הגוזל בהמ׳ ועבדים והזקינו והדר - שולחן ערוך חושן משפט סימן שס״ג

או שגזל מטבע ונסדק כו' ע' בתשו' רשד"ם סי' צ"ג:

או שגזל עבדים כו' דעבדא כקרקע דמי והרי"ף הגיה בסוף ימיו דבעבדים והזקינו א"י לומר הרי שלך לפניך מדקי"ל כר' נחמן דאמר בפ"ק דב"ק דאין גובים מן העבדים וכבר חלקו כל הפוסקים עליו ובאמת בלאו הכי בע"כ צריך לחלק דכי יחלוק רב נחמן אכל הני דקי"ל דעבדא כמקרקע דמי לענין שבועה ואונאה וקנין ופדיון בכור וכמה דוכתי והנה התוס' פ"ק דב"ק דף י"ב ע"א כתבו דבכל מילי דאורייתא קי"ל דכקרקע דמי אבל במילי דרבנן כמטלטלי דמי לכך אין גובים מן העבדים דשעבוד' דרבנן ופרוזבל נמי דרבנן וקנין דאגב נמי דרבנן דקרא דערים בצורות אסמכתא היא וכ"כ הרא"ש פ' הגוזל קמא בשם רשב"ם ומביאו ב"י ס"א ואחריו נמשך מהרש"ל פ"ק דב"ק סי' ל"ג ופ' הגוזל קמא סי' ח' וכ"כ ה"ה פ' ג' מה"ג וז"ל טעם העבדים מפני שדינן כקרקע שאינו נגזלת והכי פסק רב בש"ס וכן עיקר וכבר כתבו המפרשים דבכל דין תורה דינם כקרקע עכ"ל ואין נ"ל כן דדוחק לחלק בין מילי דאורייתא למילי דרבנן דכל דתקון רבנן כעין דאורייתא תקון ועוד דדוחק הוא לומר דקרא דערים בצורות אסמכתא הוא. ועוד דא"כ היכא קאמר התם בש"ס פ"ק דב"ק להך לישנא דאמר עבדא כמקרקעי דמי ל"ל עומדים בתוכה הא להך לישנא דעבדא כמטלטלי דמי תיקשי הכי דהא התם מילי דאורייתא הוא ואמת שהתוס' שם הרגישו בזה וכתבו דבלאו הכי פריך שפיר אבל לפענד"נ דלא יתכן כלל לומר בכאן בלא"ה פריך שפיר דהא קאמר בהדיא דלהך לישנא דכמטלטלי דמי ניחא ולא פריך ליה אלא ממאי דקי"ל דלא בעינן צבורים ע"ש וגם בדעת הרמב"ם נלפע"ד דא"א לומר כמ"ש ה' המ' דא"כ יהי' טעמו דר' נחמן משום דשעבודא דרבנן והרי הרמב"ם פסק דשעבודא דאורייתא. וכן מוכח מכל הפוס' שהבאתי לעיל סי' ל"ט ס"ק ב' שפסקו שעבודא דאורייתא דלא כהתו' והרא"ש בזה שהרי כולם פסקו הך דר' נחמן ובאמת מוכרח לפסוק כר' נחמן דהא קי"ל הלכה כרב נחמן בדיני ועוד דהכי הוא מסקנא דשמעתא פ"ק דב"ק ועוד דהכי מסקי' להדיא בפ' יש נוחלין (בבא בתרא סוף דף קכ"ח) א"ל רבינא לרב אשי דרב נחמן מאי א"ל אין גובין מתנינן לה וכן אמר רב נחמן כו' וא"כ לפי דברי התוס' והרא"ש וה' המ' יהי' מוכרח לומר דקי"ל שעבודא לאו דאורייתא ותקשי לכל הפוסקים שהבאתי לעיל סי' ל"ט שפסקו שעבודא דאורייתא וגם הרא"ש גופיה כתב בכמה דוכתי דשעבודא דאורייתא וכן פסק מהרש"ל גופיה וכמ"ש לעיל סי' ל"ט ס"ק ב' בשמו אלא נ"ל דאשכחן בכמה דוכתי דלענין ב"ח שאני דלא סמיך דעתיה עליה וא"כ הכא נמי נהי דעבדא כמקרקעי דמי היינו לענין דינין הכתובים בתורה אבל לענין סמיכת הב"ח כיון דיכול לברוח לא סמכ' דעתי' עליה וכמטלטלי דמי וכן לענין פרוזבל לא סמיך עליה וכן לענין קנין אגב לא סמיך דעתיה דלוקח לקנות בו המטלטלים כיון שלא עשה שום קנין במטלטלי' עצמן רק שיזכה בהן אגב העבד והעבד גופיה יכול לברוח ושוב עיינתי בפירשב"ם פ' יש נוחלין ונלפע"ד דגם כוונת רשב"ם כן ודלא כמ"ש הרא"ש בשמו וז"ל שם בדף קכ"ח ע"א ורב נחמן אמר אין גובין דנהי דאיתקיש לקרקעות כדכתי' והתנחלתם הני מילי לדברים הכתובים בתורה כגון לקנותן בכסף ובשטר ובחזקה ושלא לישבע עליהן ושאין בהן אונאה אבל לענין ב"ח כמטלטלי דמי דאין ב"ח סומך אלא על קרקעות שאין יכולים ליאבד ולא לזוז ממקומן אבל עבדים לא סמכה דעתיה הלכך לא משתעבדי ליה עכ"ל. וכ"כ הבעל המאור פ' י"נ דף רי"ח סוף ע"א ע"ש שהביא שם דברי רשב"ם הנ"ל אות באות וכ' שנראין דבריו ומ"ש הבעל המאור שם וההיא דאמר רב הלכה כרבי מאיר אף היא מדברים הכתובים בתורה ר"ל לאפוקי דלא שייך התם לו' דלא סמיך דעתיה וכן מ"ש הבעל המאור ודינא דעבדים בדבר שאינו מן התורה כמטלטלי דניידי כו' נ"ל דר"ל בדבר שאינו תלוי בדין תורה רק באומדן דעתי' אי סמיך עליה או לא וכ"כ הנ"י פי"נ וז"ל ב"ח גם לא יגבה מן העבדים אע"ג דאתקיש לקרקעו' כדנפק' לן מוהתנחלתם אותם וטעמ' משום דדוק' בקרקעו' שהוא דבר קיים הוא דב"ח סמיך עלייהו אבל לא במטלטלי' ועבדי עכ"ל וכ"מ להדי' מדברי הרמב"ן שכ' בספר המלחמו' פ' הגוזל קמא דף ל"ח ע"ב וז"ל אבל יותר נראין דברי הרי"ף הראשונים שפסק הרב והרוצה לסמוך על העיקר יסמוך על דברי ר"ש הצרפתי הכתובי' בס' המאור הזה בפי"נ עכ"ל והרי הרמב"ן פסק דשעבוד' דאוריית' אלא וודאי כוונתו כמ"ש דשאני ב"ח ודכותי' דלא סמכי דעתייהו עליה ושוב מצאתי בנ"י פ' הגוזל קמא להדיא כדברי ע"ש במ"ש וכ' הרא"ה ז"ל כו':

והזקינו נ"ל הא דנקט הזקינו ל"ד אלא ה"ה נשרפו ואינן בעולם כלל לדידן דקי"ל עבדי כמקרקעי דמי וכמו שהוכחתי לק' סי' שפ"ו ס"ק י"ג מן הש"ס והרמב"ם וה' המ' וסמ"ג ע"ש והראב"ד כ' בהשגות רפ"ט מה' גזיל' וז"ל ה"מ לענין כחיש' אע"ג דלא הדר גזילה מיה' בעינא איתא ואומר לו הרי שלך לפניך אבל מ"מ נגזלים הם ונקנים ביאוש דכתיב וישב ממנו שבי ואמרי העבד שנשבה ופדאוהו לשם ב"ח ואחר יאוש לא ישתעבד לא לראשון ולא לשני אלמא לאו כקרקע דמי דהא קני נפשיה ביאוש הלכך כשמת העבד או נשרף משלם את דמיו שהרי משמת אין שלו לפניו וכשמת לגזלן מת עכ"ל ונראה דאף דבמה דס"ל להראב"ד דכשם שאין קרקע נגזלת כך אין יאוש לקרקע והא בהא תליא נראין דבריו והיינו כדעת רש"י והתו' ר"פ לולב הגזול ושאר הרבה פוסקים לקמן ר"ס שע"א ולעיל סי' ל"ז סעיף י"ז (ועיין בב"ח שם סי' ל"ז ודלא כתוספות והרא"ש פח"ה מ"מ בהא דס"ל להראב"ד דכשנשרף העבד חייב אין דבריו נלפע"ד דהא עבד איתקש לקרקע והיאך נימ' דהוקש לחצאין לענין כחש דלא הדר' ולא לענין נשרף אלא ודאי משמע דאיתקש לגמרי לקרקע דברשותא דמארי' קמא קאי וה"ל כאלו לא גזלה הכי משמע פשט' דש"ס פ' הגוזל בתר' (בבא קמא סוף דף קי"ז) ופ' שבועות הפקדון (שבועות סוף דף ל"ז) והכי משמע נמי בפ' הגוזל קמא (בבא קמא דף צ"ז ע"א) גבי הא דקאמר בעשה בו מלאכ' פטור ואי ס"ד עבדא כמקרקעי דמי אמאי פטור ברשותי' דמארי' קאי ע"ש והא דאמרי' בהשולח (דף ל"ז ע"א) דעבד שנשבה כו' אחר יאוש לא ישתעבד וילפי' לה מדכתיב וישב ממנו שבי נראה דש"ה דגלי לן קרא דמהני בה יאוש אבל מ"מ ל"ש בתורת גזל' ועוד י"ל דגם בעבד גופי' לא מהני יאוש והתם דמהני יאוש היינו בעבד שנשבה במלחמ' שאני דגלי לן קרא דחזקת מלחמ' מהני ואפי' בקרקע גופ' מהני חזקת מלחמ' וכדילפי' התם מעמון ומואב טהרו בסיחון וכבר האריך הרשב"א בפ' השולח בחדושיו דף נ"ט סוף ע"א להוכיח כל זה ומשמע להדי' מדברי הרשב"א שם דאין יאוש לעבד כמו שאין יאוש לקרקע ושאני התם דגלי לן קרא דחזקת מלחמ' מהני וא"כ לפי זה ודאי אף נשרף העבד פטור הגזלן כמו בקרקע דעבד אינו נגזל כמו קרקע וכ"מ מדברי ראב"ן בפ' הגוזל דף פ"ט ריש ע"ג וז"ל עבדים והזקינו אומר לו הרי שלך לפניך דעבדא כמקרקעי דמי אינו נגזל כמו קרקע דאינה נגזלת כו' וכן הלכה עכ"ל וכן נ"ל עיקר:

מטבע ונפסל כו' והוא בעין דאל"כ משלם כשעת הגזלה דהיינו מטבע החדש' תו' פרק הגוזל (בבא קמא דף צ"ז) ריש ע"ב ור' ירוחם נל"א ח"ד וכ"כ מהרש"ל סי' י"ב והוא פשוט:

במדינ' זו כו' והתו' והרא"ש והטור ורבי' ירוחם שם פסקו דאפי' פסלתו מלכות א"ל הרי שלך לפניך וכ"פ בש"ג וכ"פ מהרש"ל שם (והיינו כהי"א שבהג"ה) וכ' שאפי' פסלו בכל המלכות שבעולם שאינו יוצאות כלל ע"ש:

והרקיבו מקצתם כו' אבל הרקיבו כולם משלם כשעת הגזילה ש"ס וכתב בהג"א פי' שהרקיבו עם הכנימה אבל אם הרקיבו מחמת התולעת הרי הן כבריאי' והכי איתא בירושלמי מא"ז עכ"ל ר"ל דאל"כ אין טעם לחלק בין כולן למקצתן וק"ל ולפ"ז מ"ש בסמ"ע ס"ק א' אינו מכוון ודוק:

הרי שלך לפניך. מה שפסק מהרש"ל פ' הגוזל קמא סי' ך' דאין אומרים באיסורי הנאה הרי שלך לפניך רק גבי גזלן ולא גבי שומר אינו נראה לפענ"ד וכל דבריו אינם מחוורין לפענ"ד בראש מ"ש תימא בעיני שרישא דברי הכל וסיפא דמתני' הוי ר' יעקב כו' לא קשה מידי דהא לא אמרינן דרישא רבנן לחוד דנימא דמתני' אתיא כתרי תנאי אלא כולה מתני' אתיא כר' יעקב ורישא אתיא אפי' כרבנן וכן הוא סוגית התלמוד בכמה מקומות עצמו מספר וגם מדברי התוס' פ' שש"נ דף מ"ה מוכח להדיא דס"ל דסיפא ר' יעקב ורישא דברי הכל ע"ש והכי משמע לישנא דגמ' חמץ ועבר עליו הפסח כו' ולא קאמר מני מתני' ר' יעקב היא כו' אלא ודאי משום דהאי מתני' בלאו הכי ר' יעקב היא אלא דבחמץ ועבר עליו הפסח כו' בעי תלמודא לאשכוחי תנא דאמרי' באיסורי הנאה הרי שלך לפניך ומסיק דכ"ע מודו בהכי. עוד כ' מהרש"ל שם אלא נראה בעיני כו' אבל גבי גזלן לא שייך ה"ט כו' ע"ש שמחלק בין גזלן לשומר ומזיק ומלבד מה שאין השכל נותן דשומר ומזיק יגרע מגזלן לענין זה דבריו תמוהין שהרי להדיא מסיק בגמ' והשיב את הגזילה אשר גזל יחזיר כעין שגזל מכאן אמרו כו' מאן שמעת ליה דאמר עד שלא נגמר דינו אין משנגמר דינו לא רבנן וקתני דחמץ ועבר הפסח כו' וכמדומה לי שמהרש"ל אגב חורפיה לא ראה סוף הסוגיא וכן מוכח מסוגיא דפ' הנזקין וכל שאר דבריו אינן מחוזרין וכמו שהשגתי עליו בספרי:

התוקף עבדו של חבירו כו' מוכח מסעיף זה וסעיף שאח"כ דמטלטלין דנגזלין אם גזלן ועשה בהן מלאכה ולא פחתן אפי' קיימא לאגרא פטור כיון דגזלן ברשות הגזלן הוי ובדידיה דנפשיה קעביד מלאכה ודוק וכן משמע לקמן סי' שע"א ס"ב:

ואם בטלו ממלאכה אחרת כו'. עיין בסמ"ע ס"ק י"א עד ובדרישה כתבתי דאפי' הרי"ף דחולק בגוזל עבדים וס"ל דינו כמטלטלי וכמ"ש הטור בשמו בכאן דלא נטלו לשם גזל אלא לעשות מלאכתו מודה דצריך לשלם דמי בטילתו עכ"ל וצ"ע דבש"ס לא משמע הכי אלא נראה דכשחזר בו הרי"ף ופסק עבדי כמטלטלי חזר בו גם מהך דמייתי בתר הכי בתוקף עבדו וכ"כ בש"ג פ' הגוזל סוף דף ל"ה להדיא ובס' מע"מ פ' הגוזל קמא האריך בזה וכן בס' לח"מ פ"ג מה' גזלה האריך קצת בזה ואין להאריך בזה כיון דלענין דינא כל הפוסקים חולקים על הרי"ף וס"ל עבדי כמקרקעי וגם הרמב"ן בס' המלחמות נושא כליו של הרי"ף כ' בפרק הגוזל קמא שיותר נראין דברי הרי"ף הראשונים וכן עיקר:

ואם ירד לה בתורת גזל כו' עיין בס' מגדל דוד:

הדר בחצר חבירו כו' עיין בתשוב' סי' תמ"ו ותס"ד ובתשו' מהרא"ן ששון סי' קכ"ט:

צריך ליתן לשמעון שכרו כו' ואע"פ ששלמו ימי שכירתו כ"כ הרמב"ן בחדושיו פ' חזקת הבתים דף כ"ה ע"ד בחדושיו:

האומר לחבירו דור בחצירי כו' והב"ח פסק דהמע"ה דבת"ה סי' שי"ז בשם מהרי"ח חולק ע"ז הביאו מור"ם ס"ס רמ"ו ע"ש בסמ"ע והיינו דוקא בחצר דקיימא לאגרא וגברא דעביד למיגר משא"כ בגברא דלא עביד למיגר גם הב"ח מודה דפטור מאחר דזה אינו חסרו מדעתו כן נ"ל ודוק בת"ה ובב"ח וע"ל סימן רמ"ו כתבתי דדברי ת"ה בשם מהרי"ח צ"ע עיין בי"ד סי' קס"ו:

מי שהיה לו כו' כ' בס' ת"ח פ' הגוזל עצים וז"ל והא דלא מוקי לה כגון דגזל הצמר וצבעו בצבע שלו דמבעיא ליה אי אמרי' יש שבח סמנין ע"ג צמר וצריך הנגזל לשלם לגזלן דמי הצבע כשמחזיר לו הגזלה דגזלן שהשביח קנה השבח כדאמרינן לעיל או אין שבח סמנין ע"ג צמר מצי אמר ליה לית לך גבאי ולא מידי משום דבעי לאוקמי אליבא דכ"ע אפי' למ"ד שינוי החוזר לברייתו כגון גזל צמר וצבעו אע"ג דאפשר להעבירו ע"י צפון קני' וכיון דקני גזלן את הצמר א"צ להחזירו אלא משלם דמי הצמר כשעת הגזלה עכ"ל ולפי דבריו לדידן דקי"ל לעיל סי' ש"ס דלא הוי שינוי וכמ"ש בסעיף ו' ה"מ למבעי הכי וה"ל ספיקא דדינא אבל אין דבריו נ"ל אלא נ"ל דאפי' למ"ד לא הוי שינוי ולא קני' ליה גזלן מ"מ פשיטא דבכה"ג צריך לשלם לגזלן כדין יורד שלא ברשות השבח או ההוצאה ואין נ"מ בין יש שבח סמנים או אין שבח סמנים בזה ועיין בתוס' שם סוף דף ק' גבי מה שהקשו שם על הירושלמי מ"ש מיורד ברשות ובהרא"ש שם וע"ל ס"ס שע"ב ודוק:

והוזל הצמר פי' שהוזל אח"כ דאם הוזל בשעת הצביעה חייב וכמ"ש לקמן:

פטור ובנ"י פ' הגוזל כ' דהא לא אתיא אלא אליבא דמאן דלא דאין דינא דגרמי אבל למאן דדאין דינא דגרמי דקי"ל כותיה חייב דהא אותבינהו בדוכתא דלא מצי למישקלינהו עכ"ל ואין כן דעת כל הפוסקים אלא נראה דכיון דבשעה שצבע הצמר היתה שוה כפי הצמר והסמנין אלא שאח"כ הוזל א"כ בשעת צביעה לא הזיקו כלל וליכא כאן גרמי דממילא הוזל אח"כ ואומר לו הש"ל וכן יראה להדיא מדברי בעל המאור שכ' דאוקימתא דצבע בהו קופא ליתא לדידן דדיינינן דינא דגרמי אלמא דאוקימתא דזל צבעא איתא אפי' לדידן וכ"כ הרמב"ן בס' המלחמות שם וז"ל אמר הכותב הבו ליה אפריון לבעל המאור ז"ל דהיינו דכ' רבינו הגדול ז"ל בעיא דזל צבעא פי' דזל לאחר שצבעו ולא כ' דצבע בהו קופ' עכ"ל ואולי הנ"י הבין דזל צבעא היינו בשעה שצבעו ודוק עיין בסמ"ע ס"ק כ"ז ומ"ש לעיל סי' שס"ב ס"ו:

ואם תפס הנגזל כו' הטור מסיק בזה וכתב ז"ל אבל אם גזל סמנים שרוים וצבע בהן צמרו של הגזלן חייב לשלם דמי הסמנים ואפי' לא השביח עכ"ל והביאו בסמ"ע ס"ק כ"ז והוא מהש"ס פ' הגוזל (בבא קמא דף ק"א ע"א) נימא לי' הב לי סמנאי דאפסדתינהו כו' ובב"י ובב"ח לא נרשם מאין הוציא הטור דין זה:

או שגזל פירות והרקיבו כולם. האי כולם ל"ד קאמר שהרי אחר זה כתב דדוקא דהרקיבו מקצתן אומר לו הש"ל אלא רובן ככולן ומחצה על מחצה נידון כרוב:

כמו שגזל כלי ושברו דין זה כתב הטור והמחבר בסי' שלפני זה בסי"א ושם נתבאר דיש חילוק בין נשבר מאליו לנשבר בידי' לענין אם הוקר אחר הגזילה דמשלם כשע' שהוציא' מן העולם וכאן לא כחש' והפסיד' בידי' וה"ל לדמותו לגזל כלי ונשבר מאיליו אלא משום דכאן לא איירי בהוקרה ואדרב' נפחת בדמי' מ"ה נמי דקדק וכת' ושברו לדבר הפשוט דכמו כששבר הכלי בידים דהוא פשיט' דאינו יכול לומר הרי שלך לפניך כן נמי בהני:

או שגזל עבדים והזקינו אע"ג דכשהזקינו אינ' שוים לכלום ודומ' לבהמה והזקינה הנ"ל אפ"ה יכול לו' הרי שלך לפניך מטעם דעבד (לפי' רשב"ם דוק' במילי דאורייתא כגזל ואונאה ושבועה) דומה לקרקע כמ"ש והתנחלתם אות' לבניכ' לרשת אחוזה ואחוזה זו קרקע וקרקע אינ' נגזלת אלא לעולם בחזקת הנגזל קאי הן לטוב' כגון אם השביח' או אכל פירותי' (וכמ"ש בסי' שע"א גם בסי' זה לענין שכירות) הן לרעה כגון שנתקלקל מאליו כמו כאן משא"כ בהמ' ושאר מטלטלים דברשות הגזלן קאי מיד שגזלן לטובה לענין שבח שקנאוהו הגזלן וכן לענין קלקול דצריך לשלמו כשעת הגזילה אלא דפסיד' דהדר לא מיקרי פסידא:

או תרומה ונטמאת או שגזל חמץ כו' הטעם דאלו אף שנפסלו אצל הגזלן לגמרי מ"מ תבואת תרומה ולחם חמץ לא נשתנה משאר תבואות ולחמין והרי הן כמו שהיו בשעת הגזילה וכמו שהן עכשיו שאר תבואות ולחמין מ"ה מצי א"ל הש"ל משא"כ בפסלתו מלכות כיון דצורת מטבע זו אינה יוצאה כלל בכל מדינות המלך ונטבעה צורה אחרת במקומה הרי ניכר הפסידה ועפ"ר:

ונעבדה בה עבירה. כגון רובע ונרבע או נעבדה לעכו"ם או מוקצה:

אחר שנאסרה בהנאה כו' רבותא קאמר דאפילו הני דכבר נאסרו בהנאה ואף אם לא נשרפו לא היה יכול להנות מהן מ"מ כיון שנאבדו ואינו יכול להחזירו בעין צריך לשלם כ"ש באינך הנ"ל:

אינו חייב לשלם כלום פי' אע"פ שגם בעל הבהמה היה צריך לבהמה זו לעשות בה מלאכתו ובטלו ממנו אפ"ה כיון דלא הפסידה יכול להחזירה בעינ' דקי"ל דגזלן אינו משלם אלא כשעת הגזיל':

ומ"ש ולא הכחישה. כ"כ גם בטור ואפשר דר"ל בלא כחשה דאינו חוזר דאילו חוזר כבר נתבאר בר"ס זה דמצי למימר הרי שלך לפניך וגם י"ל דבכהאי דעשה בה מלאכה ונהנ' ממנ' ה"ל כמ"ש בסמוך בס"ז דאם דר בבית דלא עביד למיגר והשחירו דצריך לשלם לו הכל אע"ג דאפשר לחזור ללבנו מיהו זה קצת דוחק:

קונסין אותו ואפי' בחוצה לארץ כו' כבר נתבאר זה בטור ובדברי המחבר בריש הספר בסי' ב' ושם מסקי וכתבו דהיינו דוקא גדול הדור או טובי העיר שהמחום בית דין עליהם ע"ש:

ולא בטלו ממלאכ' אחרת פי' ממלאכת רבו דהעבד:

ואם בטלו ממלאכה אחרת משלם כו' כבר כתבתי בס"א דה"ט דעבדים דינם כקרקע ואינם נגזלים ומ"ה אין אומרים בהו דמשלם בהן כשעת הגזיל' ובפריש' כתבתי דאפי' הרי"ף דחולק בגוזל עבד וס"ל דדינו כמטלטלים וכמ"ש הטור בשמו כאן דלא נטלו לשם גזל אלא לעשות מלאכתו מודה דצריך לשלם לו דמי בטילתו:

ואם היא עשוי' לשכר כו'. פי' בזה יד בעל הספינה על העליונה כיון דזה התוקף דעתו לשלם נוטל ממנו שכירות אם ירצה ואם אינו רוצה נוטל ממנו פחת הכלי כיון דנטלו שלא ברשות וכדין גזלן דמשלם כשעת הגזילה אבל אם נוטל ממנו השכירות אינו נוטל ג"כ הפחת דהרי נפחת' מחמת מלאכה וכדין כל שוכר:

ואם שכרה הגזלן לאחר כו' הטעם דדוקא בשבח הגזילה שנשבח בידו דהגזלן או הבאים מכחו דהיינו יורש ולוקח תקנו שיקנה הגזלן מפני תקנת השבים דכל שנשבח ברשותו אעפ"י שנשבח מאיליו (ואפי' לא הי' בו שינוי כלל כגון שגזלה כשהית' מעוברת או טעונה והוציאה מידו בעוד שהיתה טעונה או מעוברת רק שנשתהא ביד הגזלן ונתרבת' ברשותו הגיזה והולד בעיבורה וכמ"ש בסי' שס"ב ס"ח בהג"ה ע"ש) הרי הוא כאלו השביחו בידו וכן אם עשה בה הוא מלאכה תקנו שלא יוציאנו מידו שכר בדנחית בתורת גזילה משום תקנת השבים אלא משלם כעין שגזל משא"כ בשכר זה שבא לידו מעלמא ואינו נשבח בגופו הרי הוא כהוקר הכלי דבו לא תקנו משום תקנת השבים שיצטרך ליתן לו הנגזל כפי מה שנתיקר ועפ"ר ודרישה מ"ש עוד מזה:

שאמר לו צא כו' בכה"ג בכל ענין אפי' בחצר דלא קיימא לאגרא וגברא דלא עביד למיגר צריך לשלם לו כל שכרו כיון דגילה דעתו דלא ניחא ליה ביה ואין אומרים בכה"ג כופין על מדת סדום וכמ"ש בסמוך:

אין צריך להעלות לו שכר אע"פ דכאן לא שייך טעם הנ"ל בס"ד בעבד דניח לו לאדם שלא ילמוד עבדו דרכי הבטלה מ"מ שייך טעמא אחרינא והוא דאמרי' ביתא מיתבא יתיב ושאייה יוכת שער ומה"ט ג"כ נוח לו מסתמא שידירו בו גמרא ועפ"ר:

אעפ"י שהוציא את בעל הבית כו' פי' זה שנכנס לדור בו הוציא לב"ה שדר בו מהבית והוא דר בו במקומו מ"מ אין זה אלא גרמא בעלמא כ"כ המרדכי וד"מ:

שהרי חסרו ממון ואין זה מחשב גרמא בניזקין כיון דזה דר בו ואכל את כספו ואע"ג דלא נהנה בו מ"מ אכלו משא"כ בגזל מחבירו ולא דר בו דלא אכלה ולא נהנה ממנו כיון דלא דר בו דזה מחשב גרמא ופטור וכמ"ש מור"ם מיד אחר זה ז"ל מיהו אם לא היה דר בו כו':

על ידו מגלגלין כו' פי' כיון דעכ"פ צריך לשלם מה שחסרו מגלגלין ג"כ ע"י אותו המעט כל מה שנהנה וצריך לשלם הכל:

וא"כ אם אין דרך זה כו' ר"ל כיון שהטעם דמגלגלין עליו הכל הוא כיון דנהנה א"כ היכא דלא נהנה כגון שהוא גברא דלא עביד לאגורי אין מגלגלין עליו ואין נוטל בו אלא מה שחסרו:

אבל אם גילה בדעתו כן כו' בטור כ' ז"ל אבל אם גילה דעתו שהיה נותן לו שכר קודם שיצא ממנו ובפרישה כתבתי דכוונתו כמ"ש כאן בש"ע ותיבת קודם אינו מדוקדק כולי האי:

שהיה סבור שהוא שלו בנ"י כ' דזה שהשכיר לו סבור שהוא שלו והוא גברא דעביד להשכיר בתים שלו ומ"ה השכירו בדמים בסברו שהוא שלו ונראה דכן פי' דברי הטור והמחבר:

אפי' אם נתנו לזה ששכרו כו' ז"ל הנ"י הטעם דכי היכי דגבי משכיר מקח טעות הוא שהרי נתברר שאינו שלו לגבי שוכר נמי מקח טעות הוא כיון דאגר ממאן דלית לי' זכות בגוה לא משתעבד מכח האי שכירות לחד מינייהו וכמאן דלא אגר ליה דמי וחייב להחזיר לו השכירות דמחילה בטעות כה"ג לאו מחילה הוא עכ"ל ומה"ט נמי לא אמרי' בזה דיהני גילוי דעתו שנתן שכירות כדאמרינן בסעיף שקודם לו דשאני הכא דהוה שכירות בטעות ובטילה מעיקרא ועפ"ר מ"ש עוד דלא מהני הגילוי דעת אלא כשגילה דעתו ליתן שכירות לזה שהוא בעל הבית ולא כשגילה דעתו ליתנו לאחר:

ואם נתן לו השכר כו' ר"ל אף אם נתן לו השכר כיון כו':

שזה שאמרנו בחצר העשוי' לשכר כו' בטור כ' ז"ל ובחצר דקיימא לאגרא וגברא דעבד למיגר שחייב ליתן לו שכר ועפ"ר דכתבתי דנראה דאו או קאמר וכל חד כפי דינו שנתבאר:

אבל אם לא שכר כל הבית כו' אין צריך ליתן לשני כלום ואין לדמות זה למ"ש הטור והמחבר לעיל סוף סי' קכ"ב בשני שותפים שהיו להם חוב אצל א' והוציא שותף א' חצי החוב דמצי שותף השני לומר לו מאן פלג לך וצריך לחלק עמו. י"ל דשאני התם דהלוו או הקיפו לו יחד משא"כ בבית שדרים בו יחד או עומד להשכיר שכשהשכירו הא' יכיל לומר להשני דור עם זה שהשכרתיהו לו או השכיר ג"כ חלקך לאחר ובלה"נ לק"מ דכאן לא איירי בשותף המשכיר מה יהי' דינו עם שותפו אלא מיירי בדין השוכר משותף א' אם צריך ליתן גם להשני חלקו:

צמר וסמנים שרוים כו' אבל אם לא היו הסמנין שרויין אלא גזל צבע כמו שהי' והוא שחקן ודקקן ושרינהו קנאה בשנוי:

פטור ואם תפס כו' איבעי' דלא איפשטא הוא בגמ' אי חזותא מילתא היא ומקרי השבה מעליא או לא ומשום הכי המע"ה וע' מה שכתבתי בסי' שלפני זה בפרישה ובסמ"ע שבכה"ג דהוא ספיקא דתלמודא גם הרא"ש מודה דאין מוציאין מיד התופס:

ואם תפס כו' הטור מסיק בזה וכ' ז"ל אבל אם גזל סמני' שרויים וצבע בהן צמרו של הגזלן חייב לשלם דמיהם מנין ואפי' לא השביח בהן צמרו עכ"ל והטעם כיון דהצמר של הגזלן א"א להשיב הסמנין לחוד להנגזל בלא הצמר והצמר עם הסמנין ודאי לא ישיב לו בחנם וק"ל:

(ס"א או כחשה כחש פי' כחש ממילא כמו שאר מילי דחשיב כאן וכן פי' בסמ"ע והוא דבר פשוט אלא דלרווחא דמלתא אביא כמה ראיות לזה חדא מדאמרינן בגמרא בהגוזל דף צ"ו א"ר פפא לא הזקינה ממש אלא אפילו כיחשה ופירש"י דלא הוי שינוי בכולה גופה והא אנן הזקינה תנן ומשני כחשה כגון הזקינה דלא הדרא בריא הרי לפנינו דמיירי בכחשה ממילא מדאמרינן אפי' כחשה דהא הזקינה הוא ממילא ואי כחשה מיירי בידים אין שייך בזה לשון אפילו אע"ג דהזקינה בזה שינוי יותר גדולמן גחשה מ"מ דלא גרעטפי כיון שעשאו בידים וגם המקשן לא פריך מידי והא אנן הזקינה תנן דכי תנן הזקינה הוא בנעשה ממילא ושינוי גדול ור' פפא מחדש דין אחר בעושה כחש בידים דחייב אפי' בלא שינוי גדול. וגם התרצן נקט כגון הזקינה משמע דבחד גוונא איירי מכל זה נראה פשוט דאפי' בכחשה ממילא חייב בכחש דלא הדר ועוד ראייה דהא עיקר הטעם בכחש דלא הדר דחייב הוא מטעם שינוי שזה עיקר הרבותא דרב פפא דאע"ג דלא הוי שנוי בכל גופה מקרי שינוי כדפירש"י שזכרנו וכ"כ התוס' פ' דו"ה דף מ"ה ד"ה השתא כו' ובפ' הנזקין דף נ"ג ד"ה גזלן כו' שהעיקר הטעם שחייב לשלם בזה כדמעיקרא מטעם שנקנית לגזלן בשינוי וא"כ ה"ה ממילא דזה פשוט דבכ"מ שאמרינן בשינוי אין חילוק בין ממילא לבידים כמו טלה ונעשה איל עגל ונעשה שור בפ' מרובה וכיוצא בו בפ' הגוזל קמא וכן בכל הנך דמתניתא דקא חשיב כמו הזקינה או מטבע ונסדק ופירוש והרקיבו כולן באלו חייב לשלם כמעיקרא אע"ג דאין לדבר הניזק בעין דאל"כ בסיפא דמטבע ונפסל חייב ולא יוכל לומר הרי שלך לפניך אלא וודאי ברישא חייב אפילו בעין כיון שהיה היזק הניכר אע"פ שנעשה ממילא דמ"מ הוי עליו שום שנוי והיינו כהך כחש דנקט הש"ע כאן דחלאים שאין להם רפואה דהוא ממילא וחייב כיון דקנה בשינוי ע"כ ישלם הפחת וכ"כ בנ"י בהגוזל דכחש דלא הדר קנה מטעם שינוי מדמה לה גמרא לטלה ונעשה איל עכ"ל הרי לפניך דאפי' ממילא חייב מ' שינוי כמו טלה ונעשה איל. ועוד ראייה דאם לפרש כאן דמיירי שכחשה בידים א"נ בסיפא בכחשה דחזר יהא פטור אפילו בידים קשה מזה על הטור בסי' ש"ז דכתב בשם הרא"ש בשואל בהמה ונולד בה מום בפשיעה וסופה להתרפאות דחייב דלא כחכמי צרפת האיך מתרץ מה דאיתא כאן בכחשה דהדר פטור אפי' בידים ודברי הטור שכתב כאן הם תלמוד ערוך וא"א לחלוק עליהם וזו וודאי קושי' עצומה אלא פשוט דכאן מיירי בממילא ומ"ה פטור וחייב בלא הדר ואין לטעות ולהוכיח דפטור בממילא בלא הדר ממ"ש הטור וש"ע בסי' ש"מ ס"ה בכחש הבשר ממילא וסופו לחזור פטור אבל אם נכחש מאילי' ומתה חייב לשלם כיון שאינה בעין חייב לשלם כשעת השאלה עכ"ל משמע דאם אינה מתה פטור מלשלם אע"ג דלא הדר הא וודאי טעות הוא חדא דא"כ קשיא על מה שכתב ברישא נכחש מאליו וסופו לחזור פטור משמע דאם אין סופה לחזור אע"ג דעדיין חי חייב ותו קשה דבפ' השואל איבעיא ככחשה בשרה מ' מלאכה מהו וכתב שם סנ"י מי אמרינן כיון שהשאילה להשתמש בה והחזירה לו פטור אע"פ שכחש בשרא א"ד זה נמי בכלל אונסין הוא ושואל חייב באונסין ופשטי' דפטור כיון שהוא מ' מלאכה א"כ אם נעשה כן שלא מ' מלאכה חייב לשלם הפחת אע"פ שמחזירה בעין א"כ הרי אנו רואין דיש חיוב אפי' במחזירה בחיי' ואין לומר דהתם מיירי דהכחישה בידי' דהא כתב נ"י א"ד זה בכלל אונסין הוא כו' הרי אתה צ"ל דאין כאן משום פשיעה בידים אלא ממילא נמי חייב ככל אונסין שחייב בהם השואל אלא דבר ברור דהטור לא בא לחלק שם ולומר דבלא הדר חייב דזה פשיטא אלא לרבוותא קמל"ן אפי' בכחש דהדר שם חייב כל שמתה אחר הכחש קודם רפואתה לא מהני מה שהיתה אפשר להתרפאות דלא מהני זה אלא אם מחזירה כך ולא בא לידי תשלומין אבל כאן שמחה קודם החזרה ובא לידי תשלומין בזה צרין לשלם גם הכחש אע"ג דהיה אפשר להתרפאות ודבר זה הוא ג"כ בגזלן וגנב כמ"ש בהדיא בסי' שס"ג דגם בכחשה דהדר דאם אין לפנינו משלם הכחש ע"ש וא"ל למה יהא השואל חייב בכחשא דלא הדר דממילא בשלמא בגנב וגזלן מש"ה חייב משום שינוי וזה אין שייך בשואל הא לא קשיא דהא שואל חייב באונסין וכל שיש כחישה דלא הדר אמרינן מה לי מתה כולה מה לי מתה פלגא דהכחש הוא תחילת מיתת' וכמ"ש התוס' במרובה דף סה בד"ה מה לי כו' וכ"כ הטעם בסמ"ע ע"כ חייב כאן משום אונסא שמיקרי היזק דהיינו בלא הדר דהתורה לא חייבה את השואל אלא בשבורה ומתה והיינו לא הדר דאז חייב אפי' ממילא אבל בהדרה לא מיקרי היזק ופטור בממילא וחייב בידים ועוד ראי' מפרק מרובה דף ס"ה א"ר קרן כעין שגנב ומפרשינן לה לענין יוקרא וזולא וכתבו תוס' שם ב' פירושים ויש בהם נ"מ לענין כפל וד' וה' בכחש שנעשה ממילא אכל לענין קרן פשוט דבכחש ממילא משלם כדמעיקרא וא"ל דשם מיירי שאין הקרן לפנינו אלא טבחו ומכרו וא"כ זה דומה למ"ש בסמוך דכל שבא לידי תשלומין משלם הפחת בכל גווני אבל אם יש הקרן לפנינו מחזירו כמו שהוא אע"פ שהוא כחש דלא הדר הא ליתא דע"כ לא מהני לפטור מה שהוא לפנינו אלא בכחש דהדר או אפי' בלא הדר ואינו ניכר דיכול לומר הרי שלך לפניך אבל בכחש דלא הדר והוא ניכר דהוי כתחלת מיתת' שזכרנו ודאי אין חילוק אם ישנו פה אם אינו פה דרחמנא אמר אפי' בלא טביחה ומכירה גניבה מחיי' אחיי' לקרן כעין שגנב וכאן ליכא כמו שגנב דהרי נשתנה לכחש דלא הדר לעולם והוה כמתה ואע"ג דגבי פירות שהרקיבו מקצתן אמרינן בפרק הגוזל דאומר הרי שלך לפניך התם איכא טעמא אחרינא דכיון שעיקר הפירות הם בעין לא משגיחינן במקצתן כמ"ש הר"ן דאורחא בהכי ואין זה דומה כלל לכחשה דלא הדר בריא ולבל יטעה הרואה באשר"י במרובה דכתב כחשה דממילא כיוקרא וזולא דמי כו' וירצה לומר דתרוייהו שוין ממש דזה אינו דכבר יש כלל ממתני' דפ' הגוזל דף צו גזל מטבע ונסדק דמשלם כשעת הגזילה ובנפסל אמרי' דאומר לו הרי שלך לפניך וההבדל ביניהם דברישא הוה ההיזק ניכר וחייב לשלם אפי' אם לפנינו מ"מ חייב לשלם הפחת אבל בסיפא דאינו ניכר משלם דוקא אם אינם לפנינו אבל אם היא לפנינו אומר הש"ל וגזל חפץ בשעה שהיה יוקר והוזל הוי אינו ניכר ועל כלל זה אמרה תורה גניבה מחיי' לגלות שבכ"מ שיש שייכות תשלומין כ"א לפי עניינו דהיינו ביוקר וזולא וכחש דהדר ואין הגזילה לפנינו ממילא בא לידי תשלומין ובכחש דלא הדר אע"ג שהגזילה לפנינו הוה כלא בפנינו מ"מ בא לידי תשלומין בהנהו תשלומין אמרינן בכולהו גניבה מחיי' אחיי' לקרן כעין שגנב ומשלם כעין שגנב נמצא שלא השוה הרא"ש כחשה דממילא ליוקרא וזולא בתשלומי קרן אלא לענין זה דמשלם כמעיקרא אבל במציאות התשלומין עצמן אין כאן מקומן בעלמא בחילוק שבין היזק ניכר לאינו ניכר וכל א' לפי שייכות תשלומין שלו אמרי' בו שהתשלומין יהיה כשעת הגזילה וזה ברור גם ס"פ הניזקין דף נב מוכח כך דפריך שם רב פפא אחזקי' דס"ל היזק שאינה ניכר שמי' היזק ממתניתין דגזל מטבע ונפסל דאומר לו הש"ל לפי הנראה דעיקר הקושיא מכח דחזינן החילוק שבין נסדק לנפסל הוא מכח שיש חילוק בין ניכר לאינו ניכר ועז"ק לחזקי' דס"ל היזק שאינו ניכר שמי' היזק ושם קאי על ממילא דהרי מטבע ונפסל היא ממילא ואפ"ה פריך מיני' לחזקי' אלא דיש לן מקום עיון בתוס' שכתבו שם בקושיתם דהא בכחשה בידי' חייב ובכחשה ממילא או הרקיבו מקצתם פטור כיון שהם בעין משמע מדבריהם דאפי' בכחש דלא הדר כתבו כן דפטור בכחש ממילא דאי דוקא הדר האיך מביאים ראיה מזה להקשות מזה על רב פפא דהא ר"פ מיירי שם בכחש דלא הדר דהיינו המדמע ומנסך דעלה קאי חזקיה וע"ז מקשה ר"פ ואנו כבר הוכחנו דגנב וגזלן ושואל בכולן חייב בכחשה דלא הדר אפי' בממילא וע"כ א"א לומר אלא דהתוס' מיירי מכחשה דהדר דשם יש חילוק בין כחשה דבידים לממילא דבממילא דפטור הוא פשיטא כדאיתא להדיא בהגוזל קמא והא דחייב בידים בכחשא דהדר הוא אינו פשוט כ"כ דהרי כתבו התוס' ר"פ הנחנקין על מה שמקשי' אלא מעתה הכחישה באבנים ה"נ דפטור ופי' שם התוס' בפרק השולח דף מב דיש מחלוקת בזה דיש רוצים לפטור השואל או שוכר ומזיק בידים כל שסופה להתרפאות דלא הוי אלא שבת ואין שבת בבהמה אבל בשם ר"ח כתבו דחייב אפי' בהדר כיון שהוא בידים מקרי נזק ומשמע דכאן עיקר מדכתבו דיעה הראשונה בשם יש רוצים משמע דאין האמת אתם ובפרט שבכ"מ קיל"ן דברי ר"ח הם דברי קבלה ותו דגם הכרעת הרא"ש משמע כן בפ' השואל וכן מסקנת פ' החובל בשם הגדולים ואע"ג דכשהביא הטור דיעות אלו בסי' ש"ז לא הכריע בפי' מ"מ כאן דעת המחמיר לחיובא באחרונה משמע שכן עיקר ולא כרמ"א שכתב שהסברא הראשונה עיקר וטעמו לפי שסתם הטור בסי' ש"מ דבנכחש ממילא פטור וכמ"ש כבר כתב שם הסמ"ע דאין משם ראיה כלל דאינו דומה עושה בידים לממילא אפי' בהדר וממה שזכרנו יש לי ראייה שכן עיקר כסברת ר"ח שחייב בידים ודברי התוס' בהנחנקין הם לפי דעת יש רוצים שזכרו התוס' פ' השולח וכבר דחו אותם שם וע"כ נפרש דבריהם בפ' הנזקין דהכי מקשי' למה אסיק ר"פ בתיובתא דברי חזקיה דלמא חזקיה ס"ל ג"כ כר' יוחנן בההיזק ניכר דשם חייב אפי' אם הוא ממילא אלא דבהיזק שאינו ניכר דשם יש חדא לטיבותא בזה יש לחלק בין בידים לממילא דדוקא בידים כההיא דמטמא ומדמע חייב אבל ממילא פטור וע"ז מביאים ראיה דהא גבי כחשא דהדר דיש ג"כ חדא לטיבותא אפי' בהיזק ניכר וע"כ מחלקינן שם בידים חייב וממילא פטור ודלמא לחזקי' ס"ל כן באינו ניכר אע"פ שהוא לא הדר מ"מ נחלק בין ידי' לממילא ומה מקשה ר"פ נמצא דקושיתם עולה כהוגן אלא דלא ירדתי לסוף דעתם בתירוץ שלהם דכתבו מדס"ל לחזקי' לחייב באינו ניכר משיוע דהוי כניכר והוי שינוי מי הגיד להם דבשביל זה הוי שינוי והלא חזינן אפי' לר' יוחנן בההיזק ניכר בכחשה דהדר דלא הוי שינוי דכל החוזר לברייתו לא מקרי שינוי כדאיתא בהגוזל ואפ"ה חייב בעשה כן בידים וע"כ הטעם דמ"מ מיקרי אדם המזיק ואמאי לא נימא כן באינו ניכר דג"כ לא הוי שינוי ואפ"ה חייב לחזקיה מטעם אדם המזיק וא"כ שפיר נחלק בין בידים ובין ממילא לחזקי' ואמאי אסיק ר"פ בתיובתא אע"כ לומר דר"פ לא ס"ל כלל לחלק בין איני ניכר לחזקי' כיון דמסתמא אמרי' היזק שאינו ניכר שמיה היזק משמע בכל גווני הוי ממש כניכר וא"כ אין התחלה לקושייתם וזה צ"ע רב ואין בידי אלא ליישב בדרך זה דהתוס' מוכיחים מדאמר חזקי' יתור לשון דאמר היזק שאינו ניכר שמיה היזק וחייב אע"כ ללמדינו דהחיוב הוא בהיזק ניכר ממש דהתם החיוב משום שינוי וממילא אין חילוק בין בידים לממילא וה"ה באינה ניכר חייב אפי' בממילא וע"כ שפיר מקשה ר"פ כנלע"ד בהאי סוגיא על נכון ואין להקשות מדברי התו' פ' הנחנקין שהבאתי לעיל שכתבתי דמאי פריך אלא מעתה הכחישה באבנים ה"נ דלא מחייב והיינו בלא הדר א"כ משמע דממילא פטור אפי' בלא הדר זהו שיבוש דשם בגמ' קאמר על מ"ש לעיל מיניה דמכה נפש בהמה אינו חייב עד שיעשה בה חבורה ע"ז פריך שם דאטו אם יכחיש בהמת חבירו באבנים מי לא חייב דהרי פשיטא דחייב מכח אדם המזיק וא"כ אין לדייק משם כלל הא מאילי' פטור דאין לזה שייכות באותן קושיא כלל דהאיך יתחייב מטעם מכה בהמה בהוזק' מאילי' אבל בשואל וגנב וגזלן שייך שפיר מאילי' דחייב מצד שהוא באחריות שלי וזה [וז"ב] נאם דוד ה"ה הלויא (ס"ד) משלם כפועל בטור לא כ' כפועל ומשמע לכאורה דמשלם כאלו הוא בטל ממלאכה ואינו כן דהא גרמא בעלמא הוא וכן הקשה רש"ל אצ"ל דה"נ קאמר חייב לשלם שכרו כפועל כנ"ל:

(ס"ה) אינה עשוי לשכר ובזה לא מהני אף אם ירד בתורת אגרא כ"כ נ"י בשם הרמ"ה:

(ואם עשוי לשכר) פי' דכיון דשקיל שלא ברשות בעלים ה"ל עכ"פ גזלן מ"ה הברירה ביד הבעלים אם לוקח ממנו כדין גזלן דהיינו הפחת או ליקח ממנו כאשר נתרצה הוא בשעת התקיפה אא"כ דנחית בהדיא בתורת גזל אז אינה אלא גזלן לחוד וכ"נ מדברי רבינו ורמב"ם שפי' דמיירי מי שלקחה שלא מדעת אבל רש"י פ' דמיירי שלקחה בע"כ:

(ואם שכרו כו') כ"כ רבינו בשם הרמ"ה ואע"פ שנכנס בה בתורת גזלנות כיון דקיימא לאגרא השוכר מגזלן צריך ליתן השכירות לבעלים שעדיין לא קנה הגזלן קנין גמור אלא להתחייב באונסין נמצא כשנוטל הגזלן השכר מן השוכר ממנו הנגזל הוא ניטל ע"כ והקשה הב"י כיון דכל הגזלנין משלמים כשעת הגזילה מה לי עשה בה מלאכה הוא עצמו מה לי השכירה לאחר ואדרבה עדיף היא מהשכירות לאחר משום דאית ביה שינוי רשות דשכירות ליומא ממכר הוא ומו"ח ז"ל כתב דמדברי המרדכי ויש פרק הגוזל בתרא שהביא ב"י ר"ס שס"א משמע כדברי הרמ"ה דכל ממון שלא נקנה ביד מי שהוא הרי הוא ברשות בעלים ול"נ דלא מיירי כלל מהך מלתא דאינו מדבר שם אלא מהקרן עצמו דהוא ברשות בעלים אפי' בא ביד ג' או ד' מהגזלן חייבין להחזיר לבעלים כו' אבל לא מיירי משבח של הגזילה והך אגרא דשקיל ליה הגזלן מהשוכר ה"ל ככל שאר אשר ישבח ושייך בו תקנת השבים ונ"ל סברת הרמ"ה כיון שבא לו לגזלן מעות ה"ל כגוזל גזילה אחרת בשעה שלוקח השכר כיון דבאמת הוי של בעלי' ומ"מ נראה דאם כבר שלם השוכר לגזלן א"צ לשלם שנית לבעלים דזה הוא בכלל תקנת השוק הנזכר בסי' שס"ט דמה לי לוקח מגזלן או שוכר ממנו ול"ד למ"ש בסי' זה ס"י דאף שנתן השכר לראובן צריך לחזור לתתו לשמעון דהתם מיירי במקרקע שאינה נגזלת כלל וכן מבואר בסי' שע"ג בנגזל שטורף הפירות מלוקח כ"ז שהם בקרקע אבל לא כשאכלן כבר:

[ס"י] דור בחצרי נראה דלא קי"ל כהך פיסקא כמ"ש בסי' ר"מ [רמ"ו] סי"ז:

[סי"א] וסמנים שרוי' דאי הי' הגזלן שורה אות' קנה אותם בשינוי ופשיטא שחייב על הסממני' לשלמם:

ונסדק. עיין בתשובת רשד"ם סי' צ"ג:

המלך. וכן כת' רבינו ירוחם וכ"פ בש"ג ובמהרש"ל פרק הגוזל סי' י"ב וכת' שאפילו פסלוה כל המלכיות שבעולם שאינה יוצאת כלל ע"ש. ש"ך:

כולם. ל"ד קאמר דהא אח"ז כת' דדוקא בהרקיבו מקצתן אומר לו הרי שלך לפניך אלא רובן ככולן ומחצה על מחצה נידון כרוב. סמ"ע:

ושברו. ע"פ מה שנתבאר בסימן שס"ב ס"י וי"א. שם:

והזקינו. אע"ג דכשהזקינו אינם שווים כלום ודומין לבהמה שהזקינה אפ"ה י"ל הרי שלך לפניך מטעם דעבד דומה לקרקע כ"כ הסמ"ע ועיין בש"ך שהאריך להוכיח מן הש"ס והפוסקים דעבדא כמקרקעי דמי לכל מילי ואין חילוק כלל בין מילי דרבנן למילי דאורייתא ומה"ט כ' דאפילו אם נשרף העבד פטור הגזלן כמו בקרקע וכן נ"ל עיקר ע"ש באריכות:

ונפסל. והוא בעין דאל"כ משלם כשעת הגזילה דהיינו מטבע החדשה כ"כ התוספות ור' ירוחם וכ"כ מהרש"ל והוא פשוט. ש"ך:

מקצתם. ועל מה דמשני בש"ס כאן שהרקיבו כולן כו' כתב בהג"א וז"ל פירוש שהרקיבו מן הכנימה אבל אם הרקיבו מחמת התולעת הרי הן כבריאין והכי איתא בירושלמי עכ"ל ר"ל דאל"כ אין טעם לחלק בין כולן למקצתן וק"ל ולפ"ז מה שכ' הסמ"ע (שהבאתי בס"ק ג') אינו מכוון ודו"ק. שם:

לפניך. כתב הש"ך דמה שפסק מהרש"ל פרק הגוזל קמא סימן כ' דאין אומרים באיסורי הנאה הרי שלך לפניך רק גבי גזלן ולא גבי שומר אינו נראה לפי עניות דעתי וע"ש שהשיג עליו ודחה כל ראיותיו:

כלום. פירוש אע"פ שגם בעל הבהמה היה צריך לבהמתו לעשות בה מלאכתו אפ"ה כיון דלא הפסידה יכול להחזירה בעינה דקי"ל דגזלן אינו משלם אלא כשעת הגזילה. סמ"ע:

בח"ל. באופן שנתבאר בסי' ב' ע"ש. שם:

עבדו. מוכח מסעיף זה ושאח"ז דמטלטלי נגזלין אם גזלן ועשה בהן מלאכה ולא פחתן אפילו קיימי לאגרא פטור דברשות הגזלן היו ובדידיה דקעביד מלאכה וכן משמע לקמן סי' שע"א ס"ב בהג"ה. ש"ך:

שכרו. אפילו בחצר דלא קיימא לאגרא וגברא דלא עביד למיגר כיון דגילה דעתו דלא ניחא ליה ביה ואין אומרים בכה"ג כופין על מדת סדום כך כתב הסמ"ע ועיין בתשובת רשד"ם סי' תמ"ו ותס"ד ובתשובת מהר"א ששון סי' קכ"ט:

אינו. דמסתמא נוח לו שידורו בו דביתא מיתבא יתיב ושאיה יוכת שער כן הוא בש"ס. סמ"ע:

שכרו. ואע"פ ששלמו ימי שכירתו כ"כ הרמב"ן בחדושיו פרק חז"ה. ש"ך:

דור. עמ"ש בזה בסי' רמ"ו ס"ק כ"א ע"ש:

לשני. ול"ד למ"ש הט"ו בסי' קע"ו סכ"ח בשני שותפין בחוב אחד שחייב להן כו' דשאני התם דהלוו יחד משא"כ בבית שדרו בו יחד או עומד להשכיר שכשהשכירו הראשון י"ל להשני דור עם זה השוכר או השכר ג"כ חלקך לאחר ובלא"ה נמי לק"מ דכאן לא בא אלא להורות הדין אם שכר משותף ראשון אי צריך ליתן גם להשני חלקו אבל מה שיהיה דין השותפין זה על זה מזה לא איירי הכא. סמ"ע:

שרויין. אבל אם לא היו שרויין אלא גזלן כמו שהיו ושחקן ודקקן ושרינהו קנאן בשינוי. שם:

והוזל. פי' שהוזל אח"כ דאם הוזל בשעת הצביעה חייב. ש"ך:

פטור. ובנ"י פרק הגוזל כתב דהא לא אתיא אלא למאן דלא דאין דינא דגרמי אבל למאן דדאין דינא דגרמי דקי"ל כוותיה חייב דהא אותבינהו בדוכתא דלא מצי למשקלינהו עכ"ל ואין כן דעת כל הפוסקים אלא נראה כיון דבשעת הצביעה היה שוה כפי הצמר והסמנים אלא שאח"כ הוזל א"כ בשעת צביעה לא הזיקו כלל וליכא כאן גרמי דממילא הוזל אח"כ ואומר לו הרי שלך לפניך וכן נראה להדיא מדברי בעל המאור שכתב דאוקימתא דצבע בהו קופא כו' ליתא לדידן אלמא דאוקימתא דזל ציבעא איתא אפילו לדידן וכ"כ הרמב"ן בספר המלחמות שם ואולי הנ"י הבין דזל ציבעא היינו בשעה שצבעו ודו"ק. שם:

תפס. הטור מסיק בזה וכתב ז״ל אבל אם גזל סמנים שרויין וצבע בהן צמרו של הגזלן חייב לשלם דמי הסמנים ואפילו לא השביח בהן צמרו עכ״ל והוא מהש״ס פרק הגוזל (בבא קמא דף ק״א ע״ב) נימא ליה הב לי סמנאי דאפסדתינהו כו'. שם:

או פסלו המלך. כשיטת הגאונים בכ"מ לפסוק כרב יהודה לגבי ר"ה דס"ל דגדול מר"ה היה דשמואל קרי ליה שיננא:

וי"א כו'. כשיטת התוס' לפסוק כר"ה דס"ל דגדול מר"י היה דאשכחן דאפי' שמואל בעא מר"ה ואין זה מוכרח. ועוד כ' ברא"ש משום דרב ושמואל ס"ל כוותי' ועתוס' צ"ו ב' סד"ה המלוה. ונראה כו' ועוד כ' דגם רבה ס"ל כוותי' ועתוס' צ"ח א' ד"ה השף כו':

כמו שגזל כלי כו'. בס"ס שקדם:

עבדים כו'. כרב שם וכן סתם במתני' בפ"ד דב"מ ופ' הדיינין דלא כרי"ף שפ' כחכמים מסוגיא דב"ק י"ב א' וכבר תי' תוס' שם ד"ה אנא כו' ובזה מתורץ מ"ש רש"י בד"ה המחליף כו' וד"ה וכן כו' אע"ג דר"מ כמטלטלין חשיב לה. רשב"א ועתוס' שם ד"ה המחליף כו': (ליקוט) עבדים כו'. דקי"ל בכמה מקומות כן לענין שבועה וכפל וכמ"ש ברפ"ז דב"מ ובפ' הזהב ובפ' הדיינין וש"מ. רז"ה ונ"י שם וש"פ (ע"כ): (ליקוט) או שגזל עבדים כו'. דלא כרי"ף ודברי הרי"ף תמוהין שאח"כ כ' הא דרב התוקף כו' וכ' דוקא שלא בשעת מלאכה וכבר הקשה עליו רש"ל (ע"כ):

במדינה זו כו'. כשיטתו:

בד"א כו'. ערש"י צ"ח ב' ד"ה לר"ש חייב כו': (ליקוט) בד"א כו'. שם ק"ה א' ותנא תונא כו' טעמא כו' ושם וא"ר הרי אמרו גזל חמץ כו' בעי כו' (ע"כ):

הגוזל כו'. צ"ו ב' ההוא כו':

ואפי' בח"ל. רי"ף וש"פ דהא ר"נ בח"ל הוי וכמ"ש בר"ס ב':

ושמין כו'. ר"ל לפי השבח בנשא ורכב כולה בחרש פלגא כמש"ש. ב"ח:

התוקף כו'. עש"ך וכ"ה בגמ' שם ומי א"ר כו' ועש"ך ס"ק ט':

וה"ה אם כו'. עתוס' דב"מ ס"ה א' ד"ה ניחא כו'. והתם שואל שלא מדעת הוי:

ואם שכרה כו'. כמ"ש בפ"ג דב"מ כיצד הלה עושה כו' ואף לרבנן פריך שם ולימא משכיר כו' והתי' לא שייך כאן וקי"ל רצה מזה גובה אפי' מכרו לאחר כמ"ש קט"ו א' וע' מרדכי רפ"ג דב"מ וכ' בסמ"ע דשבח זה כהוקרה דמי ע"ש:

שא"ל צא כו'. עתוס' שם כ"א א' ד"ה כהדיוט כו' כלומר כו'. ר"ל כא"ל צא אע"ג דלא קיימא לאגרא:

אע"פ שהוציא כו'. תוס' ד"ה זה. דאפי' כו' וענ"י שם: (ליקוט) אע"פ שהוציא כו'. דכל הגזלנין משלמין כשעת הגזילה הרא"ש שם ואף בקרקע כיון דלא קיימא לאגרא ועתוס' נ"ז א' ד"ה ומי אמר כו' וכמש"ש בגמ' הב"ע כו' כי הא דשלח כו' (ע"כ):

ואפי' היה כו'. כמש"ש צז א' הב"ע שלא כו':

(ליקוט) שזה נהנה וזה כו'. ול"ק הטעם משום דניחא ליה משום שאיה או ביתא כו' דס"ל כדברי הרא"ש שם שכ' דלרווחא דמלתא אמרו כן וא"צ לזה וכדברי ר' אמי שם מאי חסרו אבל לכאורה שם צז א' לא מ' כן דאמרי' שם בשלמא התם בין למ"ד כו' וי"ל דה"ק דשס לא חסרו וגם טובה עשה עמו אבל כאן חסרו דניכחוש כו' וכן פי' יש"ש אבל דוחק הוא ולכן נראין דברי הרשב"א דגם בבית איכא היזק קצת מחמת דריסת הרגל הדיורין אלא שהרויח שמצילין אותה משאיה הוא כנגד זה ההפסד וז"ש שם איכא בינייהו כו' וזש"ש צ"ג א' בשלמא כו' ה"נ ניחא כו' כנגד ההפסד של הכחש וודאי במקום שאין הפסד כלל א"צ דניחא ליה נההיא דמקיף חבירו נטל אבן או קורה רשב"א שם ועוד ראיה ברורה מההיא דספינה שם צז א' בלא קיימא לאגרא וכמ"ש בס"ה וכ"כ יש"ש אבל צ"ע ממש"ש דאפילו פיחתה אינו משלם אלא הפחת ומ"ש כאן שכ' בס"ז י"א דכשאין כו' (ע"כ):

ודוקא כו'. עתוס' שם ד"ה הא כו' שאני כו': (ליקוט) ודוקא כו'. שם ך"א א' משום שנא' ושאיה כו' וערא"ש שם מייתי הך כו' אלא אפי' כו' ור"ל דאפי' לכתחילה מותר מטעם זה וכמש"ש צ"ז א' בי רב יוסף כו' ושם מדמי להך ע"ש ומוכח שם דוקא משום דניחא ליה אבל דברי הרא"ש צ"ע דשם מוכח דאי לאו משום שאיה כו' היה חייב דאמר שם בשלמא התם כו' ה"נ ניחא כו' (ע"כ): (ליקוט) ודוקא כו'. מדאיבעיא להו אם חייב הואיל ונהנה ואם איתא אפי' לכתחלה יכול לכופו ועתוס' שם ד"ה הא כו' (ע"כ): (ליקוט) שס"ט ס"ו בהג"ה ודוקא כו'. עתוס' דב"ב י"ב ב' ד"ה כגון כו' וריצב"א כו' (ע"כ):

ואם החצר כו'. ממש"ש וכי מה כו' ומה כו' הא חסרו חייב וכן בכל נזקין זה חסר וזה לא נהנה וענ"י ועבה"ג ס"ק ג' אבל התוס' שם ד"ה זה אין כו' חולקין וכ"ד הרשב"א ועמ"ש בס"ז בהג"ה וזה מש"ש א"ל מתני' היא כו' ור"ל דהא מתני' לא חייבה על החסרון בלא נהנה ואפ"ה בנהנה חייב ופריך רבא האי זה כו' ר"ל דהא בעבידא לאגרא ולא עביד למיגר פטור ואין חייב על החסרון ובעביד למיגר חייב ה"נ במתני' ול"ד לכאן:

מיהו כו'. כנ"ל בהג"ה אע"פ שהוציא כו' ולא מחייב כאן אלא משום שאכל חסרונו כנ"ל: (ליקוט) מיהו אם כו'. דקי"ל גרמא בנזקין פטור וכן המקבל שדה והובירה משום דדורשין לשון הדיוט ואמרינן בירושלמי זאת אומרת המבטל כיסו של חבירו פטור ודוקא בדר בו חייב משום שאכל חסרונו. הרא"ש שם (ע"כ):

י"א כו'. עבה"ג ועתוס' ד"ה ת"ש כו' וד"ה ויהבי להו כו' וכ"כ הרא"ש וש"פ: (ליקוט) י"א דכשאין כו'. ואין דעת הרשב"א כן עמש"ש על עובדא דקרמנאי שם ועמש"ל בסי' שע"ה ס"ו וכן כ"י בשם הרמ"ה חולק שם (ע"כ):

וא"כ אם כו'. דהא סיפא דמתני' הנ"ל בדברי ר' יהודה אלא בעל העלייה כו' ר"ל דמעתה אינו נהנה ובזה סתר הרשב"א דברי הרי"ף הנ"ל בס"ו וערשב"א וזהו וי"ח שכ' רי"ו והרב ובאמת לכאורה נראה שזה תליא בפלוגתת הרי"ף ותוש' הנ"ל בזה לא נהנה וזה חסר אבל צ"ע האיך יחלוק הרי"ף על מתני' מפורשת אלא צ"ל דבכה"ג הרי"ף מודה שהחסרון מעט דבלא"ה קצת סוברים דא"נ לשלם אלא החסרון וענ"י:

ואם נתן כו'. עבה"ג ס"ק ז' וכ' נ"י ול"ד למ"ש בב"מ ס"ו ב' ואר"נ מודינא כו' דהתם משום דליקום בהימנותא ניחא ליה משא"כ כאן ועתוס' שם בד"ה התם כו':

י"א שזה כו'. גמ' שם והשוכר בית כו':

ונתן לו כו'. ב"ב ך"ט א':

ודוקא כו'. כנ"ל בס"ו בהג"ה ואפי' היה כו' דבתר כו':

(ליקוט) ואם שכרו מראובן בדמים יקרים כו'. כמש"ל ס"ט אע"פ שנכנס ע"ד כו' וה"נ בהמותר ועבה"ג שם ס"ק ז' (ע"כ):

(ליקוט) ואפי' אם נתן כו'. כמ"ש בס"ט ואפי' אם נתנו כו' (ע"כ):

(ליקוט) ומיהו אם כו'. ול"ד למ"ש בס"ט ואם נתן לו כו'. כמש"ש כיון שהוא ברור כו' משא"כ כאן שאינו ברור שהיה שוכרה בפחות וז"ש מספיקא כו' ועוד כ' נ"י שם דכאן אפשר דהוי מחילה דלא מצינו כה"ג דליהוי מחילה בטעות. ואינו ברור דמ"ש מההיא דס"ט ולכן לא כ' המחבר אלא טעם ראשון דוקא שטוען שלא היה כו' (ע"כ):

ישראל כו'. כנ"ל בהג"ה ודוקא כו':

השוכר כו' ואם לא כו'. כמ"ש בב"מ ל"ה ב' אר"י כיצד כו' משא"כ בה"ל רשות דל"ד לשם שאין השוכר רשאי להשכיר וכ"ש להשאיל. שם. וצ"ע דהא אמרינן שם ל"ו א' הב"ע בשנתנו כו' ואף רבא שם ב' ל"ק אלא שא"צ לתירוץ זה ע"ש:

האומר כו'. עבה"ג בשם ב"ח ודבריו צ"ע דהא כאן מיירי דלא עבידא לאגרא כמ"ש התשובה שם ואפי' פירש לים ולא א"ל כו' כ"ש כו': (ליקוט) האומר לחבירו דור כו'. ר"ל בלא קיימא לאגרא דאפי' לא אמר דור פטור כ"ש בא"ל דור. שם בתשובה וכ"ה להדיא בב"מ ס"ד ב' א"ר יוסף כו' א"ד אר"י כו' ודור בחצרי כו' ועי"ד סי' קס"ו ס"ב בש"ע והג"ה ואע"ג דכ"ש הוא כתבה הרב של"ת בדור גרע כמש"ש וליתא דשם לענין רבית קצץ מי גרע (ע"כ):

שני שותפין כו'. כמו בחצר חבירו כנ"ל:

אבל אם כו'. עסמ"ע ואין לדמות כו':

(ליקוט) וסמנין שרוין. עתוס' שם ד"ה דזל כו'. ושם עוד אוקימתא דרבינא וכ' הרא"ש אבל הרי"ף ורמב"ם והטור השמיטו (ע"כ):