מי שמוחזק במטלטלין הידועים לאחר - שולחן ערוך חושן משפט סימן קל״ג

וכן נאמן לו' לקוח הוא במגו דהחזרתי כו'. ובסי' ע"ב סי"ח כ' מור"ם בהג"ה דאם היה טוען בפני עדים לקחתיהו ממנו אפילו זמן רב קודם שבא לדין דשוב אינו נאמן לומר לפני ב"ד לקחתיהו במגו דהחזרתי ומביאו ג"כ בסמ"ע ולפי מ"ש שם דנאמן אח"כ לומר לקחתיה צ"ל דכאן מיירי שבשעה שאמר לפני עדים לקחתיה לא היה נאמן כגון שראו אותה העדים בידו קודם שאמר לפניהם לקחתיו ודו"ק:

נאמן במגו דנאנסו כו'. כ"כ הטור והרא"ש פרק חזקת הבתים ומהטעם הב' שכ' הסמ"ע לעיל סימן ע' ס"ק י"ג והוא מהב"י דמכח החזקה דאנן סהדי שנא פרעו כיון שהתרה בו לית ליה מגו א"כ הכא אינו נאמן במגו דנאנסו וכן משמע בתוספות פ' חז"ה דף מ"ה ע"ב ד"ה המפקיד במ"ש שם בשם ר"ח דטעם דמ"ד דהמפקיד אצל חבירו בעדים צריך להחזיר לו בעדים דהוי כאילו אמר בהדיא אל תחזיר לי אלא בעדים הלכך לא מהימן במיגו דאיהו דאפסיד אנפשיה כו' ואע"ג דהתוס' שם כתבו אח"כ אבל אין נראה דאפילו מאן דאית ליה צריך להחזיר בעדים כי איכא מיגו מהימן היינו במפקיד סתם אבל באומר בפירוש אל תחזיר לי אלא בעדים נראה דגם למסקנת התו' אינו נאמן במגו ודו"ק וא"כ דברי המחבר צ"ע שוב מצאתי כדברי במרדכי והגהת אשר"י וז"ל כתב ראבי"ה דה"מ אם התרה בדשוי' ראה ואמר אל תחזיר אלא בפני פ' ופלוני שאל"כ א"ל מגו דהחזרתיו לך וכן עיקר באביאסף ע"כ:

ש"ד כו'. לא ש"ד ממש אלא שבועה דרבנן בנק"ח כעין דאורייתא כמ"ש לקמן סימן רצ"ו ס"ק ג' ומ"ש הרא"ש וב"ח הביאו דאינו נאמן בשבוע' דרבנן ר"ל היס' כמ"ש שם לפני זה:

אם ראו עדים כו' עיין בתשו' מבי"ט ח"ב סימן ר"ה ודבריו מגומגמים ע"ש:

קרינן ביה שפיר עדים וראה. כ"כ ג"כ הטור כו' ושם כתב המעשה שהיו עדים שנמסרו לידו בפקדון וכן מוכח מל' עדים וראה וכו' מש"ה השיב הרא"ש דמוציאין אותו מידו וכו' עכ"ל סמ"ע ותימה לי דכיון שראו העדים עכשיו ואמר שממושכן הוא בידו ואזיל ליה מגו דיליה מה בכך שלא הפקידו בעדים וכן בטור ומחבר משמע איפכא דסגי בראו עדים החפץ ביד המחזיק קודם שירד לדין כשאמר אז שהוא ממושכן בידי דזהו הוי כעדים וראה כלומר אף על פי דליכא עדים שהפקידו בידו מיחשב כעדים וראה מטעם שכ' הרא"ש וטור כי הכל תלוי בשבועתו כי ב"ד יפסקו לו שחייב לו כדי דמיו במגו שהיה יכול לישבע שהחזירו וכיון שראהו בידו לא יכול לישבע וצריך להחזירו עכ"ל והא דמצרכינן בעלמ' עדים שהפקידו ולא סגי בראה לחוד היינו כשלא אמר בשעת ראה שהוא ממושכן בידו דנאמן לומר שבשע' שראהו היה לקוח כיון דליכא עדים שהפקידו בידו כדלעיל סימן ע"ב סי"ח. וגם בתשובת הרא"ש לא היה המעשה שהיה עדים שנמסר לידו בפקדון רק היה עד א' ע"ש:

אתה מכרתו לי. וה"ה אם טוען אתה צוית לפלו' למכרו לי נאמן במגו שהיה טוען אתה מכרתו לי כדלקמן סימן קל"ד. עיין בתשובת מבי"ט ח"ב סי' ר"ה שכ' דלא קאמר הרא"ש בתשו' כלל ק"ו אלא כשראו העדים אבל לא כשהודה ואין דבריו נלפע"ד דמה לי עידי ראי' או עידי הודא' מיהו מ"ש שם דבהודאות חוב נאמן דבריו פשוטים וע"ש. עיין בתשו' מהרא"ן ששון ס"ס ק"ז:

ואמרתי לו אל תחזירהו כו'. עיין בסמ"ע ס"ק י' עד והיה מברר דבריו כו' משמע אע"פ שמביא עדים שהתרה בו אל תחזירהו אלא בפני אלו ומעידים שלא החזירו בפניהם שמא ביטל ההתרא' בפני עדים אחרים או שמא החזירו לו בפני עדים אחרים ואלו היה כאן היה מביאם ואז היה פטור כדלעיל סי' ע' ס"ד או שמא נתן לו כת' יד שהחזירו לו וכן משמע בבדק הבית וז"ל ואף אם יביא המערער עדים שבפניהם א"ל אל תחזיר לי אלא בעדים יאמר המחזיק שמא החזירו לך בעדים ואיני מאמינך במה שאתה אומר שלא החזירו לך ולא עוד אלא שאני יודע ודאי שאת משקר שכיון שאתה מכרתו או נתתו לי א"כ ודאי שהחזירו לך עכ"ל ודלא כהב"ח שכ' דבש"ע פסק לפי הבנתו בבד"ה שלא הביא המערע' עדים על טענתו אבל אם הביא המערער עדים על טענתו מוציאין אותו ממנו ולפע"ד נראה כוונת הבד"ה דאפילו מביא עדים על טענתו אין מוציאין אותו וכדפי' עוד נ"ל ראיה מש"ס פ' חז"ה (דף מ"ה ע"ב) ע"ש דמוכח התם דאפי' למ"ד המפקיד אצל חבירו בעדים צריך להחזי' לו בעדי' אם טוען אתה מכרתו לי או אתה אמרת לו להנפקד למכרו לי אפי' הביא עדים שהפקידו נאמן וע"כ ה"ט משום דהו' אומר אני יודע בודאי שאתה משקר שהרי אתה מכרתו לי א"כ ה"ה ואפי' הביא עדים שלא החזירו הנפקד ודו"ק:

וצריך להחזירו אפי' אם היה ג"ש כו' וכ"כ הר"ר יונה וכ"ה במרדכי פ' כל הנשבעין תשוב' הר' אהרן לר' אביגדור וכ"פ ר"י מביאו ב"י ע"ס קל"ד כ' הסמ"ע ס"ק י"ב וצריך להחזירו פי' אחר שישבע המערער היסת כו' ול' אחר אינו מדוקדק וגם בטור אין הל' מדוקדק וכן הוא ברמב"ם שמחזירו ואח"כ ישבע היסת על טענתו:

ואפי' אם מת המחזיק כו'. עיין סמ"ע ס"ק י"ד עד וגם הראב"ד לא כ' דינו אאם מת המחזיק אלא אאם עודנו חי ואינו מוכרח ופשט דברי הראב"ד שם משמע דקאי גם איורש וכ"כ בד"מ וז"ל הרמב"ם חולק על הוראות הגאונים וכ"כ המ"מ שכן עיקר והראב"ד ס"ל כדעת הגאונים דאין מוציאין מן היורשים אלא בשבועה בנקיטת חפץ וכן נראה דעת רבינו שלא הביא רק דעת הגאונים עכ"ל וא"כ פשוט דגם כאן כוונ' מור"ם דצריך לישבע. בנק"ח וכן משמע לישנא דלישבע וליטול דנקט מור"ם ומ"מ לענין דינא נר' דא"צ רק היסת דכן מבואר להדיא ברמב"ם וסמ"ג להגאונים וכן מוכח בטור ע"ל סי' רצ"ו וע"כ כאן ט"ס הוא וכן הוא במקצת ספרי הטור להדיא עיין בתשובת מהר"א ן' ששון ס"ס קנ"ה ע"ש:

מוציאין כו'. שכיון שאין לאביו לטעון שלקחו או שהוא משכון לכך אין זה יכול להשביעו ל' רמב"ם שם וע"ל סי' ע"ב בסמ"ע ס"ק ק"ב ומ"ש שם:

בלא שבועה וי"א דצריך כו'. ע' בהרא"ש פ' חזקת הבתים ס"ס י"ח נראה מדבריו ג"כ הכי שכ' דכל מה דמצי אבוהון למטען טוענים ליתמי ומשביעין אפי' בשמא ע"ש ותירוץ הראשון של הרא"ש שם שהוא כנגד זה שלא נראה להרא"ש שם הוא כתוספו' ע"ש ולפ"ז דברי המחב' צ"ע דאיהו גופיה הביא לקמן סי' ק"ן ס"ו גם דעת הרא"ש וגם על מור"ם קשה דה"ל לכתוב גם בסי' ק"ן דהעיקר כסברא האחרונה כמ"ש כאן שוב מצאתי בסמ"ע סי' קמ"ט ס"ק ל"ז תירץ דברי מור"ם בדוחק גם מכ"ש קשה על המחבר ע"ש ונלע"ד לתרץ להמחבר דדוקא התם כיון שבא ליטול שהרי אינו טוען שגוף הפירות הם שלו צריך לישבע בנק"ח כמ"ש הגאוני' גבי מלוה על המשכון שצריך לישבע בנק"ח אפי' בשמא כדין כל הנשבעין ונוטלי' כיון שאינו טוען שגוף המשכון הוא שלו וכמ"ש לעיל סי' ע"ב סעיף י"ז משא"כ הכא כיון שחייב להחזירו א"כ לא שייכא שבועה דנשבעין ונוטלין אלא דהיה יכול להשביעו היסת לאחר שהחזירו ובהיסת אין נשבעין על טענת שמא לכ"ע ודו"ק ע' בתשובת ר"ש כהן ס"ג סי' ע':

מי שהי' בידו כו'. כל סעי' זה מיירי בראו עדים עתה ביד זה האחרון ועיין מ"ש לעיל סי' ע"ב ס"ק צ"ז:

והלה טוען שנגנבו כו'. בסמ"ע ס"ק ט"ז ומהתימ' על מור"ם שמסיק וכתב ז"ל וי"ח עד וכיון שאותו פלוני אינו נאמן כו' הלא בטענת גנובין כ"ע ס"ל דהיה נאמן וכו' עכ"ל ול"נ לתרץ דמור"ם סובר מ"ש המחבר והלה טוען גנובים לאו למימרא שאותו שמכרם גנבם ממנו אלא השאילם לו ומכרם והיינו גניבה וכ"כ בב"י ובזה חולק הראב"ד וטור וכן משמע לשון המחב' כמו שכתבתי שמסיים ואם טוען זה אני השכרתים לך ואם כהסמ"ע ה"ל לאשמועינן אפי' טען השכרתי לאותו פלו' עכ"ל הגאון אמ"ו ז"ל ויפה כוון ועל כרחך גם ה' המגיד פ"ח מטוען שכתב בדין ז' דהרמב"ם מיירי בטוען גנובים בכה"ג מיירי דאל"כ למה כת' הרמב"ם בסיפא ואם טען ואמר אני השכרתי לך או השאלתי לך כו' הל"ל דאפי' טען השאלתיו לו מוציאין מידו ועוד דהרי הרמב"ם לא כ' שטוען גנובים ומשמע שטוען שהשאילם לאותו פלו' ועוד דהרי לעיל מיניה כתב רמב"ם האי דינא דטוען נגנבו ממני ועוד דהרי ה' המגיד כתב בדין ה' וז"ל ודע שדע' רבינו ז"ל עיקר וטעמו הוא מפני שאין מחזיקין בני אדם בגנבים וכל שהוא מודה שלא השאילו ולא השכירו לזה אינו נאמן לומר נגגב ממני או השאלתיו לאחר ומכרו לך וכן עיקר עכ"ל הרי להדי' דאפי' השאלתיו לאחר אינו נאמן. אלא ודאי מ"ש ה' המ' דהרמב"ם כאן מיירי בטוען טענת גנובים ר"ל כיון שמכר מה שהשאיל או השכיר לו הרי הוא גנב ולכך אין מוציאין מידו דאחזוקי אינשי בגנבי לא מחזיקינן וכן כת' בעיר שושן בהדיא שטוען גנובים הם ממני ואם אותו פלוני מכרם לך גנובים הם שאני השאלתים לו והוא מכרם לך אין מוציאין אותו מידו כו' דאחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקינן כו' אך שהע"ש כת' רק דעת המחבר דאין מוציאין מידו ולא הביא דעת מור"ם ולא נהירא דודאי העיקר כדעת הראב"ד וטור וכמו שפסק מור"ם ולא שייך כאן לומ' אחזוקי אינשי בגנבי לא מחזיקי' דהא אינו אומר אותו פלוני גנבם רק השאלתיו לו ומכרם לך וזה לא הוי גנבה ודו"ק. ועוד נראה לענין דינא דאפי' טוען נגנבו ממש מביתו נאמן במגו וכמ"ש התו' ס"פ המקבל דנאמן אפי' לא יצא לו שם גנבה בעיר במגו דהשאלתיו או השכרתיו לך (וכ"כ הגהת אשר"י ממהרי"ח בפרק חזקת הבתים) רק שהב"ח כתב דמבואר בתוס' שם דדוקא למ"ד דאמרי' מגו להוציא אבל למאי דקי"ל דלא אמרי' מגו להוציא וכדס"ל להטור בסי' פ"ב ס"י ובסי' ק"ן ס"ח נרא' דאינו נאמן הכא מטעם מגו וצ"ל דס"ל להטור כאן דמצד הטענה עצמה נאמן לומר השאלתי' לאותו פלוני ופלוני כו' עכ"ל ולא נהירא דהלא התוס' כתבו שם מתחל' בסתם דנאמן במגו אלא דאח"כ כתבו ולמהר"ר דודי נראה לתרץ דמגו להוציא לא אמרי' ומיהו למ"ד בחזקת הבתים דאמרי' מגו להוצי' צ"ל כפי' ר"ת כו' אלמא דהתוס' ס"ל דזה לא הוי מגו להוציא ולמהר"ר דודי נראה דזה הוי בכלל מגו להוציא לא אמרי' ומיהו למ"ד בחזקת הבתי' דאמרי' מגו להוציא א"כ כ"ש הכא וא"כ צ"ל כפי' ר"ת כו' אבל אה"נ דיכול להיות דאפי' למ"ד דלא אמרי' מגו להוציא הכא לא הוי מגו להוציא מתרי טעמ' חדא דכיון שצריך להחזיר הדמי' להלוקח משום תקנת השוק וכמו שאכתוב לקמן לא הוי מגו להוציא. וכן משמע בתוס' בפ' חזקת הבתי' דף צ"ב ע"ב וז"ל ולמהר"ר דודי נראה דלא מהימן במגו דהוי מגו להוציא אע"פ שנוטל דמים עכ"ל משמע דזה פשוט דלא אמרי' מגו להוציא וכמ"ש התוס' לעיל פ' חזקת הבתים דל"ב ע"ב בפשיטות אלא דהתוספ' ס"ל דזה לא הוי מגו להוציא כיון שנוטל דמי' ומהר"ר דודי ס"ל דהוי מגו להוציא א"כ גם הטור יוכל לסבור כאן דנאמן במגו דזה לא הוי מגו להוציא וראיה ברור' לזה מדברי הרא"ש והמרדכי שהרא"ש בפ' כל הנשבעין כת' להדיא במכיר כליו וספריו ביד אחר דנאמן בדברי' העשויי' להשאיל ולהשכי' לומר נגנבו ממני במגו דהשאלתי' או השכרתי' לך ולא שייך לו' אחזוקי אינשי בגנבי לא מחזיקינן שהרי אינו אומר שהוא גנבם אלא נגנבו ממנו וכמה גנבי איכא בעלמא עכ"ל והרי הרא"ש ס"ל בפ' חזקת הבתים ובפ' הכותב דלא אמרי' מגו להוציא. וכן המרדכי בפ' הגוזל בתרא כתב בנאמן במכיר כליו בעשויי' להשאיל ולהשכיר במגו לומר נגנבו ממני אפי' לא יצא לו שם גנבה בעיר והרי המרדכי כתב בפ' הכותב דלא אמרי' מגו להוציא אלא ודאי כדפי' דהכא כיון שנוטל דמים ואינו מחזיר רק החפץ לא מיקרי מגו להוציא. ועוד יש לחלק דהכא כיון שהוא מכיר כליו ועדים מעידים שהיו שלו חשוב כמוחזק. וחילוק הראשון נראה עיקר: ונ"ל דגם דעת הסמ"ג כן וכמו שאבאר ובמרדכי ואגודה שם ובהגה' מיי' ספ"ה מה' גנבה כתבו דס"ל לסמ"ג דבדברים העשוים להשאיל ולהשכיר לא בעי כולי האי אלא אפי' בעה"ב עשוי למכור כליו כיון דיצא לו שם גנבה בעיר נאמן במגו דהשאלתי' או השכרתי' לומר נגנבו ממני ולא ירדתי לשוף דעתם. שפירשו דברי הסמ"ג בה' גנבה עשין ע"א דף קמ"ט ע"ג שכ' כלשון הרמב"ם שפ"ה מה' גנבה והעתיקו המחבר לקמן ר"ס שנ"ז כמו שפי' הב"י לקמן סי' שנ"ז דברי הרמב"ם וזה אינו דבע"כ צריך לפרש דברי הסמ"ג כמו שפירש הסמ"ע והב"ח לקמן סי' שנ"ז דברי הרמב"ם ואע"ג דכתבתי לקמן סי' שנ"ז דפי' הסמ"ע והב"ח בדברי הרמב"ם ליתא היינו מכח כל הקושיות שהקשיתי לקמן אבל בסמ"ג ל"ק מידי ובע"כ מוכרח לפרש בסמ"ג כן דבשלמא ברמב"ם י"ל דס"ל דבעי' שם גנבה בעיר משום דס"ל דלא אמרי' מגו לאחזוקי אינשי בגנבי כמ"ש ה' המגיד לדעתו אבל הסמ"ג דס"ל דאמרי' מגו הכא א"כ אפי' לא יצא לו שם גנבה נמי וגם המרדכי והגמ"יי כתבו שם מיד אח"ז וז"ל ור"ת פסק דכל ספרים עשויה להשאיל ולהשכיר וא"ת וא"כ (במכיר ספריו) אפי' לא יצא לו שם גניבה בעיר יהא נאמן לומר נגנב ממני במגו דאי בעי אמר השאלתי' ותירץ ר"ת באדם דלא גייס ביה כו' ע"ש אלא ודאי צריך לפרש דברי הסמ"ג דאפי' לא יצא לו שם גניבה נאמן. שהרי כתב הסמ"ג שם עוד הארכנו בענין דברים העשוים להשאיל ולהשכיר בענין חלוקי השבועה עכ"ל ובענין חלוקי השבוע' משמע מדבריו להדיא כן. שכ' שם בעשין צ"ה דף קפ"ג ריש ע"ב וז"ל וכן משמע בהגוזל בתרא (דספרים אינן עשויי' להשאיל ולהשכיר) ששנינו המכיר כליו וספריו ביד אחר אם יצא לו שם גניבה בעיר ישבע הלוקח כמה נתן ויטול ואם לאו לא כל הימנו ובארנו דבר זה בה' גנבה ואם היו כל הספרים בכלל זה היה לו להיות נאמן לומר נגנבו מגו דאי בעי אמר השאלתים או השכרתים לו עכ"ל הרי להדיא דאפי' בלא יצא לו שם גנבה בעיר נאמן היכא דאית ליה מגו ועוד דהא הא דמחלקינן בין יצא לו שם גנבה או לא היינו בעשוי למכור וכדאיתא בש"ס ובסמ"ג בה' גנבה להדיא ולקמן ר"ס שנ"ז. א"כ כיון דדעת התוס' והרא"ש והמרדכי והגה' אשר"י והגהמ"י והסמ"ג דבדברים העשוין להשאיל ולהשכיר נאמן לומר נגנבו ממנו במגו אפי' לא יצא לו שם גנבה אפי' בעה"ב עשוי למכור כליו וכ"כ הראב"ד בהשגות ספ"ה מה' גנבה וז"ל אם היה כלים אלו מדברים העשוים להשאיל ולהשכיר לא היה צריך לשם גנבה אלא להפטר משבועה שלא מכרן עכ"ל והיינו מטעם מגו שהיה טוען שאולי' וכמ"ש ה' המגיד שם לדעתו והכי נקטינן: מיהו היינו דוקא כשאומר סתם נגנבו ממני ומטעם שכתבו התוס' והרא"ש והפוסקים שם דלא שייך לומר אחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקינן שהרי אינו אומר שהוא גנבם כו' אבל אם אומר שהמחזיק גנבם או שאומר שאותו פלוני שמכרם לו גנבם מביתו ואותו פלוני אינו מוחזק בגנב א"כ אינו נאמן במגו מטעם דאחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקינן וא"כ אין חילוק בין דברים העשוים להשאיל ולהשכיר או לא דכיון דטוען גנובים אתרע לה חזקה דשאלה או שכירות וכמ"ש לקמן סי' שנ"ז וכן הא דאמרינן דבדברים העשוים להשאיל ולהשכיר דמוציאין מידו בין טוען נגנבו ממני ואינו פורט אדם ידוע שאינו מוחזק בנגב ובין אומר השאלתים לאותו פלוני ומכרם לו מ"מ צריך להחזיר להלוקח מעותיו משום תקנת השוק וכ"כ הב"י לקמן סי' שנ"ו בשם הרשב"א דאף בדברים העשוים להשאיל ולהשכיר עשו תקנת השוק וכן דעת ה' המגיד פ"ח מטוען והוא פשוט ונ"ל דגם דעת הראב"ד פ"ח מטוען כן ולא בא רק להשיג שם על מ"ש הרמב"ם דאם אומר אותו פלו' מכרם או נתנם לי אין מוציאין מידו דאלמא דאפי' בדמים אין מוציאין מידו דהא במתנ' לא שייך תקנת השוק וכמו שכתבתי לקמן סי' שנ"ו וע"כ השיג הראב"ד דמוציאין מידו ומתקנת השוק לא מיירי התם דודאי במכר צריך להחזיר לו הדמים ולא הביא ראי' מיורש אלא שמוציאין ממנו ואף שביורש מוציא בלא דמים היינו משום דהתם לא שייך תקנת השוק דהרי היורש לא נתן כלום בעדו למורישו וא"כ ה"ה הכא במתנ' מוציאין ממנו בחנם ובמכר צריך להחזיר לו הדמים ולא הוצרך הראב"ד לבאר דמתקנת השוק צריך להחזיר לו הדמים משום דלא מיירי כאן מדינים אלו ועיקרם לעיל פ"ה מגנב' ושם משמע להדיא מהשגת הראב"ד דאף בדברים העשוים להשאיל ולהשכיר צריך להחזיר לו הדמים ע"ש ודו"ק וזה ברור לפע"ד דעת הראב"ד ולא כמו שהבין הרב המגיד פ"ח מטוען מדעתו דאין צריך להחזיר לו הדמים ותמה עליו וז"א וכן דעת הטור כהראב"ד בכל דבר וכדפי' וגם דעת מור"ם בהג"ה מוכח כן שהרי כאן פסק דמוציאין מידו ולקמן ר"ס שנ"ז סתם כהמחבר והרמב"ם אפי' בדברים העשוים להשאיל ולהשכיר צריך להחזיר לו הדמים ודוחק לו' דדוקא התם שטוען נגנבו ממני אלא ודאי כאן לא בא אלא לו' דמוציאין הכלי מידו וא"כ במתנ' מוציאו בחנם ובמכר צריך להחזיר לו הדמים וזה ברור ועיין מה שכתבתי בסי' שנ"ז עוד מדינים אלו והעול' ממה שכתבתי שם וכאן הוא דבדברים שאינן עשוים להשאיל ולהשכיר ואומר נגנבו ממני מעמידים הכלי ביד הלוקח אא"כ שיצא לו שם גנבה בעיר והבעה"ב אינו עשוי למכור כליו וכמו שיתבאר לקמן סי' שנ"ז ואז מוציאין מיד הלוקח וישבע כמה הוציא ומחזיר לו הדמים מתקנת השוק ואם טוען שנתנם לו במתנ' מחזירם בחנם ובדברים העשוים להשאיל ולהשכיר אז אם לא ראו עתה בידו בענין דהי' המחזיק יכול לטעון החזרתי אז דינו שוה לדברים שאינן עשוים להשאיל ולהשכיר ואם ראו עתה בירו אז אפי' לא יצא לו שם גנב' וגם הבעה"ב עשוי למכור כליו נאמן לו' נגנבו ממני במגו שהי' אומר השאלתיו או השכרתיו לך ומוציאין מידו ואם טוען שלקח' מחזיר הדמים מתקנת השוק רק באם לא יצא לו שם גנב' צריך לישבע שלא מכרן אלא גנובים הן וביצא לו שם גנב' פטור אף משבוע' ואם טען אתה גנבתם או אותו פלו' שאתה לקחתם ממנו הוא גנבם מביתי אינו נאמן במגו דאחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקינן אם לא שהם כבר מוחזקין בגנבים וכן בדברים העשוים להשאיל ולהשכיר וראו עתה בידו והוא טוען לקחתי' מפלוני והוא אומר השאלתי' לאותו פלו' מוציא מידו ומחזיר לו הדמים או מחזירו בחנם אם טוען שנתנם לו וכן מוציא מיד היורש בחנם אם טוען השאלתי לאביכם רק שצריך לישבע שהשאילם לאותו פלוני או לאביהם אע"פ שאין הלוקח והיורש טוענים ברי:

אינו נאמן כו' כיון דאיכא עידי ראה:

מוציאין אותו כו'. כיון דאיכא עידי ראה ואין לו מגו דלהד"ם או החזרתי:

כל דבר המטלטל כו'. וכן הוא ג"כ לשון הטור וכבר כתבו הטור והמחבר כלל הדברים הללו לעיל סימן ע"ב סעיף י"ח אלא ששם מקור הדין הוא במודה הנתבע שהכלי הוא של התובע אלא שמחולק עמו בכמה השכינו בידו וכ' דזה תלוי באם יש להנתבע מגו דלהד"ם או לקוח או החזרתיו וכתב דין דאומת יכול לטעון טענות אלו לאגב וכאן הוא איפכא דמקור הלכה זו הוא ללמדינו אימת נאמן לטעון לקוח או החזרתיו בלא מיגו ואגב כתב הדין דנאמן לומר בכך וכך הוא בידי משכון במגו שהיה טוען טענות הנ"ל וק"ל:

אבל משכון הוא בידי. ל' הרמב"ם והביאו הטור בלשון אחר ז"ל אם טוען שלך הוא אבל אתה חייב לי כך וכך נשבע בנק"ח כו' ובפרישה כתבתי דר"ל אפילו אם מודה שלא בא לידו בתורת משכון אלא טוען שחייב לו ואח"כ בא לידו והוא מחזיקו בחובו עד שיפרע לו אפ"ה נאמן עד כדי דמיו בשבועה בנק"ח:

יכול לטעון עליו עד כדי דמיו כו' בסי' ע"ב נתבאר דנאמן בזה מכח מיגו דאי בעי היה אומר לקוח הוא בידי והיה מחזיק בכולו גם בטענה זו נאמן עד כדי דמיו כו'. ואף שאם היה טוען לקוח הוא בידי היה נפטר בהיסת מ"מ בזאת הטענה דמודה שהוא של זה המערער אלא שהשכינו בידו ה"ז נשבע ונוטל מ"ה הצריכוהו לישבע בנק"ח:

שהוא עתה בידו. כל מקום שכתב עתה בידו ר"ל עתה סמוך לתביעה בב"ד באופן שלא מצי למימר שהחזירו אח"כ אבל במה שראוהו בידו בב"ד בזה אינו מפסיד דאמרינן הרי שטרו ושוברו בצדו דהוא הראהו והוא אומר בשעה שראהו שהוא לקוח או במתנה או משכון בידו ונאמן במיגו דאי בעי לא הראהו והיה טוען להד"מ או החזרתיהו לך משא"כ אם ראוהו עדים בידו קודם תביעה דאז אף אם אמר לעדים שהוא לקוח או משכון בידו אינו נאמן כשיש להמערער עדים שהוח שלו וה"ט שכל מה שהוא אומר חוץ לב"ד אינן דברים והרי ראוהו בידו עתה סמוך לתביעה ובזה שכתבתי יתבאר מ"ש המחבר בסעיף ג':

וכן נאמן לומר לקוח הוא בידי במיגו דהחזרתיו לך. וע"ל סי' ס"ד דכתבתי טעם למיגו זו ולא אמרי' דלא ניחא ליה לטעון החזרתי דא"כ הי' צריך להצניעו ולא יהיה נראה יוצא מתחת ידו כלל ובסימן ע"ב סי"ח כתב מור"ם בהג"ה דאם היה טוען בפני עדים לקחתיהו ממנו אפילו זמן רב קודם שבא לדין דשוב אינו נאמן לומר לפני ב"ד לקחתיהו במגו דהחזרתיהו דכיון דטען לקחתיהו אינו עומד להחזירה:

במיגו דנאנסו. בסימן ע' ס"ג כתב דבכה"ג אינו נאמן בהלואה וה"ט דשם ליכא מיגו דהלוה חייב באונסין. ומ"ש וישבע ש"ד טעמו דהא אי הוה טוען נאנסו לא היה נפטר בלא ש"ד:

החזרתיו לך בפני פלוני ופ' כו'. אבל כשאומר החזרתיו לך בפני עדים סתם והלכו למדינת הים אינו נאמן כמ"ש הטור בסי' ע' ס"ו ע"ש וכאן בפרישה:

קרינן ביה שפיר עדים וראה כ"כ גם כן הטור והוא תשובת הרא"ש כלל ק"ו ע"ש ושם כ' המעשה שהיו עדים שנמסרה לידו בפקדון וכן מוכח מל' עדים וראה דסתם עדים ר"ל עדים שנמסר בפניהן ומ"ה השיב הרא"ש דמוציאין אותו מידו כיון דלית ליה מיגו ואעפ"י שמעצמו הראהו ואמר שמשכון הוא בידי לא אמרינן בכה"ג הפה שאסר הוא הפה שהתיר דכיון דהוא עצמו הודה חוץ לב"ד בפני עידי הראייה שהוא משכון בידו מקבלין דבריו שאמר לחובתו ולא מה שאמר שהוא משכון בידו:

ויתרה בו בפני אות' עדים שלא יחזירהו כו' ל' ויתרה בו כו' משמע דמוטל עליו לעשות כן דאל"כ יהא נאמן לו' ממושכן הוא בידי במיגו דהחזרתיו ובתשובה לא כ' אלא שטוב לעשות כן ולרווחא דמילתא ובטור שהביא תשובת הרא"ש לא כתבו כלל ובפרישה כתבתי הטעם דבתשוב' בא ללמדנו דאף אם דעתו לתובעו מיד אחר הראי' מ"מ טוב שיתרה בו כן דשמא לא יזדמנו לו דיינים לתבעו מיד והטור מיירי אי אירע שראוהו ותבעוהו מיד והמחבר איירי באין דעתו לתובעו מיד דאז צריך שיתרה בו וק"ל וע"ל בס"א:

ואמרתי לו אל תחזירהו כו'. אפי' יש לו עדים ע"ז שאמר לו כן אפ"ה ישבע המחזיק דכיון שהוא מוחזק טענינן ליה ואנגרי' דלמא אלו הוה אותו נפקד כאן הוה אמר החזרתיהו לך בפני עדים והיה מברר דבריו לדעת הרי"ף או היה אומר החזרתיך לך בפני פלוני ופלוני והלכו למדינת הים לדעת הרא"ש ועד"ר:

בד"א שהמחזיק נאמן כו' קאי אמ"ש בס"ב דאם לא מסרו לו בעדים אפי' ראו אותו בידו נאמן לו' לקוח הוא בידי ע"ז קאמר דהיינו דוקא באינו עשוי להשאיל כו':

וצריך להחזירו. פי' אחר שישבע המערער היסת דבתורת שאלה או שכירות הוא בידו וכ"כ הטור ולא הוצרך המחבר לכותבו כי פשוט הוא דבכל טענת ברי צריך הזוכה לישבע לכל הפחות שבוע' היסת על טענת שכנגדו גם נלמד מדברי המחבר ממה שסיים וכ' דאם טען היורש טענת ודאי דצריך המערער לישבע היסת וכשהמחזיק בעצמו חי וטוען ודאי לא גרע:

אפי' אם היו ג' שנים כו'. דלא מהני חזק' ג' שנים במטלטלים דדלמא שכח למי השאילו או השכירו וגם לפעמים משאיל או משכיר ליותר מג' שנים כ"כ הטור ועוד כתב טעם אחר אבל זה הטעם עיקר לדעת הטור וכמ"ש בסי' קל"ה ע"ש דיש נ"מ לדינא:

ואפי' מת המחזי' כו'. כן הוא דעת הרמב"ם שהמערער נוטל מיד היורשים בלא שבועה כלל דלית כאן טענת ברי נגד המערער (וע"ל סי' קמ"ט סכ"ב מ"ש המחב' דומ' לזה ועמ"ש שם ובסי' ק"ן ס"ו ובסי' רצ"ז ודוק) והגאונים ס"ל דצריך לישבע היסת משום דאנן טענינן להו כל מאי דאבוהון הוי מצי למטען וזה שכ' מור"ם ז"ל בהג"ה וי"א דצריך לישבע ור"ל שבועת היסת אבל אינו ר"ל שבועה בנק"ח וכדעת הראב"ד שכ' שדינו כדין נשבע ונוטל השנויי במשנ' דכבר דחה המ"מ דבריו וגם הראב"ד לא כ' דינו אאם מת המחזיק אלא אעודנו חי ע"ש ותמצא כדברי ודו"ק:

כמו שיתבא' בסי' שנ"ז. כן צריך להיות דשם נתבאר דין זה וע"ש מ"ש מור"ם שם בשם י"א:

והלה טוען שנגנבו כו'. והוא מטעם הנ"ל דכל שטוען טענת גניבה ולא יצא לו שם גניב' בעיר אינו נאמן כ"כ המ"מ והב"י לדעת הרמב"ם ע"ש ומהתימ' על מור"ם שמסיק וכ' ז"ל ויש חולקי' כו' ? עד וכיון שאותו פלוני אינו נאמן כו' הלא בטענת גנובין כ"ע ס"ל דהי' נאמן ולא חילק הטור עם הרמב"ם אלא לפי מה שפי' הוא לדברי הרמב"ם דמיירי באינו טוען טענת גנובין הן ממני שהרי סיים וכ' ז"ל כיון שהמערער טען שהשאיל' לאותו פלוני ועמ"ש עוד בפרישה ודרישה ע"ש וצ"ע:

(סעיף ב') נאמן במגו דנאנסו נ"ל דהרמב"ם לית ליה האי מגו דהא בסי' ע' ס"ל באומר אל תחזיר לי אלא בעדים אפילו אחר הלואה אינו נאמן לומר החזרתיו שלא בעדים ופי' הר"ן בטעם דאנן סהדי דמשקר כמ"ש ב"י א"כ לא מהני כאן שום מגו דהוה מגו במקום עדים ואע"ג דאין שם מגו דנאנסו דהא בהלואה חייב באונסין מ"מ אחר הלואה אין צריך למגו דהא אינו חייב לשמוע לו ואפ"ה לא מהימן מטעם אנן סהדי וצ"ע על המחבר שפסק שם כרמב"ם וכאן פסק כסברא זו וצריך לדחוק ולומר דאע"ג דאנן סהדי מ"מ לא אלים כולי האי לומר בשבילו היכא דיש מגו דהוי מגו במקום עדים והוא דחוק:

(סעיף ג) קרינן ביה שפיר כו' מ"ש הסמ"ע סק"ח שמקבלין מה שהוא לחובתו לא ידענא טעם לזה אטו מי שאומר חוץ לב"ד לויתי ופרעתי מקבלין מ"ש לויתי ולא מ"ש פרעתי דודאי לא שייך בזה פלגינן דיבורא טפי מאומר כן בב"ד אלא עיקר הטעם כאן דצריך שיהא לו מגו בשעה שבא לפני ב"ד שפוסקים לו שבועה ולא בשעה שאמר חוץ לב"ד דהוה זה מגו למפרע:

(ס"ד) אמר המערער כו' רבי' הביא זה דלא כדעת הר"י שכתב שהדין עם המערער וכתב ב"י לתרץ דברי הר"י דס"ל אם היה הנפקד בפנינו ואמר החזרתיו בפני פ' ופ' ומתו דא"נ ותמהתי דאכתי קשה דאם היה הנפקד כאן שמא היה מברר בעדים שנתן לו ורבינו חדא מן גווני דמהימן נקט ומ"מ נ"ל ליישב דברי הר"י דמיירי דהנפקד הוא לפנינו והמפקיד תבעו והוא טוען החזרתיו לך בלא עדים וע"כ הדין נותן שהנפקד חייב מאחר שהתרה בו וא"ל אל תפרעני כו' אלא שהמפקיד לא רצה לדון עם הנפקד מחמת שחינו בטוח ורוצה להוציא מיד המחזיק ונראין הדברים שמיד הנפקד בא לידו של המחזיק דאנן סהדי שלא החזירו דאי החזירו היה מחזיר בעדים והוא בעצמו אומר שלא החזירו בעדים וע"כ מוכח שמיד הנפקד בא לו וא"ל הא איכא מיגו דנאנסו ביד הנפקד וא"כ נאמן לומר החזרתיו די"ל דס"ל כמ"ש הרמב"ם לפי טעם הר"ן דהוה מגו במקום עדים וס"ל דלא אמרי' מגו דנאנסו כמ"ש בס"ב ורבינו מקשה בדרך זה דאי אינו הנפקד לפנינו א"צ כלל למגו דשמא היה אומר בפי' פרעתי בפני פלוני כו' או שהיה מברר עדותיו ואי תפרש שהנפקד לפנינו ואומר החזרתיו בלא עדים קשה שא"כ נאמן במגו דנאנסו ולא הוצרך לפרש זה שכבר כתב דין זה בסמוך בפי':

(סעיף ה' בהג"ה) וי"א דצריך קשה דלקמן סי' רצ"ז פסק דמוציאין מהיורשין בל"ש וכן קשה גם על רבינו וצ"ע:

(סעיף ז') והלה טוען שנגנבו הרמב"ם ליתא זה והמחבר הוסיף כדי לתרץ מה שהקשה עליו רבינו דאפילו היה אותו פלוני לפנינו והיה אומר שהמערער מכרן לו לא היה נחמן כיון שהמערער טוען שהשאילה א"כ מה מועיל למחזיק שטוען שפלוני מכרן לו עכ"ל ותירץ ב"י דהרמב"ם ס"ל דטענת המחזיק שפלוני עשה גזל ומכרן לזה הוה כטוען גנובין ולאו טענה היא ול"נ לע"ד כאשר אוכיח אי"ה סי' קל"ד ס"ד דהא לאו מילתא היא וכאן בש"ע כתב המחבר שטוען באמת נגנבו וק"ל דא"כ משמע אבל אומר השאלתים נא ונלע"ד דהרמב"ם פסק ברישא אפי' אומר בפי' השאלתים צאותו פלוני אינו נאמן להוצי' מן המחזיק כי הוא יאמר שמא אלו הי' מוכר שלי כאן היה מברר בעדים שקנאם ממך וזה בכלל טוענין ללוקח ומש"ה בסיפ' שטוען השאלתים לך ומעולם לא ידעתי שום אחר אלא אתה אומר לו שקנית מאדם אחר [נאמן] ורבינו חולק בזה כיון שהם דברים העשויין להשאיל אין סברא שמכרם דהא אין עשוים לכך וכל זמן שאין עדים לפנינו הרי הם בחזקת הבעלים הראשונים א"כ לא עדיף זה מפלוני עצמו ומה לי אם טוען השאלתי לך או לאותו פלוני כנ"ל עיקר פי' דרבינו אלא דקשה על הרמב"ם ממ"ש רבי' סימן קלד ס"ג והמחבר ס"ד אבל כשטוען כו' וע"ק מההיא דכתב רבינו בסמוך שמוציאין מהיורשים בדברים העשויים להשאיל ולהשכיר ואמאי לא אמרינן שמא אלו היה אביהם קיים הים מברר שקנה אותם ע"כ נ"ל דהרמב"ם טעמא ברישא שזה המחזיק לא קיבל ממנו אלא מאותו אחר וכיון שתבעו לאותו אחר זכה האחר דהא אין שם עדי ראיי' משום זה הלוקח הבא מחמתו יש לו זכותו אע"ג דלגבי דידיה ה"ל ראה בעדים משא"צ בסי' קל"ד דאותו שבא מכחו הוא עצמו אין לו זכות דהיינו שראו אותו ביד האומן אלא דמ"מ אם אומר בפני מכרת נאמן במגו דלקחתיו ממך והאומן נתנו לי ועמ"ש בסי' קל"ד:

דמיו. בסי' ע"ב נתבאר דנאמן בזה במגו דאי בעי אמר לקוח הוא בידי והיה מחזיק בכולו גם בטענה זו נאמן עד כדי דמיו כולו ואף שאם היה טוען לקוח נפטר בהיסת מ"מ השתא דמודה שהוא של המערער אלא שהשכינו בידו וה"ז נשבע ונוטל מש"ה צריך לישבע בנק"ח ואפילו אם מודה שלא בא לידו בתורת משכון רק שטוען שחייב לו ואח"כ בא לידו ומחזיקו עד שיפרע לו חובו אפ"ה נאמן עד כדי דמיו בשבועה בנק"ח. סמ"ע:

עתה. ר"ל סמוך לתביעה בב"ד באופן דל"מ למימר שהחזירו אח"כ אבל במה שראוהו בידו בב"ד בזה אינו מפסיד דהרי שטרו ושוברו בצדו משא"כ אם ראוהו עדים בידו קודם תביעה דאז אף אם אמר לעדים שהוא לקוח או משכון בידו אינו נאמן כשיש עדים להמערער שהוא שלו וה"ט שכל מה שאומר חוץ לב"ד אינו כלום והרי ראוהו בידו סמוך לתביעה. שם:

לקוח. ע"ל סי' ס"ד וכתב הרמ"א בהג"ה בסי' ע"ב סי"ח דאם טען בפני עדים לקחתיו ממנו אפילו זמן רב קודם שבא לדין שוב אינו נאמן לומר לפני ב"ד לקחתיו במגו דהחזרתי דכיון שטען לקחתי אינו עומד להחזירו כ"כ הסמ"ע ולפי מ"ש שם דנאמן אח"כ לומר לקחתי צ"ל דכאן איירי שבשעה שאמר לפני עדים לקחתי לא היה נאמן כגון שהעדים ראו אותו בידו קודם שאמר לפניהם לקחתי. ש"ך:

דנאנסו. כ' הש"ך דלפי מ"ש הסמ"ע בסי' ע' ס"ג דמכח החזקה דאנן סהדי שלא פרעו כיון שהתרה בו לית ליה מגו א"כ הכא אינו נאמן במגו דנאנסו וכן משמע בתו' פ' חז"ה דף מ"ה ע"ב ד"ה המפקיד כו' ע"ש וא"כ דברי המחבר צ"ע עכ"ל (וכ"כ הט"ז ע"ש ועיין בתשוב' מהרי"ט ח"א סי' ל"ג וחח"מ סי' ל"ז וסי' ק"ח ובתשוב' מהר"א ששון סי' קל"ה וקצ"ה ובתשו' מהר"מ אלשיך סי' ל' וסי' ק"ל):

דאורייתא. לא ש"ד ממש אלא שבועה דרבנן בנק"ח כעין דאורייתא כמש"ל סי' רצ"ו ומ"ש הרא"ש וב"ח הביאו דאינו נאמן בשבועה דרבנן ר"ל היסת כמ"ש שם. ש"ך:

פלוני. אבל כשאומר החזרתיו לך בפני עדים סתם והלכו למדה"י אינו נאמן כמ"ש הטור בסי' ע' ס"ו ע"ש. סמ"ע:

וראה. כ"כ ג"כ הטור והוא מהרא"ש כלל ק"ו ע"ש ושם כתב המעשה שהיו עדים שנמסר בפקדון לידו וכן מוכח מל' עדים וראה כו' ומש"ה השיב הרא"ש דמוציאין אותו מידו כו' כיון דבעצמו הודה חוץ לב"ד בפני עדי ראיה שהוא משכון בידו מקבלין דבריו שאמר לחובתו ולא מה שאמר שמשכון הוא בידו עכ"ל הסמ"ע וכתב הש"ך דדבריו תמוהין דכיון שראו עדים עכשיו ואמר שהוא בידו ממושכן ואזיל ליה מגו דיליה מה בכך שלא הפקידו בעדים וכן משמע בט"ו דסגי בראו עדים כו' וגם בתשובת הרא"ש שם לא היה רק עד א' שנמסר לידו בפקדון ע"ש (גם הט"ז כתב דלא ידע טעם לדברי הסמ"ע ע"ש):

מכרתו. וה"ה אם טוען אתה צוית לפ' למוכרו כי נאמן במגו שהיה טוען אתה מכרתו כמ"ש בסי' קל"ד ועיין בתשובת מבי"ט ח"ב סי' ר"ה שכ' דלא קאמר הרא"ש בתשובה אלא כשראו העדים אבל לא כשהודה ואין דבריו נלפע"ד דמה לי עדי ראיה או הודה עיין בתשוב' מהר"א ששון ס"ס ק"ז עכ"ל הש"ך (ועמ"ש הט"ז בזה):

אמורים. קאי אמ"ש בס"ב דאם לא מסרו לו בעדים אפי' ראו אותו בידו נאמן לו' לקוח הוא בידי ע"ז קאמר דהיינו דוקא באינו עשוי להשאיל כו'. סמ"ע:

להחזירו. פי' הסמ"ע אחר שישבע המערער היסת כו' ולשון אחר אינו מדוקדק וגם בטור אין הל' מדוקדק וכן הוא ברמב"ם שמחזירו ואח"כ ישבע היסת על טענתו. ש"ך:

לישבע. היסת משום דאנן טענינן להו כל מאי דאבוהון מצי למטען כ"כ הסמ"ע ועי' בתשובת מהר"א ששון ס"ס קנ"ה ובתשוב' מהרש"ך ס"ג סי' ע' (וז"ל הט"ז קשה דלקמן סי' רצ"ז פסק דמוציאין מהיורשים בלא שבועה וכן קשה גם על רבינו וצ"ע עכ"ל) וכתב הש"ך דצ"ע דהמחבר גופיה הביא בסימן ק"נ ס"ו דעת הי"א דצריך המערער לישבע וגם על הרמ"א קשה דה"ל לכתוב גם שם דהעיקר כסברא אחרונה כמ"ש כאן ובסמ"ע סימן קמ"ט סכ"א תירץ דברי רמ"א בדוחק גם מכ"ש קשה על המחבר ע"ש ונראה לי לתרץ לדברי המחבר דדוקא התם שבא ליטול שהרי אינו טוען שגוף הפירות הם שלו צריך לישבע בנק"ח כמ"ש הגאונים גבי מלוה על המשכון כו' כמ"ש בסי' ע"ב סי"ז משא"כ הכא כיון שצריך להחזירו א"כ לא שייכא שבועה דנשבעין ונוטלין אלא דהיה יכול להשביעו היסת לאחר שהחזירו ואין נשבעין היסת על טענת שמא לכ"ע עכ"ל:

שנגנבו. הש"ך האריך בדין זה ע"ש מה שהעלה לדינא (ועמ"ש הט"ז בזה ע"ש):

אינו. כיון דאיכא עדי ראיה. ש"ך:

מוציאין. כיון דאיכא עדי ראיה ואין לו מגו דלהד"ם או החזרתי. שם:

כ"ד המטלטל כו'. ב"ב מו א' אומן הוא כו' יש לו חזקה וערשב"ם במתני' ד"ה אין להם חזקה כו' אבל במטלטלי כו' מאחר כו'. וז"ש כאן אפי' אם כו' (וכ"ה בפ"ב דכתובות יז ב' ה"ד אי דאכל שני חזקה אלמא דכל שיש לו חזקה אפי' עדים כו' וה"ה כאן לאלתר כמש"ל ל"ו א') ואפי' לאלתר כמ"ש רשב"ם שם וכן מ' שם ל"ו א' והאמר ר"ל כו' מאי אין כו' ושם הנהו עיזי כו' וע"כ לאלתר מיירי:

הפקדתיו לך. דומיא דאומן שמסרו בידו:

או השאלתיו לך. שבועות מו ב' דשלח כו' דברים כו' מ' דבדברים שאין עשוין נאמן ושם זה אומר שאולין כו' ודוקא דאית בהו כל הענינים דשם:

אתה מכרתו לי או. ב"ב מ"ה ב' אתה מכרתו כו' ודוקא אומן כנ"ל ושם בפני אמרת כו':

ואם טען כו'. ב"מ קט"ו א'.

ונשבע. כיון שאין טוען על גוף החפץ. ב"ק קיד ב' המכיר כו' וכל שבועת המשנה בנקיטת חפץ כמ"ש הרא"ש בר"פ כל הנשבעין וכמ"ש בר"פ שבועת הדיינים (שבועות ל"ח ב)' היכי משבעינן כו' לאתפוסי חפצא כו' ומ' דבכל שבועת הדיינין:

ואם טען כו' נכון. סנהדרין כט א' אמור כו':

אפי' אם מסר. ב"ב מ"ה א' אפי' בעדים נמי כו' שיכול כו' כי אמר כו'. וז"ש נאמן כו' וכן נאמן כו' ושם הדרי בי וכן מסקינן בשבועות מ"א ב':

ואם אמר. ע"ש בתוס' דב"ב ד"ה המפקיד כו' ואר"י כו' וי"מ דהא כו' ונ"מ לדידן באומר אל תחזירהו כו' וכמ"ש בשבועות שם ואם אמר כו':

ואם טוען. שם:

ומתו. כן דעתו דומיא דהלכו וכן מ' בב"ב ברא"ש שם סי' מד ע"ש דמפ' כל הענין וע"ל סי' ע"א:

נשבע היסת. ע"ש בתוס' הנ"ל ומיירי קודם כו' וכן מבואר כל היסת כנ"ל:

ואם לא. ב"ב מו א' אלא לאו דליכא כו' וע"ש בתוס' ד"ה אי כו' וכ"כ כל הגאונים ועברא"ש וכן שם בגמ' ראה עבדו כו' ושם ראה תניא משוי ליה ראה:

אבל אם. שם אי דאיכא כו' וכמ"ש תוס' כנ"ל:

ודוקא שהעדים כו'. שם מה א' אמר רבה כו' וע"ש בתוס' ד"ה אבל כו' וי"ל כגון שמסר כו':

אם ראו. שם מו א' תא אחוי לך כו' ופי' בשם תוס' קודם שבאו לב"ד וז"ש שפיר קאמר כו' ואי חכים כו' ועבהג"א ס"פ המקבל ד"ה אלא:

דעו כי. שם ואי חכים כו' לאו משום כו':

ויתרה כו' שלא יוכל כו'. אע"ג דאין נאמן לומר החזרתיו קודם לכן כמו באומר לא לויתי שם ו' א' מאי אין לך כו' ופי' שמעיקרא אמר אין לך כו' ואמר אתם עידי ושתק ואח"כ אמר נתתיו לן קודם לכן והקשו א' כ ל"ל בב"מ למימר הוחזק כפרן וצריך דוקא העדים מכחיש ודוקא בב"ד ותי' דנ"מ דבב"ד אפי' אח"כ פרעתי אינו נאמן משא"כ בעדים ועבסי' עט ס"ט אבל אם כו':

אמר המערער. שם מ"ה ב' סיפא כו' דאי בעי אמר כו' וערשב"ם שם ד"ה ביוצא כו' והלא כו' ודין אומן כדין אל תחזירהו כמ"ש ברישא ראה עבדו כו' לא אמר כלום:

שבע. ר"ל היסת כנ"ל:

בד"א כו'. שבועות מו ב':

ויש למערער. כנ"ל בס"ח וכמו שהוכיח הרי"ף שם בעובדא דשכוני גואי מהא דכתובות יז ב':

וראו. כנ"ל ועתוס' הנ"ל וגמ' שם:

אע"פ שאין דאל"כ אף דברים שאין עשוי אין נאמן וכנ"ל בסוף ס"ב וערי"ף בסוף המקבל ורא"ש שם:

אינו כו' לקוח שבועות שם:

ולא ממושכן. ב"מ קטז א':

צריך. שם:

אפי' אם. דומיא דאומן דפי' רשב"ם במתני' דאיירי שמטלטלין ושם אפי' ג' שנים כמ"ש שם והאריסין כו' אין לאיש כו' ואמרו דוקא שחלק ואשה שנתגרשה:

ואפי' מת כו'. בשם ושם ועבב"ב נ"ב א' ב':

בלא שבועה. ואם טען כו'. שם לג א' בעובדא דרבה בר שרשום וע"ש בתוס' ד"ה מיגו כו' וי"ל כו':

וי"א. ע"ש ברא"ש סי' ז' א"נ כו' ותירץ זה כו'. ודעת הראב"ד כתוס' אלא דכאן כיון שנוטל נשבע בנק"ח ואפי' בטענת שמא כמו כלי הנשבעין ונוטלין כמו המכיר כליו כו' והמוציא הוצאות על נכסי אשתו וכמ"ש בסי' צא ס"ג בהג"ה ועבסי' עב בש"ך ס"ק ס"ז ועבה"ג:

בד"א כו' אבל. שבועות שם ולא אמרן אלא זה כו' ועסי' צ' דיש חולקים:

אא"כ יצא. ב"ק קיד ב' אבל בע"ה שאינו כו' וה"ה בדברים העשוין דחד דינא אית להו וכ"ש הוא כמ"ש בשבועות שם אינו נאמן ולא אמרן אלא בע"ה כו' ובכולהו נמי כו' כגי' תוס' ועדיף דבבע"ה שאין כו' צריך לכל התנאים משא"כ בדברים כו' ועסי' שנז בהגה די"ח:

מי שהיו בידו כו' ואם טען זה. ב"ב מ"ה ב ראה עבדו כו' בפני אמרת כו' מ"ש רישא ומ"ש סיפא אלמא אם טוען לאומן אני נתתי לך לתקנו והוא טוען שלקחו מאחר המערער נאמן ואומן יש לו דין דברים העשוין להשאיל ולהשכיר:

ואם היו מדברים. שם אמר רבה סיפא כו' ואע"ג דשם דוקא בפני היינו משום דטוען שלקחו מאומן וכמ"ש שם ל"ו מי איכא מידי דאלו נכרי כו' אלא א"ר אי אמר כו' אבל בלקחו מי שאינו אויין א"נ ואחר דין דברים שאין עשוין כו' ומ"ש ברישא אבל פלוני מכרם כו' והלה טוען שנגנבו ממנו. הוא דברי המ"מ ועש"ך שפי' בשם אביו דר"ל שהוא מכרם לך בגניבה ואפילו בכה"ג ס"ל לרמב"ם דאחזוקי אינשי כו' ואיתרע ליה חזקה דדברים כו' כנ"ל ס"ו וע"ז כ' רמ"א וי"ח וס"ל כמ"ש בגמ' שם מי איכא מידי כו' כנ"ל וכמ"ש שם מ"ה ב' בפני אמרת כו' דוקא בפני וה"ה כאן נמי אם אמר בפני אמרת נאמן אף לרמ"א מגו דאי בעי אמר מינך זבנתה ואז היה נאמן כיון שאין טוען השאלתיה לך וצ"ע בדברי כרמב"ם וש"ע סי' שנז ס"א או שהיו כו' מכלים העשויין כו' ע"ש ואפילו אם נפרש דברי רמב"ם וש"ע שבכאן סי' קלג דטוען גנובים ממש וכמ"ש בסמ"ע מ"מ צ"ע ואז ק' ג"כ על הרמ"א וא"ל דס"ל לרמ"א דאפילו טוען גנובים כטוען שאולים וכס' הראשונה שבסי' צ' סי"א דא"כ הו"ל לאפלוגי גם אס"ו הנ"ל ועוד דבסי' שנז ס"א כ' להיפך ע"כ צריך לפרש כמ"ש הש"ך ועל הרמב"ם וש"ע עדיין צ"ע. ומ"ש אע"פ שהודה כו' משום רבותא דסיפא ואם טען זה כו' דאפי' באין עדים שהיה שלו. שם למ"ד א"ל את לאו קא מודית כו' אבל בסיפא ואם היו כו' לא מיבעיא בהודה דל"ד לשם דאותו שמכר לא היה לו חזקה אבל כאן כל מה שביד האדם מדברים שאין עשוין כו' בחזקתו והוי כמ"ששם מ"א ב' אי א"ל קמאי דידי כו ואפי' הביא עדים כו' כמ"ש שם מ"ה ב' בפני אמרת כו' מיגו כו' וע"כ בהביא עדים שהוא שלו דאל"כ אפילו רישא נאמן כמ"ש לקמן בסי' קלד ס"א האומן בדבר כו' והביא עדים שהם כו':