכ"כ על המוכר שדהו לעכו"ם בצד שדה ישראל דמשמתינן ליה עד דמסלק היזק חבירו והביאם הב"י לעיל סי' קע"ה ס"ג ע"ש ולא כהרא"ש שהצריך לשלם הכל ועוד נראה מדבריהן שם שאפי' מת קודם שקיבל עליו לסלק היזקו שפטור:

והחזיר לראובן מעותיו שם בדברי ר' ירוחם משמע דאפילו א"ל שמעון להעכו"ם להחזיר לראובן מעותיו דאפ"ה פטור מדינא מעשה אירע שבא עכו"ם ועשה מקח עם ישראל ליקח ממנו כך וכך מדות יין שרוף כל מדה בכך וכך ונגמר המקח ביניהן כדין התגרים שמכים כף אל כף אח"כ הלך העכו"ם אל ישראל אחר הדר בשכונתו של ישראל הראשון ורוצה לעשות עמו ג"כ מקח ולא גילה שכבר דיבר עם ישראל הראשון והיה כונתו שאם יוזיל לו ישראל השני המקח שיקח ממנו ויניח הראשון וישראל הראשון הרגיש בדבר שלכך הלך בבית ישראל השני ושלח אל ישראל זה ובקש ממנו שלא ימכור לו יין שרוף כי כבר עשה עמו מקח ולא השגיח ישראל השני על זה ועשה מקח עם העכו"ם ולקח העכו"ם מידו היין שרוף ומכח זה לא קנה העכו"ם מישראל הראשון נראה פשוט דאם אין ערמה בדבר לפי ראות הדיינים דאין עונשין לישראל השני ע"ז מאחר שהעכו"ם מעצמו בא אליו ליקח ממנו יין שרוף דאף למ"ד דאסו' ליקח מערופיא של חבירו היינו דוקא בעכו"ם הרגיל להיות עסק עמו וישראל השני מהדר אחר העכו"ם שישראל הראשון עסק עמו והשתדלהו לעסוק עמו. ואף ששלח אליו יהודי הראשון וביקש ממנו שלא יעשה עמו מקח לאו כל כמיניה לעשות לנפשו היזק עבורו וגם שם מסקינן דאם עבר ועשה דאין מוציאין מידו וכ"ש וק"ו בזה דאין כאן כל הצדדים הללו ויש עוד טענה לישראל השני לאמר מאחר שכבר עשה מקח עמך ובא ג"כ אלי מי יאמר שלא יקח גם ממך כשיעור המקח שעשה עמך. וגדולה מזה כתב ר' ירוחם במשרים נל"א ח"ב (והביאו מור"ם) תשובות מוהר"ם ז"ל ראובן שהלוה מעות לעכו"ם בריבית "ובא שמעון וא"ל הילך בפחות ופרע לראובן אינו חייב לשלם לו כלום דלא ברי היזקא אלא ספק גרמא דשמא לא יוכל להלוות מעותיו בריבית כן כתב מהר"ם ודמי למבטל כיסו של חבירו ומיהו יש לקרותו רשע טפי מעני המהפך בחררה עכ"ל הרי דלא קראו רשע אלא דוקא התם דישראל השני הדר אחר העכו"ם אחר שלוה מהראשון וא"ל קח מעות ממני ופרע להראשון משא"כ בנדון זה דעכו"ם מעצמו בא אצל השני והשני לא אמר לו דלא יקח מהראשון ופשוט הוא בעיני. וכתבתיהו לאפוקי מהמורה דפסק והוציא כל הריוח משני ונתנוהו להראשון:

דגרמי. הסמ"ע האריך בחילוקי דינים שבזה ע"ש וגם הש"ך כת' וז"ל הנה ראיתי הרמב"ן האריך מאד בדינא דגרמי בסוף חדושי ב"ב שלו והתחלתי לעשות חבור וביאור ופלפול על דבריו אך באשר כי ראיתי עיקר יסודו שסובר דדינא דגרמי דאורייתא הוא ומחמת זה היה מוכרח לחלק איזו נקרא גרמי ואיזו גרמא שלא יסתרו זה את זה ועל כן הוכרח להאריך בזה אמנם לפי מה שנ"ל עיקר דדיני דגרמי אינן אלא קנסא דרבנן אין צורך לחלק בשום חילוק רק כמ"ש שאר פוסקים שחכמים קנסו בדבר שהיה נראה להם שהוא שכיח ורגיל וכה"ג ואין לדמות גזרות חכמים זו לזו ע"כ חזרתי לאחורי מלעשות החבור הנ"ל ועם כל זה אמרתי להביא דברי הרמב"ן בדינים השייכים לסי' זה ומתחלה אבאר שדיני דגרמי הן רק מדרבנן כו' ע"ש שהאריך הרבה מאד בענין זה ועיין בתשו' מהר"מ אלשיך סי' קל"ד באריכות ובתשובת מהרשד"ם סי' קע"ט ושל"ב ות"ס ובתשובת מהרי"ט סי' צ"ה וצ"ח ובתשובת הרמ"א סי' י"ז וכת' בעה"ת שער נ"א ח"ו גורם דגורם פטור כדאמרינן בשבועות הכל מודים בעדי סוטה כו' הלכך השולח הבערה ביד חש"ו (היינו שלהבת דוקא כמ"ש בסי' תי"ח ס"ז ע"ש) ושרפה שטרות פטור עכ"ל והרמב"ן בדיני דגרמי שלו חולק ע"ז וכת' ז"ל וכן אני אומר בגורם לשרוף שטרות של חבירו חייב וליכא לדמויי כלל להא דאמרינן בשבועות הכל מודים כו' דהתם לא חייבה התורה בשבועה אלא על שבועת העדות המחייבת ממון או גורמת אבל גורם דגורם כפירת דברי' הוא וממונא ליכא אפילו בכובש עדות גמור ומי שדמה ב' ענינים אלו וערבן חייב משום כלאים ע"כ ונראה דלפי שהעליתי דדינא דגרמי אינו אלא קנסא דרבנן יש לפטור גורם דגורם ודו"ק:

לפיכך. כת' מהרש"ל פרק הגוזל בתרא ס"ס מ"ז דכל דיני דגרמי פטרינן באונס ומשמע התם דה"ה שורף שטרות באונס פטור אבל הרמב"ן בדיני דגרמי שלו לא כ"כ אך דהוא אזיל לשיטתו דס"ל דדיני דגרמי דאורייתא הן אבל לפי מ"ש דאינן אלא קנסא דרבנן פשיטא דפטור באונס וכמ"ש בסי' שפ"ה דכיון דקנסא הוא פטור באונס וכן אם היה שוגג נמי פטור כמו מטמא כו'. ש"ך:

שלא הגביהו. דאילו הגביהו מגזל גזליה והשבה בעי מיעבד ש"ס. וכת' מהרש"ל פ"ט דב"ק סי' ט"ז וז"ל נ"ל אף היכא דשקליה דצריך למיעבד השבה מ"מ יצא במה שמשלם לו שכר בר אמוראה וא"צ להיטפל בו יותר וכן משמע מדברי התוספות גבי יש שבח סמנין ע"ג צמר עכ"ל ואין דבריו נ"ל דכיון דבעי למיעבד השבה אינו יוצא עד שמחזירו למקום שנטלו ומ"ש וכ"מ מדברי התו' כו' ר"ל בריש דף ק"א ולפע"ד לא משמע משם מידי דהתוספות לא מיירי התם מזה אי קפיד בהכי משום דהתם מנחא הצמר קמיה אבל אי קפיד קפיד כן נ"ל. שם:

ס"ו. ע"ש סל"ב ועמ"ש שם ס"ק ט"ז:

השורף. ז״ל הש״ך כת' בעה״ת שער כ״ט אם בעהש״ט אומר מנה היה בו והשורף אומר לא כי אלא נ' ישבע כדין מודה מקצת ואי אודי במקצת ועל השאר טען איני יודע מתוך שאיל״מ עכ״ל ומביאו ב״י גם הד״מ והב״ח בסתם וכ״כ הע״ש ודין זה צל״ע דהא קי״ל בסי' ס״ו סל״ט ור״ס צ״ה דאין נשבעין על השטרות לא שבועת שומרים ולא שבועת מ״מ והוא מהמשנה פרק שבועת הדיינים ובמשנה היה אפשר לדחוק דהיינו למאן דלא דאין דינא דגרמי או שאינו גורם היזק במה שאינו מחזיר כו' אבל מל' כל הפוסקים שכתבו סתמא אין נשבעין שבועת מ״מ משמע אף שמכח כפירתו אין התובע יכול להוציא חובו אין נשבעין והכי מוכח להדיא בתוס' שבועות סוף דף ל״ז ע״ש והעיקר נ״ל דבעה״ת ס״ל דדינא דגרמי ודבר הגורם לממון כממון דמי הכל אחד הוא וס״ל הלכה כר״ש וא״כ לדידן דלא קי״ל כר״ש ליתנהו לדברי בעה״ת כו' ע״ש שהאריך להוכיח כן בראיה מש״ס ופוסקים דלא כבעה״ת והנמשכים אחריו בזה וכתב עוד בשם הרמב״ם דה״ה במי שגזל חמץ ועבר עליו הפסח שהיה י״ל הרי שלך לפניך ובא אחר ושרפו חייב לשלם לגזלן שהרי גרם לו להפסיד ממון מכיסו ומהרש״ל פרק הגוזל קמא סי' י״ט כת' עליו וז״ל ולא ידעתי על מי סמך שחולק על הסוגיא דב״ק דף צ״ח ע״ב שאמר השורף חמץ באנו למחלוקת ר״ש ורבנן כו' ומאחר דהלכה כרבנן א״כ משמע להדיא דפטור כו' עכ״ל ולק״מ דהרמב״ן סבירא ליה כתירוץ הי״מ שהביאו התוספות פרק מרובה סוף (בבא קמא דף ע״א) ופרק אלו נערות (כתובות דף ל״ד) סוף ע״א ד״ה סבר לה כר״ש כו' וא״כ פסק הרמב״ן כסתם סוגיא זו ולא כדברי רבה דאמר השורף כו' באנו למחלוקת כו' ומ״מ למ״ש דדינא דגרמי אינו אלא קנסא דרבנן הכא פטור דלא שכיח עכ״ל:

ש"ח. עיין בש"ך שהאריך בביאור דברי הרמב"ם ז"ל בדין העושה עבדו אפותיקי וחזר ושחררו כו' ע"ש דמסיק וכ' ז"ל העולה מזה דקרקעו' ועבדים ושטרות אין נגזלין והרי הן כאלו היו ברשות הבעלים לפיכך אם אחר שגזלן נשרפו מעצמן בבית הגזלן פטור ואם שרפן הגזלן אינו חייב אלא משום דינא דגרמי משום קנס חכמים עכ"ל:

החוב. היינו ששמין כמה היה שוה למכור כמ"ש בסי' ס"ו סל"ב ואין סברא לחלק בין מוחל לשורף וכן משמע להדיא בתשובת הרא"ש כלל ס"ט סי"א ע"ש וכ"כ בתשובת רשד"ם סימן ל"ב וע"ש עוד בסימן ת"ח ובתשובת ר"מ אלשיך סימן נ"ד ובתשובת מ"ע סימן נ"ב ופ"ט ובתשובת מהר"א ששון ס"ס ק"מ ועיין בתשובת מהר"י ן' לב ס"א ס"ס קכ"ג שאינו נאמן השורף לו' פרעתי ההיזק למ"ד דינא דגרמי דאורייתא אלא די"ל קים לי כמ"ד דרבנן ולי נראה שנאמן לכ"ע. ש"ך:

שיודה. ואם המזיק אינו יודע כתב מהרש"ל פרק הגוזל קמא סי' י"ט דלא אמרינן שכנגדו נשבע ונוטל דשורף שטר גרע ממסור ולכ"ע לא עשו תקנת נגזל בשורף כיון דניירא בעלמא קלא מיניה ומשמע שם מדבריו שהוציא כן מן הרא"ש והנ"י ובאמת משמע לכאורה כן בהרא"ש פרק הגוזל קמא אבל לענ"ד לא נהירא לחלק בדיני דגרמי בין זה לזה דנראה דכולהו חד דינא אית להו וכי קמבעיא לן בס"פ הכונס עשו תקנת נגזל במסור או לא בכולהו דיני דגרמי מיבעיא לן והכי משמע מלישנא דש"ס ע"ש וכן מצאתי להדיא בתשו' מיי' לס' נזיקין סי' ד' הביא תשובת רב האי גאון דמשמע שם להדיא דלענין תקנת נגזל אין חילוק בין שורף שטר למסור וכמו דמיבעיא לש"ס במסור ה"נ בשורף וכבר נודע שאין לחלוק על הגאון אם לא בראיה ברורה ומכ"ש כאן דפשטא דש"ס משמע כהגאון וכמ"ש. שם:

יעשו. ל"ד קאמר דהרי העדים כבר עשו שליחותן וא"י לכתוב לו תו שטר אחר אלא ר"ל שהעדים יאמרו הדבר לפני ב"ד והב"ד יכתבו לו שטר אחר כמ"ש בר"ס מ"א עכ"ל הסמ"ע וכן פירש הנ"י פרק ג"פ ל' הש"ס וכ"כ בעה"ת סוף שער נ"ז בשם הראב"ד. שם:

שלו. אבל אם זרק כלי של חבירו מראש הגג ס"ל להרמב"ם דהזורק והמסלק משלמין דמי הכלי יחד כל אחד חצי הנזק. סמ"ע:

בזה. עיין בתשו' מהר"א ששון סי' קפ"ט:

פטור. וכ"כ בהג"א פרק הגוזל שכ"כ בא"ז ובפסקי מהרי"ח דבכולהו הלכה כרבה בר משורף שטרות של חבירו וכ"פ מהרש"ל וכן נראה עיקר מיהו היינו דוקא שלא הגביהה ודחפה לים הגדול ודוקא במים צלולים דחזי ליה וכן בפוחת מטבע דוקא שלא חסרו ולא הגביהו וכת' עוד מהרש"ל בשם ספר צפנת פענח דאפי' אם הכה על בתי נפש או שאר כלי כסף וזהב או על טבעת ופחתם הוי נמי כמטבע ממש ופטור ע"כ והוא בראב"ן סוף דף פ"ט ואפשר לחלק דדוקא במטבע דליכא צורתא אבל בכלי מעיקרא כלי הוי והשתא לאו כלי הוא והיינו שלא הוזכר דין זה בש"ס ופוסקים רק גבי מטבע וצ"ע. ש"ך:

כלי. כלומר כלי של חבירו ונראה לי דזה מיירי שלא הגביה הכלי רק דחפו מן הגג לארץ אבל הגביהו מגזל גזליה השבה בעי מיעבד וחייב כמ"ש לעיל. שם:

שטר. וכן אם החזיר שטר פרוע לעובד כוכבים על אחד והעובד כוכבים הוציא ממנו פטור דהוי גרמא כ"כ הב"י וד"מ בשם תשובת הרשב"א ובתשובת מהרש"ך ס"א סי' כ"ז הקשה ע"ז דמ"ש משורף שטרות של חבירו ובתשובת מוהר"י לבית לוי סי' ל"ד יישב דברי הרשב"א ודבריו פשוטים וע"ש וגם בתשובת מהר"מ אלשיך סי' קי"ב ובתשובת מהר"מ מלובלין סי' ס"א מובאים דברי הרשב"א לפסק הלכה וע"ש וגם מדברי תשובת משאת בנימין סי' פ"ה מתיישב קושית מהרש"ך וק"ל ובתשו' מ"ב שם פסק דדוקא החזיר למלוה הוי גרמא אבל שטר שאינו פרוע שהחזיר ללוה מקרי גרמי וחייב והוכיח כן מתשובת הרא"ש שהביא הב"י ס"ס ס"ו מחו' מ"ו ופשוט הוא דהא הוי כשורף עיין בתשובת מבי"ט ח"א סי' כ"ג וס"ס נ"ד. שם:

גרמא. וכן משסה כלב שבסי' שצ"ה ופורץ גדר סי' שצ"ו ס"ד והדינים שבסי' תי"ח ס"ז וס"ט וסי"א ובסי' ת"כ סכ"ח וכה"ג כולם גרמא נינהו ופטורין. עוד איתא בטור ופוסקים הנותן סם המות לפני בהמת חבירו פטור מדיני אדם דלא הוי אלא גרמא וכ"כ הרמב"ם רפ"ד מה' נ"מ ותימה שלא כתבו המחבר בשום מקום ובש"ס ב"ק דף מ"ז ע"ב אמרינן דל"מ אכלה סם המות אלא אפילו אכלה עשב מאכל בהמה שהוא סם המות לה פטור ונראה דה"ה כשעירב סם המות במאכל הראוי לה פטור. שם:

היזיקא. בתשובת הרשב"א שם מבואר דהיינו דוקא לענין היזק שיארע לו אחר השמתא אבל ההיזק שמגיע לו קודם השמתא אינו חייב לשלם לו וכן הוא דעת הראב"ד והר"ן שכ"כ על המוכר שדהו לעובד כוכבים בצד שדה ישראל דמשמתינן ליה עד דמסלק היזיקא כמ"ש בסי' קע"ה ס"מ ולא כהרא"ש שהצריך לשלם הכל ועוד נראה מדבריהם שם שאפילו מת קודם שקיבל עליו לסלק היזיקו שפטור. סמ"ע:

שכיח. ל' הרב אינו נכון בעיני שלא מצאתי מי שאומר בכל גרמא בנזקין אם הוא שכיח שחייב לשלם משום קנס ומי מפיס איזו שכיח ואיזו לא שכיח גם בסמ"ע כ' דלפי מ"ש הרב דדבר השכיח ורגיל קנסו א"כ גם בשליש שהחזיר השטר קנסו כו' ולא נ"ל דדוקא מלתא דמצינו בש"ס דקנסו אמרינן משום שהיה נראה להם דשכיח קנסו אבל בהא מאן לימא לן דשכיח הוא וכיון דדינא דגרמי אינו אלא קנסא דרבנן הבו דלא לוסיף עלה ואין לך אלא מה שאמרו הם כן נראה לי. ש"ך:

לשלם. עיין בש"ך שכת' דדין זה צ"ע ע"ש:

פטור. ומשמע בדברי ר"י שם דאפי' אמר שמעון להעובד כוכבים שיחזור לראובן מעותיו אפילו הכי פטור מדינא. סמ"ע:

רצ"ב. ע"ש ס"ז בהג"ה ומ"ש שם ס"ק כ':

חייב. והנ"י ר"פ כיצד הרגל כת' בשם הריטב"א שפסק כיון דמספקא ליה לרבא שניהן פטורים דהמע"ה ומביאו הב"ח ס"ס זה וגם בש"ג פרק כ"ה מביאו ומפלפל בדבריו וכ"כ בעל המאור שם דאע"ג דלרבה פשיטא ליה כיון דלרבא מספקא ליה חיישינן לה אלא דפסק שם דה"ל ממון המוטל בספק חולקין ואם כן לדידן דקי"ל בכל ספק המע"ה ה"ה הכא שניהן פטורים משום המע"ה ועיין בתשובת ר"מ אלשיך סי' קל"ד. ש"ך:

קי"ל כו'. עבה"ג ושם צח ב' וכתובות פז א' הוה עובדא כו': (ליקוט) קי"ל כר"מ כו'. קיז ב' א"ל זיל לגביה כו' וכן כמה עובדי שם דחייביה למסור והכל משום דינא דגרמי וכמ"ש בס"פ הכונס ועתוס' קטז ב' ד"ה ל"צ (ע"כ):

ודוקא כו'. ב"ק מ"ח ב' אלא אי אתמר כו' וכמש"ש י"ט ב' ולא שור בור וה"ה לכל נזק כה"ג: (ליקוט) ודוקא כו'. ב"ק מ"ח ב' אלא אי אתמר כו'. והשמיטו הרי"ף וכ' הרמב"ן בדינא דגרמי שלו משום דגריס רבה ורבה אזיל לשיטתו דפוטר גרמי ואנן לא קי"ל כן כמ"ש הרי"ף בספ"ב וכמ"ש בפ"ט צ"ח ב' אבל בנוסחי דוקאני גרסינן רבא וכ"ה בכל הנוסחאות ורבא אית ליה דינא דגרמי חייב שם קי"ז א' אמר רבא אם הראה כו' אלא שדינא דגרמי דוקא באדם כו' וכ"כ נ"י וזהו לשיטתם אבל לשיטת התוס' וש"פ דמחלקי בין גרמי לגרמא בלא"ה ל"ק ומ"מ זה הדין ברור דכל גרמי של בהמה אינן אלא גרמא כיון שאינו עושה בעצמו (ע"כ):

וכן הפוחת כו'. שם וכ"ש לשיטתו שפ' בסי' שס"ג ס"א כר"י ועתוס' שם ד"ה השף כו':

והמוכר כו'. כתובות שם:

ובלבד כו' ומיירי כו'. שם:

וי"א כו'. כשיטת תוס' בב"ק שם ד"ה קדם כו' שחילקו בין גרמי לגרמא דהא קי"ל שם ס' א' דגרמא פטור וכן בכמה מקומות ועתוס' דב"ב כ"ב ב' ד"ה זאת כו' ויש ליתן כו'. עוד כו' וכ"כ הרא"ש שם ובב"ק פ"ט סי"ג שם ע"ש ושם אבל תוס' הנ"ל שם הקשו וכ' ועל הכל קשה כו' וכ' ונ' לריצב"א כדמוכח בירושלמי כו' וז"ל הירושלמי בשבועות המקרע שטר של חבירו חוץ מדעתו ר' חנינא ור' אבא ח"א חייב וח"א פטור מ"ד חייב משום קנס והביאו המרדכי בב"ק שם וכ' על התי' ראשון של תוס' לא יכולתי לעמוד על החילוקים וגם ר"י גמגם ברובם והסכים לריצב"א ולכן לא כ' הרב החילוקים של תוס' ולא כ' אלא דעת ריצב"א כמ"ש למטה י"א דבכל כו' וכן הסכים הש"ך וכ' דבזה ניחא מ"ש אמימר בב"ק שם מאן דדאין כו' אשורף ול"ק אחמץ ואהני מימרי דרבה שם א' אלא דשם גרמא הוא ובתי' של ריצב"א מבואר היא דשם לא שכיח ועש"ך סס"ק א':

וכן בדוחף כו'. הג"א שם ד"ה וכ"כ בא"ז כו': (ליקוט) וכן בדוחף כו'. כ"כ בהג"מ ס"ס נזיקין סי' יח בשם מהרי"ח (ע"כ):

ולכן אפילו כו'. גמי' שם ספ"ב דב"ק:

סופר כו'. ע"ל סי' צ"ה ס"א בהג"ה:

י"א דבכל כו'. כבר נת' דלהריצב"א זהו גרמי והרב קיצר כדרכו והנה שיטה אחרת להרמב"ן והאריך בזה וס"ל דמדאורייתא חייב אבל בירושלמי הנ"ל מפרש שהוא מדרבנן וכ"כ תוס' בב"ק ע"א ב' סד"ה וסבר בשם ריב"א ועש"ך ס"ק א' שסתר דבריו ג"כ: (ליקוט) י"א דבכ"ד כו'. וא"ל היאך דנוהו בבבל דינא דגרמי כיון שהוא קנסא י"ל דאין תולה בקנס אלא כ"ד שהוא שכיח ואית חסרון כיס דיינינן רשב"א אלא שכ' דשם מ' דדינא דגרמי דינא הוא דמזיק הוא כמש"ש דינא או קנסא א"ל מתני' הוא כו' וכמ"ש בסי' ח' (ע"כ): (ליקוט) י"א דבכל גרמא כו'. שמפ' דדינא דגרמי משום קנסא הוא וצ"ע דא"כ היאך דיינינן השתא ואמרינן הוה עובדא ואכפייה רפרם לר"א כו' וע"ל סי' א' ס"ד ועברמב"ן שהאריך ואמרינן בב"ק קט"ז ב' דינא או קנסא כו' א"ל מתני' כו' ואפשר לפרש דה"ק או קנסא שאתה קונס מעצמך מ"מ לענין שאלתו לא השיב לו דאיבעי' ליה אי גמרינן מינה (ע"כ): (ליקוט) י"א כו'. ומש"ש קט"ז ב' אי דינא כו' פי' רשב"א אי קנסא דקניס לצורך שעה אי דין גמור הוא וא"ל מתני' היא ומתוך מתני' חייבתי ולא מעצמי קנסתי אבל לא פשיט ליה דדינא הוא ומש"ש אי קנסא לא גמרינן מינה כך קס"ד אבל לא קיימא שם במסקנא וכן פ' הרמב"ם וכמ"ש בסי' שפ"ה וא"ל היאך דן רב נחמן וכן רפרם דכפייה לרב אשי י"ל אע"ג דקנסא הוא מ"מ כיון דשכיחא ויש בו חסרון כיס דיינינן בבבל עכ"ל הרשב"א שם קי"ז א' וכ"כ בפ"ב גבי ההוא חמרא דפליס סלא דחייביה רב יהודה משום דמילתא דשכיחא הוא (ע"כ):

ולכן כו'. עש"ך בשם ד"מ:

ראובן כו'. עמש"ש בסי' קנו ס"ס ה' בהג"ה:

המבטל כיסו כו' סי' רצ"ב. ס"ז בהג"ה ועמש"ש וער"ס קפ"ג:

הזורק כו'. אע"ג דרבא מספקא ליה שם י"ז ב' לא שבקינן פשיטותא דרבה מפני ספיקא דרבא וערא"ש: