הגוזל ואינו יודע ממי גזל - שולחן ערוך חושן משפט סימן שס״ה

הגוזל כו' עיין בתשו' מהר"ש כהן ספר ג' סימן נ"ז:

ומשלם גזלה לכל אחד וא' והבעל המאור פרק הגוזל עצים ופ' המפקיד פסק כר"ט דמניח גזילה ביניהם ומסתלק ואע"פ שהרמב"ן בס' המלחמות השיב שם עליו מ"מ המעיין היטב יראה שאין הוכחה ברורה לסתור דבריו ונ"ל כונת בעל המאור שבכל הספרים לא גרסי' אלא אמר רבא שאני מתני' כו' ומאן דגרס אלא הוא משום דסבר דכר"ע נמי אתי מתני' וליתא אלא ס"ל לש"ס דלא מיתוק' מתני' כר' עקיבא דאפי' לא נשבע ובאו עדים נמי כך נ"ל כוונתו שרצונו להקשות כן לר' עקיבא ודוק. ומ"ש הרמב"ן שם וז"ל ומקצת הנוסחאות שאין בהם אלא אין להקפיד עליהם ויש לנו כיוצא בהם הרבה בש"ס במסכת פסחים פ' אלו דברים אמר רב הונא ברי' דרב יושיע הב"ע כגון שהפרישו קודם חצות ודחייה והדר גרסי' א"ר פפא הא מני ר' אליעזר היא ושם בפסחים בפ' ואלו עוברין הב"ע שבשלו בעצי מוקצה ובפ' שנים אוחזין ואי בעית אימא בשבח המגיע לכתפים כו' וראוי הי' לומר אלא עכ"ל אין מכל זה ראיה דבהך דסוף פ' אלו דברים (דף ס"ג ע"ב) איתא בהדיא אלא אמר רב פפא וכן בפירוש רש"י שם בפשיטות וכן בפרק אלו עוברין שם (פסחים דף מ"ז ע"ב) איתא אלא וגם מה שהביא מפרק שנים אוחזין אינו ראיה כ"כ ע"ש. וגם בתוס' פ' הגוזל (בבא קמא דף ק"ד ע"א) כתבו להדיא דלהספרים דלא גרסי' אלא לא אתי מתני' כר' עקיבא וע"ש. גם מ"ש הרמב"ן שם שהבעל המאור טעה במה שהביא ראיה מדברי רבינו האי גאון לפע"ד ליתא אלא המעיין הטוב בדברי רבינו האי גאון שם ספר מקח וממכר שער ל"ט יראה דס"ל כבעל המאור דאל"כ לאיזה צורך הביא כל הך סוגיא דועוד מותיב רבא מעשה בחסיד אחד כו' אלא לעולם מתני' ר"ט כו' וגם למה לא הביא שנויא דרבא דשאני מתני' כיון דידע למאן גזליה כו' וגם ל"ל למימר דהיכא דנשבע בין לר' טרפון בין לר"ע חייב להחזיר לכל א' וא' אלא משמע דס"ל דמסקנת הש"ס דמתני' כר"ט וע"כ הוצרך להביא ראיה דאף לר"ט חייב בנשבע וכן משמע להדיא בבעל הלכות גדולות דף צ' ריש ע"ד דמסקנת הש"ס דמתני' כר"ט וע"ש ועוד נ"ל דאפי' לגירסת הספרים דגרסי אלא אמר רבא י"ל דלא הדר אלא אמאי דקאמ' דר"ט מיירי דוקא בלא נשבע ומוד' בנשבע מטעמא דכתיב לאשר הוא לו יתננו ביום אשמתו אלא ר"ט מיירי אפי' בנשבע וכמו שפי' רש"י ושאני מתני' כיון דידע למאן גזליה ואודי ליה מיפטר והא דמחייב במתני' בנשבע היינו משום דבעי כפרה ולא מיכפר ליה עד דמטי לידי' אבל לא הדר ממאי דקאמר דמתני' אתא כר"ט ולא כר"ע ועוד דאפי' אתי מתני' כר"ט וכר"ע דלמא הלכה כר"ט ומ"ש הרמב"ן דקי"ל הלכ' כר"ע מחבירו נגד ר"ט אף שכ"כ ג"כ הרי"ף והרא"ש בכמה דוכתי מ"מ אינו מוכרח כ"כ דהא בש"ס פ' הכותב (כתובות דף פ"ד) ע"ב אמרי' לחד אי בעית אימא דס"ל לרבי יוחנן דר' טרפון רבו הוה והלכה כר"ע נגד ר"ע ואף דקאמ' התם בש"ס דקאמר ר' יוחנן על ריש לקיש מה אעשה שכנגדי חלוק עלי היינו שלא יכול לבטל דבריו אבל מ"מ מידי ספיקא לא נפקא ומכ"ש הכא דאיתא להדיא בש"ס ס"פ האשה שלום דטעמא דר"ע הוא משום דקניס כיון דעביד איסורא א"כ כיון דר"ע לאו דינא קאמר אלא קנסא דלמא בהא לא קי"ל הלכה כר"ע מחבירו ואפשר שזהו כוונת הנ"י פ' המפקיד שכ' בשם הראב"ד והר"ז ז"ל דכיון דר"ע לא מחייב אלא משום קנס א"כ האידנ' דלא דייני דיני קנסות קי"ל כר"ט דלכאור' קשה דהא ודאי קנס כזה שייך גם האידנ' אלא י"ל שכוונתם כמ"ש וא"כ נראה נהי דרוב הפוסקים פסקו כר"ט מ"מ מצי הגזלן המוחזק לו' קים לי כהבעל המאור ורב האי גאון והלכות גדולות והראב"ד ז"ל כן נ"ל:

והם חולקים ביניהם כו' כ"כ הרמב"ם ור' ירוחם ומשמע דמדינא חולקים ולא אמרי' יהא מונח עד שיבא אליהו דליכא למימר דחולקי' כשיסכימו שניהם דא"כ מאי קמ"ל פשיטא ועוד דא"כ גם בפקדון לעיל סי' ש' וכן במקח לעיל סי' רכ"ב ס"ב אמאי לא אשמועינן הרמב"ם והמחבר דחולקין כשירצו ועוד דהא הרמב"ם ס"ל דכל היכא דתנן יהא מונח עד שיבא אליהו היינו שיהא מונח בידו וכ"כ ר"י וכמ"ש בסי' רכ"ב שם וא"כ אמאי כתבו כאן נותן מנה א"ו הכא דינא הוא דנותן מנה וחולקי' ולא אמרי' יהא מונח עד שיבא אליהו דדוק' לעיל סי' ש' וסי' רכ"ב דתבעי לי' ודאי חד מנייהו רמאי אמרי' הכי משא"כ הכא כיון שהם עצמם אינם יודעים שנגזלו א"כ ליכא רמאי לכך חולקים וע' בש"ס ובאשר"י ריש פ' שנים אוחזין ודוק:

אלא על פיו כלו' וגם עכשיו אינם יודעים בברי:

אם בא לצאת ידי שמים כו' ובפקדון כה"ג אף לצאת י"ש פטור כדלעיל סי' ש' סעיף י' בהג"ה מטעם דהמפקיד עצמו ה"ל למידק כמ"ש הרא"ש פ' המפקיד וכ' בספר מעדני מלך שם הטעם לחלק בין פקדון לגזל הייגו שסובר גברא אלמא הוא דגזליה ולא שכיח דהדר ולכך לא תבע ליה עכ"ל וקשה לי על דבריו דע"כ ה"ה כשלא תבעו מתחלה רק אחר שאומר שגזל לאחד מהם אומר כל אחד אותי גזל נמי דין תבעי ליה יש לו דלא תלי בתבעי ליה תחלה כלום רק כשטוען הנגזל או המפקיד ברי כדמוכח בש"ס פרק המפקיד ובפוסקים שם וא"כ בגזל נמי ע"כ מיירי שגם עכשיו אינו טוען ברי וא"כ לא שייך לו' שסובר גברא אלמא הוא כו' שהרי הוא רואה שרוצה להחזיר אלא נ"ל דגזלתי דומיא דאביו של אחד מכם הפקיד אצלי קתני דהיינו גזלתי לאחד מכם ואיני יודע להכי לא קתני אחד מכם הפקיד אצלי מנה משום דכשהפקיד ודאי יודע וה"ל כתובעו עכשיו ולפ"ז כשידוע לו שגזלו בפניו וידע מזה ואינו יודע לאיזה מהן גזל ולא תבעי ליה עכשיו מניח גזלה ביניהם ומסתלק ופטור אף לצאת י"ש ודוק:

חייב לשלם לכל אחד מהם מנה אחר שישבע כל אחד:

נותן לכל אחד מאתים אחר שישבע כל אחד וכ"כ רבי' ירוחם נל"א ריש ח"ד והוא פשוט ואם גם הם אינם יודעים יהא מונח בידו עד שיבוא אליהו כ"כ ר' ירוחם ונ"ל הא דלא אמרי' בכאן חולקים ביניהם כמו דבסמוך משום דכיון דכל חד תובע במנה א"כ יש לחוש לרמאי דאמאי ידע ממנה ולא ידע מאידך מנה ולפ"ז אם כל אחד אומר איני יודע מהגזלה כלל דינא ג"כ דחולקין כאן כמו בסמוך ודוק:

גזל לאחד ואינו יודע אם החזיר כו' ע"ל סימן ע"ה סעיף י' שם כתבו הטור והמחבר דינים אלו:

ואינו יודע לאיזה מהם גזל כו' עיין בטור ובדברי המחבר שכ' כעין דין זה בסי' ע"ו לענין הלואה ובסי' ש' לענין פקדון ושם פירשתי טעמם ונימוקים של דברים הללו:

כל א' מהן נשבע. פי' בנק"ח ואע"פ שאין זה הגזלן טוען כנגדו ברי שלא גזלו מ"מ כיון דברי לו שלא גזל אלא לא' מהם והרי שניהם באים ליטול הטילו חז"ל שבועה על התובעין וכדין הנשבע ונוטל:

ואיני יודע איזהו כו' פי' וגם הן אין תובעין אותו לומר כל אחד בברי אני הוא הנגזל שגזלת מידי:

אם בא לצאת ידי שמים חייב לשלם לכל א' משא"כ בהלוא' ופקדון שנתבאר דינם בסי' ע"ו וש' דדוקא בהפקידו או הלוהו שניהן א' מנה וא' מאתים חייב ליתן לכל אחד מאתים בבא לצי"ש ולא בהפקיד א' משנים מנה ולא ידע איזהו אלא שכתב שם די"ח לחייב גם בזה לצי"ש:

אבל שנים שתבעו את א' כו' אין זה מל' הטור ולא מלשון הרמב"ם דפ"ד דגזילה שכתב שם ג"כ דינים שלפני זה וכפל דברים הוא שהרי כתבוה כבר המחבר בס"א:

וכן אם גזל לשנים כו' זהו קאי גם אמ"ש המחבר בס"א והוא הוא וכן סדרן הטור גבי אהדדי כל אחד מהם תובעו מאתים כו' ואם לא תבעו אלא הוא אמר מעצמו כן כבר כתב המחבר דחייב ליתן לכל אחד בבבא לצי"ש באם אמר שגזל אחד מהן וכ"ש בזה שגזל לשניהן וכנ"ל:

לאיזה. כעין דין זה עיין בדברי הט"ו בסי' ע"ו לענין הלואה ובסי' ש' לענין פקדון מ"ש ועיין בתשובת מהרש"ך ס"נ סי' נ"ז:

נשבע. פי' בנק"ח ואע"פ שאין הגזלן טוען כנגדו ברי שלא גזלו מ"מ כיון דברי לו שלא גזל אלא לאחד מהם והרי שניהן באין ליטול הטילו חז"ל שבועה על התובעין כדין נשבע ונוטל. סמ"ע:

ואחד. וכת' הש"ך דבעל המאור פרק הגוזל עצים ופרק המפקיד פסק כר' טרפון דמניח גזילה ביניהם ומסתלק ואע"פ שהרמב"ן בס' המלחמות שם השיג עליו מ"מ המעיין היטב יראה שאין הוכחה ברורה לסתור דבריו וע"ש שהאריך בביאור דבר זה לפי שיטת הש"ס ופוסקים וסיים דבריו ז"ל וא"כ נראה נהי דרוב הפוסקים פסקו כר"ע מ"מ מצי הגזלן המוחזק לומר קים לי כבעל המאור ורב האי גאון והלכות גדולות והראב"ד ז"ל כן נ"ל עכ"ל:

יודע. וגם הם אין תובעין אותו בברי שיאמר כל אחד אני הוא הנגזל שגזלת מידי. סמ"ע:

חולקים. כ"כ הרמב"ם ור' ירוחם ומשמע דמדינא חולקין ולא אמרינן יהא מונח כו' דליכא למימר דחולקין כשיסכימו שניהם דא"כ פשיטא ועוד דגם בפקדון ומקח ה"ל לאשמעינן דכשירצו חולקין ותו דהא הרמב"ם ס"ל דכל היכא דתנן יהא מונח כו' היינו שיהא מונח בידו (כמ"ש בסי' רכ"ב ס"ק ג' ובסי' ש' ס"ק ח' ע"ש) א"כ אמאי כת' כאן נותן מנה אלא ודאי דינא הכי הוא דחולקין דדוקא במקח ופקדון דתבעו ליה וחד מינייהו ודאי רמאי אמרינן דיהא מונח אבל הכא שהם עצמן אינן יודעין שנגזלו א"כ ליכא רמאי ועיין בש"ס והרא"ש ר"פ שנים אוחזין ודו"ק. ש"ך:

שמים. ובפקדון כה"ג אף לצי"ש פטור כמ"ש בסי' ש' ס"ג בהג"ה מטעם דהמפקיד ה"ל למידק וכ"כ הרא"ש פרק המפקיד וכת' במע"מ שם הטעם לחלק בין פקדון לגזל היינו שסובר גברא אלמא הוא דגזליה ולא שכיח דהדר ולכך לא תבע ליה עכ"ל וק"ל דהא ע"כ ה"ה בשלא תבעו מתחלה רק שאחר שאמר גזלתי כו' אומר כ"א אותי גזל נמי דין תבעי ליה יש לו דלא תלי אלא כשטוען המפקיד או הנגזל ברי כדמוכח בש"ס ופוסקים וא"כ בגזל ע"כ מיירי שגם עכשיו אינו טוען ברי ואז לא שייך שסובר גברא אלמא כו' שהרי הוא רואה שרוצה להחזיר אלא נ"ל דגזלתי דומיא דאביו של אחד כו' קתני והיינו שגם הם אינן יודעים ולהכי לא קתני א' מכם הפקיד כו' משום דכשהפקיד ודאי יודע וה"ל לתובעו עכשיו ולפ"ז כשידוע לו שגזלו בפניו וידע מזה ואינו יודע לאיזה ולא תבעי ליה עכשיו מניח גזילה ביניהם ומסתלק ופטור אף לצי"ש. שם:

לשלם. אחר שישבע כל אחד מהם. שם:

מאתים. אחר שישבע כל א' וכ"כ ר' ירוחם נל"א ריש ח"ד והוא פשוט ואם גם הם אינם יודעים יהא מונח בידו עד שיבא אליהו כ"כ ר' ירוחם ונ"ל הא דלא אמרינן כאן חולקין משום דכיון דכל חד תובעו מנה א"כ יש לחוש לרמאי דאמאי לא ידע גם מאידך מנה ולפ"ז אם כ"א אומר איני יודע מהגזילה כלל דינא ג"כ דחולקין כמו בסמוך. שם:

החזיר. ע"ל סי' ע"ה ס"י שם כתבו הט"ו דינים אלו ע"ש:

הגוזל כו'. כר"ע וכמ"ש בכתובות פ"ד ב' ולכן הוצרך ברישא לפסוק שמואל כר"ט:

אע"פ שאין כו'. כ"מ בב"מ ל"ז א' התם דקא כו' הכא כו':

הרי כ"א כו'. כמ"ש בפ' הנשבעין בב' מלוין ולוה א' היינו מתני' ועסמ"ע ובחנם דחק ב"י בזה והביאו בה"ג:

אבל שנים כו'. מתני' דיבמות הנ"ל וכנ"ל בס"א ומוקי בב"מ שם בתבעו ליה וכר"ע כנ"ל והוא מיותר וכן הרמב"ם והטור לא כתבו:

וכן אם גזל כו'. גמ' שם פקדון אגזל קא רמית כו' וכ"ש למסקנא שמחלק בין כרך א' כו':

גזל כו'. עבה"ג וכאוקימתא דגמ' שם ואף שהוא אליבא דר"ה ור"י מ"מ בזה ל"פ ר"נ ור"י ועסי' עה ס"י: