דין הפירות והשבח בטורף מלוקח - שולחן ערוך חושן משפט סימן קט״ו

אם כתב לו הלוה דאקנה. עיין במ"מ ריש פרק כ"א דמלוה דכתב דהא דצריך הלוה לכתוב להמלוה דאקנה היינו דוקא למאן דסבר דבאקני לא אמרינן אחריות טעות סופר הוא והמחבר דסתם וכתב לעיל ר"ס קי"ב דלא אמרי' בי' דט"ס הוא מש"ה סתם ג"כ כאן וכתב אם כ' לו דאקנה מיהו אפי' לפי שטתייהו א"צ דאקנה כ"א הלוה למלוה אבל הלוקח שהשביח' מחזיק בחצי השבח שהשביח אפי' לא כתב לו הלוה המוכר דאקני ומטעם שאכתוב בסמוך ובדריש' הארכתי להביא ראיה על זה מל' הרי"ף והרא"ש והנ"י והטור וכן מוכח מד"מ וגם מדברי הג"ה הראשונה שכתב מור"ם בסעיף זה שסיים בה מור"ם וכתב ז"ל מיהו אם כתב ללוקח בהדיא שלא יגבה מדאקנה אין ללוקח בשבח "כלום דמוכח מזה דדוקא בדכתב לו בפירוש שלא יקנה מדאקנ' הוא דאין לו הא מסתמא יש ללוקח חצי שבח ומה"נ כתב דינו זה אלוקח ולא כ"כ אב"ח משום דאדברי המחבר קאי ובב"ח כבר הקדים המחבר וכ' דדוקא בדכתב לו דאקני הוא דגובה שבח הא סתמא לא והא דכ' הרא"ש בפ"ק דב"מ דאם לא כ' המוכר ללוקח דאקני גובה המלוה כל השבח ר"ל דכ' לו בפירוש דלא יקנה השבח וכמ"ש מור"ם כאן בהג"ה הנ"ל והוא ברור ועד"ר:

טורף כל השבח כו' ואם כו'. הטעם דבהשביח ממילא יכול הב"ח לו' להלוקח אתה נכנסת בשיעבודי לקנות ואלו לא קניתיהו היה נשבח מעצמו ביד הלוה המוכר לך והייתי גובהו כולו עם הקרקע בחובי משא"כ בהשביח מחמת הוצאת הלוקח:

טורף חצי השבח ז"ל הטור דהאי שבח כאלו קנאו מוכר ומכרו ללוקח אחר שמכר לו השדה ונמצא גם אחריות דהלוקח על השבח וה"ל כלוה ולוה ואח"כ קנה ומכר דחולקין מלוה ראשון והשני בדכתב להו דאקנה כיון שלא קנאו אלא לאחר הלוואת שניהן ושיעבוד שניהן חל עליו כאחד עכ"ל בקצת שינוי לתוספת ביאור וכן הוא באשר"י בפ"ק דב"מ וכלל דבריהן וכוונתן הוא דהא שבח שהשביח הלוקח אחר לקיחתו השדה דה"ל אז המוכר כלוה מהמלוה ולוה דמי לקיחת השדה מהלוקח ומפני נעילת דלת (כמ"ש אחר זה) תקנו שיהא השבח שהשביח הלוקח כאלו מכרו הלוקח להלוה שהוא מוכר שלו וחזר הלוה ומכרו להלוקח דודאי לא עדיף שיעבודו דמלוה בדמי הלוואתו משעבוד דמי קרנו של הלוקח במה שנתן בעד השדה ואף שתקנת נעילת דלת דלא שייכא בלוקח (דלא בא אלא לטובתו לקנות השדה) מ"מ כיון דאחריותו ג"כ על הלוה די בכח התקנ' במה שהפקיעו מידו חצי השבח שהשביח השדה בידו ולא כולו ובזה עדיף הלוקח מהמלוה דאע"פ דלא כתב לו דאקנה מחזיק בחצי שבח שבידו דהא לא מצריכו לכתיב' שיעבוד דאקנה אלא משום דקנה וחזר ומכרה ואין כח ביד המלוה להוציא מיד הלוקח מה שקנה אחר הלואת המלוה ומכרה וזהו דוקא שייך בב"ח שהשבח שקנה הלוה המוכר חזר ומכרה להלוקח. אבל הלוקח שהוא מוחזק ועומד בו והשביח אצלו לא גרע בו מאלו לא מכרו המוכר ועדיין הוא ביד המוכר דהיה גובה וחולק עם מלוים בהשבח בלי כתיבת דאקני ואין לומר כיון דאמרינן בהשבח כאלו קנאו הלוה מהלוקח א"כ ה"ל דינו כלוה ולוה וקנה וכ' להראשון דאקני ולא להשני דקנאו הראשון ולא השני דשאני הכא דהקניות השבח מהלוקח והמכיר' לו נעשה הכל בפעם א' אחר שהשביח' ביד הלוקח ומ"ה לא נזכר בשום פוסק והמחבר דצריך הלוקח כתיבת דאקני דמצידו לא גרע מאלו לוה ממנו לחוד וקנה ועדיין הוא ביד הלוה ודוק ועפ"ר שהבאתי ראיה לזה וטעם הפלוגתא שכ' המחבר ומור"ם אם צריך הב"ח להחזיר להלוקח ההוצא' מבואר ג"כ שם באשר"י דכ' שם וז"ל משום דלא תנעול דלת תנעול דלת בפני לוין אלמוה רבנן לשיעבודיה דב"ח שלא יפסיד כלל ממה שמוכר הלוה וכאלו נשארת השדה ביד הלוה דהיה גם הוא עמל בה והשביח' והלכך אפי' ההוצא' לא מחזיר ליה ואע"ג דהלוקח מגזלן מחזיר לו הנגזל ההוצא' תקנה היא לבעל חוב כדפרישי' משום נעילת דלת ועוד שבא הלוקח בגבולו בשיעבודו. ועוד דהא מעיקר' נחית על דעת להשתלם מן המוכר עכ"ל ור"ל דכ' לו המוכר באחריות אינהו ועמליהון ושבחיהון והיינו דמי הקרן ודמי השבח שמחמת ההוצא' היינו ועמליהון ודמי השבח שנשבח מאליו ודוק:

חצי השבח עד"ר שם כתבתי דאע"פ דכבר קיבל המלוה על חובו השדה או דמיה והחוב שהלוקח יש לו על המוכר הלוה הוא הרבה יותר ממה שנ"ח הלוה להמלוה אפי' הכא חולקין בשוה בהשבח וע"ד שנתבאר לעיל בסי' ק"ד ס"י עיין שם ובדרישה הארכתי בזה ע"ש:

אף מהמשועבדים שמכר כו'. והיינו אם הם רחוק מדירת המלו' ומכרן אחר שמכר להאי לוקח השדה זו שטורף המלוה דלא היה יכול לדחות לוקח זה להמלוה ולומר לו הנחתי לך מקום לגבות הימנו כיון שאינו במקום המלו' וכמ"ש הטור והמחבר בסי' קי"א ע"ש ועמ"ש בדריש' עוד מזה:

אלא מבני חורין והיינו מתיקון עולם כיון שאין קול להשבח מה שהשביח לא ידעו הלקוחות להיזהר מליקח כנגדו מהמוכר:

אבל אם שבחו הנכסים אחר מיתת המוכר כו'. הטעם דהא לא זכה בו המלוה אלא משום דאנו רואין כאלו קנה המוכר השבח לאחר שנשבח וכנ"ל והרי בשעת שנשבח לא היה קיים המוכר שנאמ' שקנאן:

וכל הפירות שאכל הלוקח. ל"ד שאכלם אלא כל שאינם מחוברים עוד להקרקע הרי הוא כאלו קדם וגבה וקי"ל לוה ולוה ואח"כ קנה דאם הקדים א' וגבה מה שגבה גבה כמ"ש הטור והמחבר בר"ס ק"ד:

אף ע"פ שאינם צריכין לקרקע. והרא"ש ס"ל דבעינן שיצטרכו להקרקע קצת עיין פריש':

ואם רוצה הלוקח לסלקו כו'. עיין לעיל סי' קי"ד ס"ג:

שאמר לו לא יהא לך פרעון אלא מזו דוקא כשאמר כהאי לישנא נקרא אפותיקי מפורש וכמ"ש הטור והמחבר בר"ס קי"ז:

אם יש בו תועלת ובס"י כתוב "תעלה וכן הוא ל' הרמב"ם שם והוא מל' תועלת או מל' רפואה:

בית ט' קבין כו'. שהוא שיעור שדה וחצי קב הוא שיעור גינה וכמ"ש הטור בסי' רי"ח ס"ט ע"ש וגם בר"ס קע"א:

ישתתפו בה שניהן וז"ל הטור יכול הב"ח לומר להלוקח טול חלקך בקרקע ואין הלוקח יכול לו' תן לי חלקי במעות ואין המלוה יכול לכופו שיקחנו במעות:

שאלו יחלק יהי' שם כולו עליו פי' שאם יתן הבעל חוב ללוקח חלקו בקרקע לא יהי' עליו שם שדה כמו שהי' שמו בראשונה בהיותו כולו יחד:

רק שנותן ללוקח הוצאותיו כו'. והיינו בדלא הלוה לו אלא שיעור ארעא אבל אם הלוה לו שיעור ארעא ושבחא אינו נותן לו אפי' מן ההוצא' כלום כ"כ הטור בהדיא בס"ו ועמ"ש בס"ס זה:

אבל מקבל מתנה כו'. הטעם דסתם מתנה לית בה אחריות ואם יטרפנ' הב"ח מידו השבח לא יהי' לו על מי לחזור לגבותו לא רצו חז"ל להפסידו בתקנתם משום נעילת דלת משא"כ לוקח דמסתמא יש לו אחריות ויכול לחזור אהמוכר וכנ"ל:

ואם שבחה מאלי' כו'. מטעם דאף אם נשאר ביד הנותן היה עולה בו זה השבח משא"כ בהשבח דמחמת הוצא' ומטעם זה ס"ל להרמב"ם והמחבר דגם מלוקח גובה כל השבח הנשבח ממילא וכמ"ש בסי"א:

וי"א דאפי' השבח דממילא כו'. גם בהלוקח ס"ל להרא"ש בעל י"א זה דשוה דין שבח דממילא לשבח דמחמת הוצאה וכמ"ש בס"א:

ולוקח שפירש בהדיא כו' ול"ד לאם התנה עם הלוקח דלא יגבה מדאקנה דאין ללוקח בשבח כלום אלא המלו' גובה כל השבח (דהא אף שכ' דלא יגבה מדאקנ' אינו מרומז בו דלא יגבה מהשבח דהא דאקני כותבין בשביל גביית הקרן ולא בשביל השבח) דשאני התם דאף אם לא יגבה מדאקנ' דהיינו ממה שקנ' ומכר לאחר אחר לקיחתו דזה הלוקח מ"מ ממה שימצא ביד הלוה קרקעות או מטלטלים יכול לגבות מידו בעד אחריות ואפי' מגלימא דעל כתפי' דלוה נמצא דלא יהי' להלוקח הפסד בודאי משא"כ כאן דהתנ' עמו שלא יהי' עליו אחריות כלל:

דאינו גובה ביתומים כמו במתנה והרמב"ם והמחבר נמי משוים בזה יתומים למקבלי מתנה לשיטתייהו דגובה כו' דהרי גם במקבל מתנה כתב לפני זה בס"ג לשיטתייהו דגובה מידו המלו' שבח דממילא אלא דמור"ם כ"כ לשיטת הרא"ש דכ' שם בס"ג די"א דגם משבח דממילא אינו גובה וקמ"ל כאן דגם מיתומים אע"ג דכרעא דאבוהון נינהו אפילו הכי אינו גובה אותו מהן כמו שאינו גובה ממקבל מתנה שהוא איש אחר להמוכר ובס"ג בעשאו אפותיקי דגובה ממקבל מתנה כתב שדינו כמו ביתומים דבהו פשיטא דגובין מהן בעשאו אפותיקי כיון דכרעא דאבוהון נינהו וק"ל:

שמא אביכם השביח כו'. קמ"ל בזה דאף שבע"ח טוען שמא והיתומים טוענין ברי אפ"ה עליהן להביא ראיה וה"ט דמוקמי' השדה כמות שהוא אחזקתו שהיה גם ביד אביהן כן:

וי"א דזה דוק' כשלא הי' החוב כו'. "עד ואינו נותן לו ההוצאה כלל דברי מור"ם בזה המה תמוהין מאוד כי הטור כתב בהדי' דנותן להן ההוצא' גם בזה וכ"כ התוס' פ"ק דב"מ (ד' טו) והרא"ש שם בהדי' דצריך ליתן להיתומי' שהשביח בו הוצאתן או הוצאת שיעור שבח לעולם אפי' הלוה לאביהן שיעור ארעא ושבח' וגם עשאה לו אפותיקי ודוק' כשבא לגבות מהלוקח כתבו שגובה הכל ואינו נותן לו מההוצא' כלל כיון שהלוקח מצי לחזור על המוכר לו משא"כ ביתומים וכמ"ש בדריש' ואף שהב"י כתב בסוף הסי' דמשמע מדברי הרי"ף דאם מסיק שיעור ארע' ושבחא גובה הכל ואין נותן להם כלום המדקדק בדברי הרי"ף יראה דאינו כן ושם לפני זה הביא הב"י עצמו דעת הפוכן דצריך ליתן להן הוצאתן ושכן מוכח בדברי הרי"ף ע"ש ודוק. וראיתי מי שרצה לישב התמי' ולומר שנפל טעות בדפוס וששייך הג"ה זו למ"ש מור"ם בס"ס ב' שם בטורף מלוקח כתב דאם עשאו למלו' אפותיקי דגובה כל שבח ונותן להלוקח ההוצא' ושם צריך להיות הג"ה זו ללמדינו דהיינו דוקא כשלא הי' החוב כו' וכמ"ש שם שכן כתב הטור שם אבל לא נהירא לי דא"כ לא הל"ל זה בשם י"א דהא ליכ' מאן דפליג שם בלוקח בהאי דינ' וגם בטור כ' שם סתמא בלי פלוגת' בס"ו ועוד דעדיין לא תקנו בזה ישוב הל' דמאחר שכתב מור"ם בלוקח דבכה"ג אינו נותן להם ההוצאה ה"ל למור"ם לכתוב כאן דבכה"ג נותן להיתומים ההוצאה וצריך עיון:

דאקנה. כתב הסמ"ע היינו למאן דס"ל בדאקניה לא אמרינן אחריות ט"ס הוא כמ"ש בר"ס קי"ב מיהו אפי' לפי שיטתייהו א"צ דאקנה כ"א הלוה למלוה אבל בלוקח לענין השבח אמרינן דהוי כאילו כתב לו דאקנה לכ"ע. והש"ך השיג עליו בזה ע"ש:

מאליהם. הטעם דבהשביח ממילא יכול הבע"ח לומר ללוקח אתה נכנסת בשעבודי לקנות ואילו לא קנית הי' נשבח מעצמו ביד הלוה והייתי גובהו כולו בחובי משא"כ בהשביח מחמת הוצאות הלוקח. סמ"ע:

ענין. כתב הש"ך דאפותיקי מפורש גם י"א אלו מודים דגוב' כל השבח כו'. ע"ש:

עיקר. ע' בש"ך שהאריך להכריח דדעת הרב' פוסקים כהרמב"ם דשבח' דממיל' טורף אפי' בדלא כת' ליה דאקני ע"ש שמסיק וכת' ז"ל ועכ"פ זכינו לדין ברור דשבח דממיל' כגון נתייקר' ודיקל' ואלים וארע' ואסק' שרטון וכל מה דנוטל בו בכור פי שנים ולא מקרי ראוי לגביה לא מקרי דשלב"ל לענין דאקני ובע"ח גוב' כל השבח ההוא מן הלוקח כן נלע"ד ברור כשמש דמקום הניחו לו מן השמים בזה עכ"ל:

חצי. ובהרא"ש איתא דאם הקרקע שוה ק' זהובים והשבח י' זהובים יקח הלוקח עשר' חלקי השבח והמלו' חלק א' והב"י כת' עליו שדבריו מתמיהים וכבר האריכו בס' א"א ובס' מעד"מ פ"ק דב"מ והב"ח ליישב דברי הרא"ש דהיינו ע"פ שטת ר"ח לעיל סי' ק"ד סי"א דחולקין לפי ערך מעותיהן ואין להאריך בזה כיון דאנן קי"ל שם סי"ד דלא כר"ח אם כן הכא בכל ענין חולקין השבח ביחד והיינו שסתמו כל הפוסקים וכתבו דגוב' חצי השבח. ש"ך:

כלל. כבר כתבתי שכן עיקר וכת' הרי"ף והרא"ש והנ"י דל"ד ליורד שלא ברשות דנוטל הוצא' מבעל הקרקע דהתם אדעת' דשקיל ממרא דארע' הוא דאשבח אבל הכא לאו אדעת' דשקיל מב"ח הוא דעבד אלא אדעת' דאי מפיק ליה ב"ח מיניה הדר עליה דמוכר שכך כותב וכו' וע"ש ואע"ג דהמוכר שדה ונמצאת שאינה שלו נוטל הוצא' מנגזל כמ"ש בסי' שע"ג שאני התם כיון דאלו הוציאם נגזל מהמוכר גופיה היה מוכרח ליתן לו ההוצא' א"כ מה מכר ראשון לשני כו' משא"כ הכא שהמוכר חייב לבע"ח כשיעור השבח ההוצאה. שם:

מאחר. ומשכחת לה כגון שאלו המאוחרים הם במדינה אחרת ואין אומרים למלו' להוציא מאתים על מנה ולהניח אלו אע"פ שקדמו וכן הדין אפי' אצל בני חורין גמורי' כמ"ש בסי' קי"א סי"א כ"כ הה"מ ועיין בש"ך:

השבח. ז"ל הש"ך משמע דבין שבח דמחמת הוצאה ובין שבח דממילא חוזר וגובה מנכסי המוכר כגון שלקחה בק' ונתייקרה ושוה ר' לא אמרי' הרי לא נתן למוכר רק ק' וגם לא עשה בה שום מעשה ולמה יטול יותר ממה שנתן אלא גובה מהמוכר ר' וכ"מ להדיא בהרא"ש פ"ק דב"מ ושאר פוסקים וכן הוא להדיא בט"ו ר"ס קי"ו ע"ש:

חורין. מפני תקון העולם שאין קול להשבח ולא ידעו הלקוחות להזהר מליקח כנגדו מהמוכר כ"כ הסמ"ע והרמב"ם כ' הטעם לפי שאינו קצוב וכ"כ רש"י והרי"ף והרא"ש כתבו מפני שאין כתובין עיין בש"ך:

ללוקח. והש"ך השיג על דין זה ע"ש באריכות:

שאכל. ל"ד שאכלם אלא כל שאינם מחוברים עוד לקרקע הרי הוא כאילו קדם וגבה וקי"ל לוה ולוה ואח"כ קנה דאם הקדים א' וגבה מה שגבה גבה כמ"ש הט"ו בר"ס ק"ד עכ"ל הסמ"ע וכתב הש"ך דאין דבריו נכונים דאין ענין קדם וגבה לכאן דהא אפי' מונחים עדיין שם אין בע"ח גובה מהן כל שאין מחוברים לקרקע אלא נ"ל הטעם דתלושים מטלטלים נינהו ובע"ח א"י לטרוף ממטלטלי וכן מוכח להדיא מדברי הרמב"ן והה"מ וכן משמע בהרא"ש ושאר פוסקים ומה"ט לרוב הפוסקים אפי' מחוברים אי לא צריכה לארעא לא גבי מינייהו דכתלושים נינהו ולפ"ז אפי' קדם בע"ח וגבה אותן פירות התלושים או העומדים ליתלש מוציאין ממנו דה"ל כמטלטלים שקנה הלוקח וזה נ"ל ברור עכ"ל:

צריכים. הרא"ש ס"ל דבעי' שיצטרכו קצת להקרקע עכ"ל הסמ"ע ועיין בש"ך:

לסלקו. עיין מ"ש הש"ך בשם בעה"ת וע"ל סי' קי"ד ס"ג וצ"ע (עמ"ש שם ס"ק ב'):

אינו. ואם המוכר רוצה לדון הבע"ח יכול לסלקו בזוזי כ"כ הרא"ש פ"ק דב"מ והטור בר"ס רכ"ו. ש"ך:

שניהם. ז"ל הטור יכול הבע"ח לומר להלוקח טול חלקך בקרקע והלוקח א"י לומר תן לי חלקי במעות ואין המלוה יכול לכופו שיקחנו במעות עכ"ל הסמ"ע ועי' מ"ש הש"ך לחלק בזה ע"ש שכתב עוד ז"ל ולשון ישתתפו אינו מדוקדק ואדרבא איפכא הל"ל חולקין כמ"ש בסי' קע"א וכ"כ כל הפוסקים נוטל חלקו בקרקע וכתב הה"מ ולמדו מכאן דהיכא שהחוב דבר מועט והקרקע המגיע לגביית חובו אין בה שעור שאין ב"ד מזקיקין הבע"ח ליקח בחובו פחות מכשיעור אלא מוכרים או משכירין הקרקע לזמן ונותנים לו מעותיו וכ"כ הרמב"ן והרשב"א ז"ל בתשובותיהם ע"כ וע"ל סי' ק"ג ס"ה:

אפותיקי. והה"מ כתב דיש שטה אחרת בזה שלא יפה כח האפותיקי משעור חובו אלא שיכול לסלק להלוקח בדמים ואינו מחויב לתת לו קרקע אבל לענין השבח אין חילוק באפותיקי ולזה נוטה דעת הש"ך והכריח כן בראיות ע"ש דמסיק וכ' ז"ל סוף דבר לפ"ד שטה זו עיקר בגמ' ובסברא אך כיון שרבו הראשונים החולקים אינני כדאי להכריע אבל מכל מקום נ"ל ברור שיכול הלוקח לומר קים לי כוותייהו עכ"ל:

הוצאותיו. והיינו בדלא הלוה לו אלא שעור ארעא אבל אם הלוה לו שעור ארעא ושבחא אינו נותן לו אפי' מן ההוצאה כלום כ"כ הטור בהדיא בס"ו סמ"ע:

מתנה. הטעם דסתם מתנה לית בה אחריות ואם יטרוף הבע"ח מידו השבח לא יהי' לו על מי לחזור לגבותו לכן לא רצו חז"ל להפסידו בתקנתן משום נעילת דלת משא"כ לוקח דמסתמא יש לו אחריות ויכול לחזור על המוכר. שם:

כלום. כתב הש"ך דזהו ל' הרמב"ם וכ"כ בעה"ת ומשמע דאינו גובה אפי' השבח היתר על ההוצא' אכן רבינו ירוחם כתב דלפי דברי הרי"ף נראה דשבח יתר על ההוצא' דינו כשבח הבא מאליו וכ"כ הרמב"ן כו' ע"ש באריכות דמסיק שנ"ל עיקר בזה כדעת הרי"ף:

דממילא. והש"ך כתב דנ"ל עיקר דטריף בכל שבחא דממילא וע"ש שהאריך בזה:

דינו. ול"ד לאם התנה עם הלוקח דלא יגבה מדאקנ' דאין ללוקח בשבח כלום אלא המלו' גובה כולו דשאני התם דאף אם לא יגבה ממה שקנה ומכר לאחר אחר לקיחתו מ"מ ממה שימצא ביד הלו' קרקעות ומטלטלי יכול לגבות מידו בעד אחריות ואפי' מגלימ' דעל כתפי' נמצא דלא יהי' ללוקח הפסד בודאי משא"כ כאן דהתנ' עמו שלא יהי' לו עליו אחריות כלל. סמ"ע:

מהשבח. גם כאן כתב הש"ך דנ"ל עיקר דשבח היתר על ההוצא' גובה מהם:

חולקין. והש"ך הכריע כדעה הראשונה ע"ש שהאריך הרבה בזה:

שמא. קמ"ל בזה דאף שבע"ח טוען שמא והיתומים ברי אפ"ה עליהן להביא ראי' וה"ט דמוקמינן השד' כמות שהיא אחזקתו שהי' גם ביד אביהן כך. סמ"ע:

וי"א. עיין בש"ך שהאריך בראיות לפסוק כדעת הרמב"ם דאפי' בלא עשאו אפותיקי על היתומים להביא ראי' ע"ש:

אפותיקי. משמע דאפי' אסיק ביה שעור ארעא ושבחא ועשאה אפותיקי צריך לשלם ההוצא' להיתומים וכן הוא בכל הפוסקים והוא מוכרח בש"ס ודלא כב"י. ש"ך:

בדמים. ז"ל הש"ך ולפי מ"ש ס"א דהעיקר כהראב"ד וסייעתו דיכול הב"ח לומר לדידי שויא האי ארעא כדי חובי א"י לסלקו מהקרקע בדמים עד שיתנו לו כל חובו ולא ינכו לו כלום ואפשר דר"ל מסלקין אותו כשנותני' לו כל חובו עכ"ל (מי שאמר שתטול בתו כחצי חלק זכר אינה נוטלת מהשבח שהשביחו היתומי' מהר"ם מפדואה ז"ל סי' נ"א. כנה"ג):

(ליקוט) כשבא כו'. הנה שיטת הרא"ש והגאונים דבלקוחות ולא מסיק אלא שיעור ארעא אם לא עשאו אפותיקי א"ל בשבח כלום ואם עשאו אפותיקי נוטל בע"ח השבח ומחזיר ללוקח ההוצאה ויד הלוקח כדין יורד שלא ברשות דידו על התחתונה ובמסיק שיעור ארעא ושבחא ולא עשאו אפותיקי נוטל הבע"ח חצי השבח ואינו מחזיר ללוקח כלום ואם עשאו אפותיקי נוטל כל השבח בלא כלום. וביתומים ומקבל מתנה כיון דא"ל על מי לחזור אף מסיק שיעור ארעא ושבחא כדין מסיק שיעור ארעא לבד וכמו בלקוחות דבלא עשאי אפותיקי אינו נוטל כלום בשבח ובעשאו אפותיקי נוטל כל השבח אלא שמחזיר להם ההוצאה וידם על התחתונה ושבחא ממילא כדין שבח מחמת הוצאה בכולם אלא שאין שייך בה חזרת הוצאה נוטל בחנם. והרמב"ם חולק דבלקוחות ומסיק שיעור ארעא ושבחא ולא עשאו אפותיקי מחזיר מחצי שלוקח הוצאה וכן בעשאו אפותיקי אף במסיק שיעור ארעא ושבחא מחזיר ההוצאה מכל השבח ועוד חולק דלשיטת הגאונים שבח דממילא הוא כדין מחמת הוצאה ובמסיק שיעור ארעא ושבחא ולא עשאו אפותיקי נוטל חצי השבח ולהרמב"ם בשבחא דממילא נוטל כל השבח וכן ביתומי' ומקבל מתנה נוטל בשבחא דממילא במסיק שיעור ארעא ושבחא אף בלא עשאו אפותיקי ונוטל כל השבח. ושיטה אחרת לתוס' ביתומים עתוס' שם ובפ"ט דב"ק אבל הרא"ש סתר דבריהם. ושיטת הרי"ף כהרא"ש אלא דביתומים ומקבל מתנה דעתו כדעת הרמב"ם (ע"כ): (ליקוט) שיטת התוס' כהרא"ש רק ביתומים דעתם דבמסיק שיעור ארעא ושבחא ולא עשאו אפותיקי גובה הכל בלא הוצאה אבל בעשאו אפותיקי צריך ליתן ההוצאה כמו במסיק שיעור ארעא לחוד ורצו לומר דבלקוחות ג"כ בעשאו אפותיקי שוה מסיק שיעור ארעא ושבחה ומסיק שיעור ארעא לחוד דנותן ההוצא' וחזרו בהם ודעתם כדעת הרא"ש והגאוני' בלקוחות וכ"ה דעתם במתנה כד' הרא"ש (ע"כ):

אם כתב כו'. ב"ב קנ"ז ב' וע"ל סי' קי"ב ס"א בש"ע ודוקא כו':

בין כו' בין כו'. גמ' פ"ק דב"מ שם ועמליהון ושבחיהון פי' עמליהון שבח מחמת הוצאה ושבחיהון ממילא. בה"ג ש"ג בשם הראב"ד:

אלא שאם כו' וי"א כו'. הנה שיטת הרי"ף ור"ה גאון והרא"ש לסוגיא דפ"ק דב"מ דאין חילוק בין שבחא דממילא למחמת הוצאה וכמו שגובה השבח היתר על הוצאה או כל השבח כן הדין בממילא וכן ביתומים ומקבל מתנה דאינו גובה השבח פ' הרא"ש דאפי' בממילא אינו גובה. ודעת הרמב"ם שאף שבשבח מחמת הוצאה אינו גובה אלא חצי שבח כמ"ש בב"ב קנ"ז ב' אבל בשבח דממילא גובה כל השבח וראיה מדאית לשמואל בב"מ דב"ח גובה השבח ושם בב"ב מיבעיא לשמואל אידאקני משתעבד ופשטו משבח קרקעות כו' ותי' הא מני ר' מאיר הוא אבל לרבנן ל"ג שבח ומדאיבעי' אליבא דרבנן ש"מ כרבנן ס"ל כמ"ש בהרבה מקומות ובכתובות נ"ט א' פ' בהדיא כר' יוחנן הסנדלר וצ"ל ע"כ דשמואל מיירי בשבח דממילא דד"צ לשיעבוד דאקני וכמ"ש הנ"י שם דבשבחא דממילא כגון דיקלא ואלים ארעא ואסקה שירטון או שהוקרה ב"ח גובה כל השבח משום דלא חשבינן ליה כדשב"ל כו' ומה"ט גובה אפי' מיורש וממקבל מתנה וכמ"ש הרי"ף ז"ל ע"ש ומ"ש כאן בש"ע אם כ' לו כו' לא קאי אלא אשבח דמחמת הוצאה וכמ"ש הנ"י ולכן לא הזכיר הרמב"ם שנ' דאקני וסמך אפי"ח שם וראיה דגביא ממקבל מתנה ומיתומים דהא טעמא דמקבל מתנה משום דל"ל אמאן ליהדר וא"כ ה"ה ניתומים דאף מלוקח לא הי"ל לגבותו אם לא שכתב לו אנא איקום כו' ועתום' שם ט"ו א' ד"ה תדע וכ"כ כל המפרשי' דיתומים דין מתנה להן וכמ"ש בפ' המקבל (בבא מציעא ק"י ב)' יתומים אומרים אנו כו' ובפ' יש בכור (בכורות נ"ב א)' פריך והאמר שמואל בע"ח גובה את השבח ושם איירי ביתומים כמ"ש ולא הבנות במזונותיהן ותנן אין מוציאין כו' מנכסים משועבדים וצ"ל דפריך שם דאמר שם דאף בשבחא דממילא לא גביא כמ"ש שם וכולם כו' לאתויי שבחא דממילא והי"ל להקשות שם אלא שמציין על פסקא דאשה בכתובתה אלמא בשבחא דממילא גביא מיתומים וה"ה למתנה כנ"ל אלמא דשמואל בשבחא דממילא איירי וכ"כ הרי"ף במסתברא אצל מקבל מתנה אבל שיטת הגאונים והרא"ש דאין חילוק וקושיא על שמואל כבר הרגישו תוס' ותי' בב"מ שם דשמואל דאמר גובה את השבח למסקנא דשם דדאקני קנה ובב"ב קנ"ז א' תירצו דלענין שיעבוד דאלים ס"ל כר"מ ע"ש וההיא דפ' יש בכור תי' הרא"ש בפ"ק דב"מ שם דאשה בכתובתה מ' בין מיתומים בין מלקוחות ופריך מלקוחות וגם בנות במזונותיהן כיון דעיקר חיובם על היתומים הל"ל לגבו' מיתומים וראיה לדבריהם ממ"ש בב"מ שם על מילתא דשמואל תדע שכך כו' אלא מעתה מתנה כו' ואי ס"ד בממילא איירי שמואל הא במתנה ס"ל דגובה בשבחא דממילא ועוד שפריך שם והא שמואל במאי מוקים כו' אי בבע"ח קשיא כו' מאי פריך הא שמואל לא איירי בשבחא דמחמת הוצאה ועתוס' שם ד"ה תדע כו' אלא י"ל מדמשלם כו' ולדברי הרמב"ם אף במקום שאין משלם כמו ביתומים ומתנה גובה ועתש"ל בישוב דברי הרמב"ם:

מיהו אם כו'. דטעמא הוא משום דאקני לכך נוטל הלוקח חצי שבח כמ"ש בב"ב שם ודוקא שפי' בהדיא אבל סתמא אחריות אף על השבח ט"ס שכ"ז בכלל האחריות הוא אינון ועמליהון כו' וכן מוכח בב"ב שם דפריך ואם איתא חצי שבח כו' ואם איתא דלמא שלא כ' ללוקח דאקנה וא"ל מאי פסקא דהגמ' לא אתי לאשמעינן גבייתו השבח אלא לאשמעינן דגובה השבח מבני חורין וכ"ה ברמב"ם פכ"א הל' ג' מפני שהמוכר כותב כו' ואפי' לא כתב דבר נודע שזה דין המוכר עם הלוקח כו' ובבע"ח כ' שם הל' א' ובפי"א הל' א' דוקא שפירש וכ"כ סמ"ע ס"ק א' וסק"ג ע"ש דלא כש"ך ס"ק א' וכ"מ מל' הרב בהג"ה דאל"כ ה"ל להגיה על הש"ע מ"ש אם כ' לו כו' והל"ל דאפי' בסתמא כ"ז שלא התנה בהדיא וכן הש"ע לא כ' שהתנה עם הלוקח דאקנה:

היתר על ההוצאה וי"א כו'. כן היא שיטת כל הגאונים וכמ"ש בב"מ שם דבמסיק שיעור ארעא ושבחא גובה כל השבח בלא הוצאה אבל הרמב"ם ס"ל כמ"ש בשם קצת גאונים וכ"כ הרי"ף בשם איכא מ"ד כו' דשינוייא דגמ' שינויי דחיקא היא דאף במסיק שיעור ארעא ושבחא מ"מ הלוקח לא גרע מיורד שלא ברשות אלא שהס"ד דגמ' כאן דשמואל איירי אפי' בשבח שמחמת הוצאה כמ"ש רבא תדע כו' וקאמר אלא מעתה מתנה כו' אבל למסקנא דגמ' דב"ב משום דאקני הוא וע"כ שמואל איירי בשבחא דממילא איירי ולכן קאמר שמואל דגובה כל השבח ול"ק מברייתא א"כ ברייתא ג"כ איירי במסיק שיעור ארעא ושבחא ואעפ"כ משלם לו הוצאה כנ"ל בין באפותיקי בין בלא אפותיקי אלא שיש חילוק בין אפותיקי ובלא אפותיקי כמש"ל ולכן לא הזכיר הרמב"ם בכל הפרק וכן הש"ע בכל הסימן הזה מדין מסיק שיעור ארעא לחוד כיון שאין דינו כ"ז בביאור לפי הגמ' וסוגיא דב"ב כנ"ל אבל הגאונים לוקחים סוגיא דפ"ק דב"מ כפשטה וכנ"ל:

וכ"ז לא כו'. דגבייתו משבח הוא דחשבי' כאלו לקח המוכר השבח וחזר ומכרו לו כמ"ש הרא"ש ונ"י שם משא"כ כה"ג:

(ליקוט) וכל הפירות שאכל כו'. אזיל לשיטתו דס"ל דבגזלן כה"ג גבי כמ"ש בסי' שע"ג ס"ב אבל דעת רש"י אינו כן וכמ"ש המ"מ שם ועבה"ג שם ס"ק ה' ומיהו מ"ש כאן שאכל ל"ד דאף שישנו בעין והם תלושים כמש"ו אבל כו' והטעם דמטלטלין הן ואינן נגבין מהלוקח ועש"ך יכ"ה לשון הרי"ף שם פי' הני פירות דלא גבי להו בע"ח פירות דאכל לוקח נינהו א"נ פירות דתלישי אבל פירות דאיתנהי האידנא מחברי לארעא גבי להו בע"ח והיינו דאמרינן והא מעשים בכל יום כו' (ע"כ):

אבל כו' אע"פ כו'. כ"פ הרי"ף שם שבח המגיע לכתפים שא"צ לקרקע וכ"מ שם מדס"ד לחלק בין מגיע או לא ולפרש"י מאי ס"ד הא בכה"ג דכ"ע מודה בין ר"מ ורבנן דאין חילוק אלא בכה"ג דפליגי [ר"מ] ורבנן אבל רש"י פי' קרוב ליקצר וצריכים עדיין לקרקע וערש"י שם ושם י"ד ב' ד"ה לאכילת פירות כו' ועתוס' דב"ב מ"ב ב' ד"ה שבח כו' ובב"ק צ"ה ב' ד"ה שבח כו' ור"ת פי' שם ושם כפי' הרז"ה והרשב"א ע"ש ושם וכן פי' תוס' והרבה מפרשים וראייתם מכתובות נ"א א' ס"ס כל העומד ליגדר כו' ומשם פ' דכ"ד הצריך לקרקע כקרקע ובא"צ לאו כקרקע ועתוס' שם ובשבועות מ"ג א' אבל הרמב"ם והר"י הלוי כ' דל"ד ומחלקי' הרבה חילוקים וכמש"ל סי' צ"ה ס"ב והרז"ה והרשב"א יש להם שיטה אחרת ומפ' שבח המגיע לכתפים מחמת עמל כו' ולפיכך פסקו דאפי' בצריכין אינו גובה וע' בבעל המאור שם ובמלחמות ובמ"מ פכ"א הל' ב':

ואם רוצה כו' אבל כו'. לשיטת הגאונים באפותיקי אפי' מסיק שיעור ארעא לחוד גובה השבח יתר על ההוצאה כמ"ש בגמ' שם ועוד שגובה כל היתר על ההוצאה ואינן חולקין הוא ולוקח דלאו משום דאקני משתעבד דהא המלוה לא נשתעבד לו יותר על חובו אלא משום דאמר ארעאי אשבח ובמסיק שיעור ארעא ושבחא נוטל כל השבח בלא הוצאה לשיטתם דא"צ להחזיר ההוצאה כיון שהמוכר חוזר לו הכל וכמ"ש בגמ' תדע שכן כו' וכפי' תוס' שם כנ"ל והלוקח נוטל הכל מלוה וב"כ בהגה לקמן וכמ"ש שם והרמב"ם אע"ג דלא ס"ל תי' דגמ' שם מ"מ ס"ל דבאפותיקי נוטל הבע"ח כל השבח היתר על ההוצאה ואינו חולק הלוקח עמו בשבח שכ' שם בהלכה ו' היתה השדה אפותיקי כו' ונתקשו הראב"ד ומ"מ שם אבל הוא ב' לפי שיטת הגאונים שאין נותן לו הוצאה בחצי שבח וכמש"ל בהגה וי"א דאין כו' וכ"כ הרמב"ם שם בראש הפרק אלא שאח"כ כ' הורו חכמים גדולים כו' ולא החליט שם בהחלטה גמורה אלא שכ' ודברים של טעם כו' וכ' כאן לשיטת הרי"ף והגאונים דחצי נוטל בלא הוצאה כיון דמסיק שיעור ארעא ושבחא וחצי של הלוקח כיון שעשאו אפותיקי לוקח השבח היתר על הוצאה וממילא לשיטתו נותן ללוקח כל הוצאה ולוקח כל השבח היתר על ההוצאה. וב"י לפי שלא הבין דבריו כמ"ש הראב"ד ומ"מ השמיטו וגם שיטת הגאונים דאפי' לא מסיק כו' וכנ"ל ג"כ לא כ' דס"ל כשיטת הרמב"ם לקח שיטה אחרת כאן וכמ"ש המ"מ שם ושטה אחרת י"ל שלא יפה כח האפותיקי כו' אלא שיכול לסלק הלוקח בדמים כו' ע"ש דנמצא אין חילוק בין אפותיקי או לא לענין גביית השבח אבל לקמן בס"ו העתיק דברי הרמב"ם בענין האפותיקי ודלא כשטה האחרת עמש"ש: (ליקוט) ואם רוצה כו'. כ' כשיטה אחרת שכ' המ"מ שם סוף הל' ו' שאין חילוק בין אפותיקי או לא אלא לענין זה לסלוקי בזוזי וכפשטא דגמ' הניחא למ"ד כו' וכן הבינו תוס' אבל הרי"ף מפ' קו' הגמ' כקו' התוס' דלמה יטול השבח כלל וכ"כ תוס' שם ולפי המסקנא כו' וכ"כ ש"פ וכ"כ הרמב"ם שם הל' ו' שבאפותיקי נוטל חצי שבח בלא הוצאה וחצי נוטל ומחזיר ההוצאה והוא כשיטת הרי"ף שבמסיק שיעור ארעא ושבחא א"צ להחזיר הוצאה אלא לפי מאי דקי"ל דמשום דאקני נוטל רק חצי השבח נמצא שנוטל חצי שבח האחר מחמת אפותיקי וא"כ ע"כ מחזיר מזה החלק ההוצאה ודבריו נכונים לשיטת הרי"ף אבל לשיטתו מחזיר מכולו ההוצאה ומ"מ מלא אסיק אלא שיעור ארעא לא דבר כלום כי התחלת דבריו במסיק שיעור ארעא ושבחא כמש"ש בראש הפרק כיצד כו' ע"ש ע"כ):

ב"ח שטרך כו'. כמ"ש בב"ב י"א א' אין חולקין כו' זה הכלל כו' ושם ק"ג ב' מה הוא מחזיר כו' שאם שייר כו' וז"ש אם ירצה כו':

וי"א שה"ה כו'. כנ"ל ועש"ך:

ודוקא כו'. כנ"ל לשיטת הגאונים:

אף כל השבח כו'. ר"ל שני דברים א' שגובה השבח אע"ג דלא מסיק כו' ועוד שאינו חולק השבח עם הלוקח. וכאן צ"ל ההג"ה שבסוף הסי' וי"א דזה דוקא כו' וכצ"ל וזה דוקא כשלא כו' ור"ל שמשתכר במה שעשאו אפותיקי שא"צ לחלוק השבח עם הלוקח ומשתכר במסיק כו' שא"צ ליתן ההוצאה ודלא כהרמב"ם לשיטת הגאונים דמחצי של הלוקח צריך ליתן ההוצאה ללוקח וע' בהשגות שם:

ואם שבחה כו'. וכן ביתומים כמ"ש בס"ד וכנ"ל מגמ' דבכורות:

וי"א כו'. כנ"ל:

אא"כ עשאו כו'. ר"ל כמ"ש בס"ו דבאפותיקי נוטל השבח היתר על ההוצאה וא"כ בשבחא דממילא נוטל הכל וכן במתנה דדין א' להם וכמש"ל בס"א וה"ה בלקוחות אפי' לא מסיק אלא שיעור ארעא לחוד נוטל כל השבח כנ"ל וכ"ש במסיק שיעור ארעא ושבחא דאף לשיטת הרמב"ם נוטל הכל אלא דלהרמב"ם אף בלא אפותיקי נוטל הכל וז"ש המ"מ שם בר"פ כ"א כ' הרשב"א ז"ל אין הגאונים ז"ל מודים בדבר זה כו' אלא בדשוויא כו':

ואם קבל כו' ולוקח כו'. כמ"ש בגמ' שם תדע כו' אלא מעתה כו' וכמ"ש תוס' שם כנ"ל:

וכן יתומים כו' ויש חולקין כו'. כמ"ש בפ' המקבל (בבא מציעא ק"י ב)' יתומים אמרו כו' ונלמד ג"כ ממקבל מתנה כנ"ל וכמ"ש תוס' שם ושם בתחלה ודלא כמסקנת תוס' בתירוצם שכ' דביתומי' במסיק שיעור ארעא ושבחא ולא עשאו אפותיקי גובה כל השבח בלא הוצאה כמו מלוקח אלא דבעשאו אפותיקי גרע דאז צריך להחזיר ההוצאה כמו יורד שלא ברשות ע"ש וכ' כן מסוגיא דבכורות וכבר דחאה הרא"ש בפ"ק דב"מ כנ"ל:

דאז כו'. ר"ל בשבח דממילא נוטל הכל כנ"ל:

שמחמת הוצאה. כשיטתו. ולשיטת הגאונים והג"ה בעשאו אפותיקי וכמש"ל:

וי"א דאם כו'. וכמ"ש שם בגמ' סבר כו' ה"נ כו' משא"כ בלא עשאו אפותיקי כיון שיכולים לסלקו בזוזי ועתוס' דב"ק צ"ו א' ד"ה הא כו' ובכה"ג אף בשבח דממילא לשיטתם:

הביאו כו'. אף לשיטת הרמב"ם מ"מ ס' הגמ' קיימת דבאפותיקי אמר ארעאי אשבח וכ"מ מדאמ' שמואל שלשה שמין כו' ובע"ח ללוקח כו' ובע"ח ליתומים ובחדא מחתא מחתינהו ובאפותיקי מיירי דאמר שמין דאל"כ יכול לומר הב לי גריווא דארעא כו' כמ"ש שם בגמ' וכן הרי"ף שכ' בשם ואיכא מ"ד הא דשמואל שינוייא דחיקא הוא ולא סמכינן עלה ולעולם כו' מ' אף דלא מסיק שיעור ארעא ושבחא:

ומעלה אותו כו'. כמ"ש שם שלשה שמין כו' כנ"ל:

וי"א דזה כו'. עבה"ג וכנ"ל והייתי יכול לומר דמקומה בסוף הסי' אלא עשאו אפותיקי וכדעת תוס' אבל ממה שלא הזכיר זה בסס"ב ע"כ מקומה שם ועוד דדעתו תוס' דעת יחידה וכל הפוסקים חולקים עליהם ומשוים למתנה וגם תוס' היו סוברים בתחלה כן אלא מחמת קו' דחקו עצמם וכבר דחאה הרא"ש בפ"ק ואע"ג שבפ' המקבל כ' כסברתם כ'. שם בסופו ולעיל בפ"ק הארכתי בזה ורומז מה שסתר סברתם ולכן גם הטור לא הזכיר סברתם. ולשיטת הגאונים ביתומים ומקבל מתנה בין מסיק שיעור ושבחא בין לא מסיק אלא שיעור ארעא לחוד בלא עשאו אפותיקי אינו גובה מהשבח כלום בין מחמת הוצאה בין ממילא ובעשאו אפותיקי גובה כל השבח דממילא והשבח היתר על ההוצאה: