הַתּוֹרָה
התחילו ללמוד

רמב״ם - הלכות זכייה ומתנה · פרק ג׳

ספר קניין · 15 הלכות. משנה תורה לרמב״ם, בעברית מנוקדת.

הלכות זכייה ומתנה · פרק ג׳
הלכה א׳
הַנּוֹתֵן מַתָּנָה לַחֲבֵרוֹ אֵין הַמְקַבֵּל זוֹכֶה בָּהּ אֶלָּא בְּאֶחָד מִן הַדְּרָכִים שֶׁהַקּוֹנֶה זוֹכֶה בָּהֶן בְּמִקָּחוֹ. אִם מִטַּלְטְלִין רוֹצֶה לִתֵּן לוֹ עַד שֶׁיַּגְבִּיהַּ אוֹ שֶׁיִּמְשֹׁךְ דָּבָר שֶׁאֵין דַּרְכּוֹ לְהַגְבִּיהַּ אוֹ יִקְנֶה בְּאֶחָד מִשְּׁאָר הַדְּבָרִים שֶׁהַמִּטַּלְטְלִין נִקְנִין בָּהֶן. וְאִם קַרְקַע אוֹ עֲבָדִים נָתַן לוֹ עַד שֶׁיַּחְזִיק כְּדֶרֶךְ שֶׁמַּחְזִיק הַלּוֹקֵחַ אוֹ עַד שֶׁיַּגִּיעַ שְׁטַר מַתָּנָה לְיָדוֹ. אֲבָל בִּדְבָרִים לֹא זָכָה הַמְקַבֵּל אֶלָּא כָּל אֶחָד מֵהֶן עֲדַיִן יָכוֹל לַחְזֹר בּוֹ:
הלכה ב׳
מָחַל לַחֲבֵרוֹ חוֹב שֶׁיֵּשׁ לוֹ עָלָיו. אוֹ נָתַן לוֹ הַפִּקָּדוֹן שֶׁהָיָה מֻפְקָד אֶצְלוֹ. הֲרֵי זוֹ מַתָּנָה הַנִּקְנֵית בִּדְבָרִים בִּלְבַד. וְאֵין צָרִיךְ דָּבָר אַחֵר כְּמוֹ שֶׁבֵּאַרְנוּ:
הלכה ג׳
וְכֵן הָאוֹמֵר לַחֲבֵרוֹ מָנֶה שֶׁיֵּשׁ לִי בְּיָדְךָ תְּנֵהוּ לָזֶה קָנָה. וְאֵין אֶחָד מֵהֶן יָכוֹל לַחְזֹר בּוֹ. בֵּין שֶׁנָּתַן הַמָּנֶה בְּחוֹב שֶׁיֵּשׁ לוֹ אֶצְלוֹ בֵּין שֶׁנְּתָנוֹ לוֹ מַתָּנָה בֵּין שֶׁהָיָה חוֹב אֶצְלוֹ בֵּין שֶׁהָיָה פִּקָּדוֹן אֶצְלוֹ כְּמוֹ שֶׁבֵּאַרְנוּ:
הלכה ד׳
כְּשֵׁם שֶׁאֵין צְרִיכִים עֵדִים לְעִנְיַן מִקָּח וּמִמְכָּר אֶלָּא לְגַלּוֹת הַדָּבָר בִּלְבַד אִם הָיְתָה שָׁם טַעֲנָה וּכְפִירָה. כָּךְ בִּמְחִילוֹת וּמַתָּנוֹת אֵין צְרִיכִין עֵדִים אֶלָּא מִפְּנֵי הַמְשַׁקְּרִים:
הלכה ה׳
כְּשֵׁם שֶׁמּוֹכֵר צָרִיךְ לְסַיֵּם הַמִּמְכָּר כְּמוֹ שֶׁבֵּאַרְנוּ כָּךְ הַנּוֹתֵן. כֵּיצַד. הַכּוֹתֵב לַחֲבֵרוֹ קַרְקַע מִנְּכָסַי נְתוּנָה לְךָ. אוֹ שֶׁכָּתַב לוֹ כָּל נְכָסַי קְנוּיִין לְךָ חוּץ מִמִּקְצָתָן. הוֹאִיל וְלֹא סִיֵּם הַדָּבָר שֶׁנָּתַן לוֹ וְאֵינוֹ יָדוּעַ לֹא קָנָה כְּלוּם. וְאֵינוֹ יָכוֹל לוֹמַר לוֹ תֵּן לִי פָּחוּת שֶׁבִּנְכָסֶיךָ עַד שֶׁסִּיֵּם לוֹ הַמָּקוֹם שֶׁנָּתַן לוֹ. אֲבָל אִם אָמַר לוֹ חֵלֶק כָּךְ וְכָךְ בְּשָׂדֶה פְּלוֹנִית הוֹאִיל וְסִיֵּם הַשָּׂדֶה אַף עַל פִּי שֶׁלֹּא סִיֵּם הַחֵלֶק נוֹטֵל אוֹתוֹ חֵלֶק מִן הַפָּחוּת שֶׁבְּאוֹתָהּ שָׂדֶה:
הלכה ו׳
כָּל הַנּוֹתֵן מַתָּנָה עַל תְּנַאי. בֵּין שֶׁהִתְנָה נוֹתֵן בֵּין שֶׁהִתְנָה הַמְקַבֵּל. וְהֶחֱזִיק הַמְקַבֵּל וְזָכָה בָּהּ. אִם נִתְקַיֵּם הַתְּנַאי נִתְקַיֵּם הַמַּתָּנָה וְאִם לֹא נִתְקַיֵּם הַתְּנַאי בְּטֵלָה הַמַּתָּנָה וְיַחְזִיר פֵּרוֹת שֶׁאָכַל. וְהוּא שֶׁיִּהְיֶה הַתְּנַאי כָּרָאוּי:
הלכה ז׳
כְּבָר בֵּאַרְנוּ שֶׁכָּל תְּנָאִין שֶׁיֵּשׁ בְּמַתָּנוֹת אוֹ בְּמִקָּח וּמִמְכָּר צָרִיךְ שֶׁיִּהְיֶה תְּנַאי כָּפוּל. וְהֵן קוֹדֵם לְלָאו. וּתְנַאי קוֹדֵם לְמַעֲשֶׂה. וְיִהְיֶה תְּנַאי שֶׁאֶפְשָׁר לְקַיְּמוֹ. וְאִם חָסֵר אֶחָד מֵאֵלּוּ הַתְּנָאִין בָּטֵל וּכְאִלּוּ אֵין שָׁם תְּנַאי:
הלכה ח׳
וְכָל הָאוֹמֵר עַל מְנָת כְּאוֹמֵר מֵעַכְשָׁו דָּמִי וְאֵינוֹ צָרִיךְ לִכְפּל הַתְּנַאי. כָּךְ הוֹרוּ מִקְצָת הַגְּאוֹנִים וְלָזֶה דַּעְתִּי נוֹטָה. וְרַבּוֹתַי הוֹרוּ שֶׁאֵין צָרִיךְ לִכְפּל הַתְּנַאי וּלְהַקְדִּים הֵן לְלָאו אֶלָּא בְּגִטִּין וּבְקִדּוּשִׁין בִּלְבַד. וְאֵין לְדָבָר זֶה רְאָיָה:
הלכה ט׳
הַנּוֹתֵן מַתָּנָה עַל מְנָת לְהַחְזִיר הֲרֵי זוֹ מַתָּנָה. בֵּין שֶׁהִתְנָה לְהַחְזִיר מִיָּד בֵּין שֶׁהִתְנָה לְהַחְזִירָהּ לִזְמַן קָצוּב. אוֹ כָּל יְמֵי חַיָּיו שֶׁל אֶחָד מֵהֶם. אוֹ כָּל יְמֵי חַיָּיו שֶׁל פְּלוֹנִי. הֲרֵי זוֹ מַתָּנָה בֵּין בְּמִטַּלְטְלִין בֵּין בְּקַרְקַע. וְאוֹכֵל פֵּרוֹת כָּל זְמַן הַמַּתָּנָה:
הלכה י׳
הָאוֹמֵר לַחֲבֵרוֹ שׁוֹר זֶה אֲנִי נוֹתֵן לְךָ בְּמַתָּנָה עַל מְנָת שֶׁתַּחְזִירֵהוּ. הִקְדִּישׁוֹ וְהֶחֱזִירוֹ הֲרֵי זֶה מֻקְדָּשׁ וּמֻחְזָר. אָמַר לוֹ עַל מְנָת שֶׁתַּחְזִירֵהוּ לִי אֵינוֹ קָדוֹשׁ. שֶׁלֹּא הִתְנָה עָלָיו אֶלָּא שֶׁיַּחְזִיר דָּבָר הָרָאוּי לוֹ. וְכֵן כָּל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה:
הלכה י״א
אָסוּר לְיִשְׂרָאֵל לִתֵּן לְעַכּוּ"ם מַתְּנַת חִנָּם. אֲבָל נוֹתֵן הוּא לְגֵר תּוֹשָׁב. שֶׁנֶּאֱמַר (דברים יד כא) "לַגֵּר אֲשֶׁר בִּשְׁעָרֶיךָ תִּתְּנֶנָּה וַאֲכָלָהּ אוֹ מָכֹר לְנָכְרִי", בִּמְכִירָה וְלֹא בְּמַתָּנָה. אֲבָל לְגֵר תּוֹשָׁב בֵּין בִּמְכִירָה בֵּין בִּנְתִינָה מִפְּנֵי שֶׁאַתָּה מְצֻוֶּה לְהַחְיוֹתוֹ. שֶׁנֶּאֱמַר (ויקרא כה לה) "גֵּר וְתוֹשָׁב וָחַי עִמָּךְ":
הלכה י״ב
הַנּוֹתֵן מַתָּנָה לְעֶבֶד אוֹ לְאִשָּׁה קָנָה הַבַּעַל וְהָאָדוֹן. אֶלָּא שֶׁהָאָדוֹן קוֹנֶה לַגּוּף וְהַבַּעַל קוֹנֶה אוֹתָהּ לְפֵרוֹת:
הלכה י״ג
נָתַן מַתָּנָה לְאִשָּׁה עַל מְנָת שֶׁאֵין לְבַעְלָהּ רְשׁוּת בָּהּ. וּלְעֶבֶד עַל מְנָת שֶׁאֵין לְרַבּוֹ רְשׁוּת בּוֹ. קָנָה הָאָדוֹן וְקָנָה הַבַּעַל. אֲבָל הַנּוֹתֵן מַתָּנָה לְאִשָּׁה אוֹ לְעֶבֶד וְהִתְנָה עִמָּהֶן הַנּוֹתֵן בְּגוּפָהּ שֶׁל מַתָּנָה שֶׁתִּהְיֶה לְכָךְ וְכָךְ. לֹא קָנָה הָאָדוֹן וְלֹא קָנָה הַבַּעַל:
הלכה י״ד
כֵּיצַד. הַנּוֹתֵן מַתָּנָה לְאִשָּׁה וְאָמַר לָהּ הֲרֵי הַמָּעוֹת הָאֵלּוּ נְתוּנִים לְךָ בְּמַתָּנָה עַל מְנָת שֶׁתִּלְבְּשִׁי בָּהֶן אוֹ עַל מְנָת שֶׁתִּשְׁתִּי בָּהֶם וְתַעֲשִׂי מַה שֶּׁתִּרְצִי בְּלֹא רְשׁוּת הַבַּעַל. לֹא קָנָה הַבַּעַל. וְכֵן אִם אָמַר לְעֶבֶד עַל מְנָת שֶׁתֹּאכַל בָּהֶן וְתִשְׁתֶּה בָּהֶן. עַל מְנָת שֶׁתֵּצֵא בָּהֶם לְחֵרוּת. אוֹ עַל מְנָת שֶׁתַּעֲשֶׂה בָּהֶם כָּל מַה שֶּׁתִּרְצֶה בְּלֹא רְשׁוּת אָדוֹן שֶׁלְּךָ. לֹא קָנָה הָאָדוֹן. וְכֵן כָּל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה:
הלכה ט״ו
הַנּוֹתֵן כָּל נְכָסָיו לְעַבְדּוֹ קָנָה עַצְמוֹ וְיָצָא בֶּן חוֹרִין וְקָנָה שְׁאָר הַנְּכָסִים. וְאִם שִׁיֵּר כָּל שֶׁהוּא אֲפִלּוּ מִטַּלְטְלִין לֹא קָנָה כְּלוּם שֶׁאֵין זֶה גֵּט חֵרוּת גָּמוּר שֶׁהֲרֵי שִׁיֵּר בּוֹ בְּגֵט וּמִתּוֹךְ שֶׁלֹּא נִשְׁתַּחְרֵר לֹא קָנָה כְּלוּם:

אבן האזל · הלכות זכייה ומתנה פרק ג׳

ב׳
מחל לחבירו חוב שיש לו עליו, או נתן לו הפקדון שהיה מופקד אצלו הרי זו מתנה הנקנית בדברים בלבד וא"צ דבר אחר כמו שביארנו. הלח"מ וכן המל"מ הקשו דמדברי הרמב"ם כאן מוכח דבפקדון לא מהני מחילה, וכן הוכיח המהרי"ק ובפ"ה מה' מכירה כתב או המוחל לחבירו חוב או פקדון שיש לו בידו והלח"מ כתב דשם כתב אגב גררא וכונתו דגם שם היה צ"ל או נתן פקדון, ומל"מ כתב להיפוך דכאן לאו דוקא, והנה גם מדבריו כאן מבואר חדוש גדול דבפשוטו מכיון שאנו אומרים דבפקדון לא מהני מחילה וכדברי הרא"ש אלא מתנה, א"כ צריך הנפקד לקנות הפקדון אלא דא"צ מעשה קנין אחר משום דקונה עי"ז שמונח בחצרו, וא"כ מה זה שכתב הרי זו מתנה הנקנית בדברים בלבד דאטו עד השתא לא שמעינן דחצר קונה, וכבר מבואר דין זה בפ"ד מה' מכירה הל' ד' היו הפירות ברשות הלוקח כיון שקבל עליו המוכר למכור קנה לוקח, ולא כתב שם שזהו מקח הנקנה בדברים, ומה שכתב כאן כמו שבארנו כונתו לדבריו בפ"ה מה' מכירה שהבאנו שכתב יש דברים שאין צריכין קנין ואין לקנין בהם טעם, וחשיב המוחל לחברו חוב או פקדון שיש לו בידו, והוסיף כאן דגם בדרך נתינה לא צריך קנין ודבריו צריכין ביאור דלמה לא צריך קנין היכי שהוא בדרך נתינה, ומטעם זה קשה ביותר לפי דברי הלח"מ דבה' מכירה צ"ל או נתן פקדון דא"כ למה אין לקנין בהם טעם. והנה במה שכתב שם שבדרך מחילה לא צריך קנין ולא שייך קנין היה אפשר לומר כיון דמחילה הוא דרך סילוק ולא דרך הקנאה ועל סילוק לא צריך קנין ולא שייך קנין, דקנין הוא דוקא היכי שהוא דרך הקנאה, אבל באמת טעם זה אינו להלכה לשיטת הרמב"ם דבכתובות ריש הכותב איתא איבעיא להו קנו מידו מהו, ופליגי רב יוסף ור"נ דרב יוסף אמר מדין ודברים קנו מידו, ור"נ אמר מגופה של קרקע קנו מידו, ופירש"י דקאי אברייתא דהאומר לחבירו דו"ד אין לי על שדה זו מי אמרינן לא הקנה בחליפין הללו כלום ולא אמר עליה אלא לשון דין ודברים או דילמא אין חליפין באים אלא לדבר שיש בו ממש שזה קנה את הסודר ומקנה לו חפץ המכר או המתנה, ועל גופה של קרקע קנו מידו ומתנה גמורה היא, ומבואר מדברי רש"י שקנין אינו שייך על סילוק אלא על מתנה, אבל הרמב"ם פי' דקאי אמתני' דכתב לה בעודה ארוסה דתנן דלא מהני אלא לענין שאם מכרה ונתנה קיים אבל אוכל פירות בחייה, וע"ז אמרינן שאם קנו מידו מהני גם לפירות וכתב הרמב"ם בפכ"ג מה' אישות הל' ב' וז"ל ואם קנו מידו כשהיא ארוסה שאין לו דו"ד בנכסיה הרי סילק עצמו מגוף הקרקע ואין לו בנכסיה פירות לעולם ואפי' ערער על קנינו וכו' אין שומעין לו אלא כבר סילק עצמו מגוף הקרקע, ומבואר מדבריו דעל סילוק נמי שייך קנין, וא"כ למה כתב דבמחילה לא צריך קנין ולא שייך קנין, וע"כ דהוא מטעם אחר דכיון דהוא מוחל לו דבר שהוא כבר אצלו לא צריך קנין ולא שייך קנין דתיכף כשהוא מוחל כבר נגמרה המחילה ולא צריך ולא שייך קנין ע"ז אלא שהוא סובר דגם בפקדון שייך דין מחילה וכאן כתב דאינו מטעם גדר מחילה דהא הוכחנו דשיטתו דגם בסילוק מהני קנין אלא דהוא מטעם דכיון שהוא כבר אצלו לא צריך קנין, ולכן גם בדרך נתינה כן נקנה בדברים, אלא דאכתי צריך ביאור מה שהקשינו דהא קיי"ל דפקדון כל היכי דאיתא ברשותא דמרא איתא ולמה לא צריך קנין. ונראה דסובר הרמב"ם דפקדון עומד ברשות הנפקד וכמו שכתבנו בפ"א מה' נז"מ ואף דלא אמרינן בשביל זה דיצא מרשות המפקיד דהא יכול להקדישו יש לומר דזהו בשביל שהנפקד הוא בגדר שלוחו להחזיקו ברשותו, אבל מ"מ הוא ברשות הנפקד, וכיון דגבי קנין העיקר הוא רשות, וחצר הוא רק גדר רשות ולכן חדוש הוא בפקדון דא"צ שהפקדון יהיה בחצרו ואפי' הפקדון הוא ברה"ר ג"כ קנה הנפקד דהעיקר הוא מה שהוא עומד ברשותו, וזהו החלוק ממה שכתב בפ"ד מה' מכירה דשם מיירי דהיו הפירות ברשות הלוקח והיינו בביתו או בחצרו שלא בגדר פקדון ושם קונה ע"י קנין חצר וצריך גדרי חצר ואינו מקח הנקנה בדברים, אבל כאן דמיירי בפקדון כתב שאינו צריך קנין כלל כיון שהוא ברשותו. -השמטות ומלואים- במש"כ לעיל ולכן חדוש הוא בפקדון דא"צ שהפקדון יהי' בחצרו ואפי' הפקדון הוא ברה"ר ג"כ קנה הנפקד, העירני שארי הגרש"א דרצינסקי שי' דהוא נגד גמ' מפורשת ריש המפקיד דבקיימא באגם לא קנה הנפקד ותמהתי על עצמי שכתבתי כן, אכן אח"כ הראני הרב ר' יצחק גרוזלסקי שי' דלפי' הר"ח שם בסוגיא נכונים דברי, וז"ל הר"ח פי' אחר ללישנא קמא דרבא לא קני כפל דהא ליתא ברשותיה דליקני לה במשיכה ויזכה בכפילא, לפיכך אמר פרתי קנויה לך מעכשיו בעידנא דעיילא ברשותיה חוץ מגיזותיה וולדותיה, וללישנא בתרא דרבא אע"ג דהות באגמא קני לה דהא ברשותיה קיימא מעידנא דאפקיד מרה לגביה דהא מיחייב בשמירתה ומיגו דאיחייב בשמירתה כל היכי דאיתה ברשותיה קיימא הילכך זכי לה בכפילא דאמרינן סמוך לגנבתה אקנייה ליה מרה ונפקא מרשותיה ומשכחתא דממי שהפקדון אצלו נגנבה עכ"ל, ושמחתי מאוד שכיונתי ב"ה לאמיתו דהא בודאי קיי"ל כאיכא דאמרי כמו שפוסק הרי"ף תמיד ונתחזקו דברי מה שכתבתי בריש פ"א מה' נזקי ממון שבארתי בארוכה דעת הרמב"ם שהפקדון עומד ברשות הנפקד ע"ש.
ה׳
ובהשגת הראב"ד. עיין במה שכתבתי בהל' מכירה פרק כ"א הל' י'.
ח׳
וכל האומר על מנת כאומר מעכשיו דמי וא"צ לכפול התנאי כך הורו מקצת הגאונים ולזה דעתי נוטה ורבותי הורו שאין צריך לכפול התנאי ולהקדים הן ללאו אלא בגיטין ובקדושין בלבד ואין לדבר זה ראיה. השגת הראב"ד ואין לדבר זה ראיה, א"א אע"פ שאין ראיה לדבר זכר לדבר וטעם גדול יש לדבר ואיך יתכן דזה מוכר קרקע או נתנו ואומר איני נותנו או מוכרו אא"כ יעשה לי כך וכך ונוציא אותו מידו ולא עשה בו מה שהתנה עליו, אבל גיטין וקדושין אומדן דעתא הוא מכיון שנתן דעתו לגרש או לקדש אינו אלא כמפליג בדברים וקירוב הדעת וריחוק הדעת אין תנאי מועיל בו לרחק ולקרב אא"כ חזקו בכפלו ובכל הענינים שנתפרשו בו כי כולם חזוק התנאי הם ונחלת בני גד ובני ראובן לא היתה מוחזקת ביד ישראל ואינו דומה לקרקע המוחזק לו לאדם מירושתו או ממקחו עכ"ל. במש"כ הראב"ד אא"כ חזקו בכפלו ובכל הענינים שנתפרשו, ודאי כונתו לכל הדינים המעכבים בדיני תנאי והוא תימה גדולה דהא אחד מדיני תנאי הוא תנאי קודם למעשה ולא מעשה קודם לתנאי, וזהו משנה מפורשת בב"מ דף צ"ד דכל תנאי שיש מעשה בתחלתו תנאו בטל ומתניתין מיירי בתנאי ממון לפי מסקנת הגמ', וכבר כתב כן המ"מ בפ"ו מה' אישות שהטעם שכתב הראב"ד אינו מספיק מפני מה צריך תנאי קודם למעשה בממון וא"צ כפל ולא הן קודם ללאו, ונראה בזה דענין כפלות התנאי הוא מטעם שמא אינו מקפיד בתנאו ובזה אנו אומרים דבממון מסתבר שהוא מקפיד, וכן הא דהן קודם ללאו אינו אלא מגזה"כ במה דילפינן מתנאי דב"ג, דמסברא אין מקום לחלק דאדרבא כשהזכיר הלאו בהתנאי מבואר להדיא רצונו שאינו רוצה בכל אופן ולכן אמרינן דאינו אלא בגיטין וקדושין דאינו מוכח בודאי שהוא מקפיד על קיום התנאי, וכמש"כ הראב"ד דאומדן דעתא הוא שאינו אלא כמפליג בדברים, ורק כשמתנה תנאי בכל דיני תנאים אנו למדים מתנאי דב"ג דתנאו קיים, ולכן זהו דוקא בגיטין וקדושין, אבל בתנאי ממון דאומדן דעתא הוא שודאי מקפיד אין אנו צריכים דוקא האופנים של תנאי דב"ג כיון דברור לן הקפידא על תנאו ע"י האומדנא, וכ"ז הוא בת"כ ובהן קודם ללאו, אבל החלוק בין תנאי קודם למעשה ובין מעשה קודם לתנאי הוא בסברא דאם הוא מקפיד על תנאו צריך הוא להתחיל בתנאו שעל אופן זה גומר הקנין, ואפי' לשיטת הראב"ד בפ"ו מה' אישות דאינו מפרש מעשה קודם לתנאי כדעת הרמב"ם שכבר עשה מעשה הקנין אלא בדבורו הזכיר המעשה קודם, מ"מ מזה גופא מוכח דאינו מקפיד כ"כ דאם היה מקפיד היה מזכיר קודם כל את התנאי, ולכן בזה גם בממון מחלקינן דדוקא תנאי קודם למעשה ולא מעשה קודם לתנאי, וכן הוא בתנאי שא"א לקיימו בסופו דתנן נמי שם דהאי ודאי גם בממון כיון דאינו אלא כמפליג בדברים, והוא פשוט.
ט׳
הנותן מתנה ע"מ להחזיר הרי זו מתנה בין שהתנה להחזיר לזמן קצוב או כל ימי חייו של פלוני הרי זו מתנה בין במטלטלין בין בקרקע ואוכל פירות כל זמן המתנה. בדין מתנה ע"מ להחזיר ביאר הרא"ש פ' לולב הגזול בדין אתרוג דהוא דוקא באופן שהמקבל יחזור ויתן האתרוג להנותן דאז אמרינן דמקודם היה של המקבל לגמרי, אבל אם אמר הנותן יהא במתנה עד שתצא ואח"כ יהיה שלי כבתחלה לא יצא בו דהוי כמו שאול, והקצוה"ח בסי' רמ"א האריך בזה והביא דבתשובת הרא"ש כתב ר' אביגדור כהן צדק דמתנה ע"מ להחזיר באתרוג דמהני הוא כשנותן לו קנין הגוף לזמן, והרא"ש בתשובה חלק עליו וכתב כדבריו הנ"ל, והקצוה"ח האריך לחזק שיטת הר"א כ"ץ אבל הרא"ש הביא ראיה מוכרחת מהא דאמר בגמ' לא ליקני אינש לולבא לינוקא משום דינוקא מקני קני אקנויי לא מקני ואם נימא דמהני מתנה לזמן א"כ גם לקטן יכול להקנות, והקצוה"ח כתב בזה דהגמ' מיירי בנותן בסתם בלא שום שיור אלא שסומך שיחזור ויתן לו המקבל ובזה אמרו דקטן אקנויי לא מקני, אבל במקנה בפי' לזמן גם בקטן מהני, ומלבד דקשה דלמה אמרו בגמ' לא ליקני דהא קטן היודע לנענע חייב בלולב, וא"כ אם אין לאביו לולב בעד הקטן למה לא יקנה לו אביו ע"מ להחזיר, לבד זה מבואר להדיא בדברי הרמב"ם בפ"ח מה' לולב דמיירי מקודם מדין ע"מ להחזיר שכתב וז"ל, נתנו לו ע"מ להחזירו ה"ז יוצא בו ידי חובתו ומחזירו וכו', ואין נותנין אותו לקטן וכו' ומוכח להדיא דבקטן לא מהני ע"מ להחזיר. וא"כ ע"כ דמעמ"ל אינו לזמן. ולפי"מ שבארנו דדעת הרמב"ם הוא כדעת הרא"ש דמתנה ע"מ להחזיר הוא ע"מ שיחזור ויתנהו להמקנה קשה דברי הרמב"ם בהלכה שלפנינו שכתב בין שהתנה להחזיר מיד בין שהתנה להחזירה לזמן קצוב או כל ימי חייו של אחד מהם, וקשה דכיון דהתנאי יהיה עד אחר חיי המקבל א"כ מתי יחזיר לו, וצ"ל דהכונה הוא ע"מ שהיורשים יחזירו לו אבל אין זה מדוייק בלשון הרמב"ם, והנה הקצוה"ח הוכיח דלא כהרא"ש מהא דבב"ב דף קל"ז דאתרוג זה נתון לך במתנה ואחריך לפלוני, דבין לרבי בין לרשב"ג נפיק ביה דבזה ליכא למימר ע"מ שיתנהו הראשון להשני דהא אחריך הוא עד אחר מיתה, אך בזה כתב הרא"ש שם דבאתרוג הכונה ע"מ שתתנהו לפלוני אחריך והיינו אחר שיצא בו וכן כתב הנתיבות, אלא שדבריו תמוהים שנסתייע מדברי הרשב"ם ובד' הרשב"ם מבואר שם להדיא להיפוך דבד"ה אתרוג זה נתון לך במתנה כתב כל ימיך ובד"ה ואחריך כתב אחר מיתתו, ובד"ה דאי מיפק כתב, אבל הכא אינו משועבד להשני כל ימי חיי הראשון אלא דכ"ז בדעת הרשב"ם אבל הרא"ש כתב להדיא אתרוג זה נתון לך במתנה ואחריך לפלוני בירך בו ונתנו לפלוני אף לרבי יצא, ומבואר דבאתרוג הכונה באחריך אחר שיצא בו, אבל דברי הרמב"ם כאן צריך ישוב. והנראה בזה לפי"מ שבארתי בפ"ב מה' שכנים בדעת הרמב"ם דקנין מכירה אינו דוקא בדרך הקנאה מצד המקנה, אלא דהיכי שיש רק הסכמה יכול הקונה לקנות בלא הקנאה מהמקנה, ומבואר מש"כ הרמב"ם בפ"ה מה' אישות דקדשה בדבר שאין בעה"ב מקפיד ה"ז מקודשת מספק ולא מיירי בדבר דהוי כמו הפקר דהא כתב כגון תמרה או אגוז, אלא דהכונה בדבר שרגיל שבעה"ב אינו מקפיד, אם יטול המקדש וזהו דמקודשת מספק כמו שפירשו הלח"מ והגר"א דהוי ספק שמא מקפיד, ואם נימא דצריך הקנאה יקשה דהא עכ"פ ליכא הקנאה ואין כאן אלא רשות ויכול לאכלו, אבל אין לו במה לקדש שאינו שלו, ועיין בקצוה"ח סי' שנ"ג ובאבני מלואים סי' כ"ח סק"ד וס"ק נ"ה, וסובר דבקדושין בעינן כסף של המקדש, איברא דלדברי המל"מ שמוכיח מגזל אחר יאוש דא"צ כסף של המקדש לכאורה מיושב דלא איכפת לן אם קנה המקדש או לא, כיון דעכ"פ נותן לה דבר שהיא יכולה ליהנות בו, אלא דאכתי אינו מיושב שעכ"פ האשה צריכה לקנות כסף הקדושין, ולא מהני מה שהיא יכולה לאכלו וראיה דקדשה במע"ש דלמ"ד מע"ש ממון גבוה לא הוי קדושין אף שהיא יכולה לאכלו, ואין לחלק משום דגבי מע"ש לא קנתה אפי' לאכילה דגם כאן במה תקנה כיון דנימא דדבר שאינו מקפיד אינו אלא רשות, ולכן מבואר דכיון שאין בעה"ב מקפיד אע"ג דליכא הקנאה קנה המקדש, ובפ"ב מהל' שכנים הארכתי בזה. ולכן נראה לומר לדעת הרמב"ם דגדר מתנה ע"מ להחזיר הוא גדר ממוצע לא כדברי הרא"ש ולא כדברי הר"א כ"ץ דגדר ע"מ להחזיר הוא רק תנאי שיוחזר לו המתנה ואין אנו צריכין הקנאה מהמקבל, וכן אם נתנה לו על כל ימי חייו אין אנו צריכין הקנאה מהיורשין ואפי' בלא דעתם מהני, דכיון שאם לא יתקיים התנאי תתבטל המתנה לגמרי, וא"כ כשיוחזר לו המתנה לזמן המוגבל שאז אם לא היה מתקיים התנאי היתה מתבטלת המתנה וא"כ תמיד הוי בגדר דבר שאין בעה"ב מקפיד, ונמצא דאף דהמתנה היא מתנה גמורה לעולם והנותן צריך לקנותה מחדש כשתוחזר לו המתנה, אבל המקנה אינו צריך להקנותה ומבואר דברי הרמב"ם כאן דמהני מתנה ע"מ להחזיר אפי' כל ימי חיי המקבל, ומבואר עכשיו הא דלא ליקני אינש לולבא לינוקא דמלבד דבקטן גם הסכמה לא שייך, ולא שייך גם דבר שאינו מקפיד ולבד זה הא כל מה שאנו אומרים דע"כ אינו מקפיד להחזיר משום דאם לא יוחזר תתבטל המתנה, אבל בקטן הא כתבו הראשונים דמשו"ה אינה מתבטלת המתנה בשביל שאינו מקיים התנאי, משום דהוי תנאי שא"א לקיימו ולא הוי תנאי והמעשה קיים, א"כ אינו צריך להחזיר ושפיר אמרינן דאקנויי לא מקנה. והנה שיטת הרמב"ם דבע"מ לא בעי תנאי כפול, ובזה מבואר דלא הצריך ת"כ, אבל להשיטות דגם בע"מ ובמעכשיו צריך ת"כ לכאורה פשוט דצריך גם במעמ"ל וכן הוא שיטת הרא"ש בפ' יש נוחלין, אבל התוס' בקדושין דף ו' הקשו אמאי אם לא החזירו לא יצא הא בעינן ת"כ וכתבו דאיכא תנאי דלא בעי כפל כגון הכא שהיה דעתו שיברך חבירו על אתרוג שלו, ולכאורה דברי התוס' אינו אלא באתרוג שכיון שעיקר מה שנותן לו הוא כדי שיברך על האתרוג, וכיון דסגי לזה מעמ"ל ודאי באופן זה נתן לו, אבל הב"ש בסי' כ"ט כתב דע"כ כונת התוס' גם בכל הני דמייתי שם בקדושין ובמכר ובפה"ב דכיון דלא ניחא להתוס' לאוקמי בשכפל, א"כ גם בכל הני. ע"כ דאיכא אומדנא, וכתב האבני מלואים דהכונה גם בזה כיון דמהני גם בעמ"ל, ולכן למסקנא דאמרינן דבקדושין לא מהני בעינן באמת ת"כ, ויישב בזה ד' הב"ח שהצריך ת"כ אלא שכתב דלפי"ז קשה להו"א דגמ' דבכולהו לא מהני, א"כ למה לא הוזכר ת"כ וכן באמת קשה למסקנא גבי קדושין, והנה באבני מלואים וכן בקוצה"ח סי' רמ"א חידש דאפי' להשיטות דבעי ת"כ זהו רק לענין שתתבטל המתנה אם לא החזיר, אבל עכ"פ מחוייב להחזיר מגדר התחייבות והוכיח זה מיבמות דף ק"ט דאמר לו חלוץ לה ע"מ שתתן לך מאתים זוז דאמרינן דמחייבה ליתן, והקשה הרשב"א דהא מי שהתנה בע"מ אין מחייבין אותו לקיים תנאו אלא דהמעשה בטל, וכאן דאין תנאי בחליצה למה מחוייב ליתן, ותי' הרשב"א דכיון דא"א לחליצה להתבטל מחוייבת מדין שכירות, ולכן גם כאן בלא התנה תנאי כפול כן. ולדעתי נראה דלא דמי לא התנה ת"כ לתנאי בחליצה דבחליצה כיון דבעיקר דינא ליכא גדר תנאי ומשום זה לא הזכיר הרמב"ם זה בהדברים המעכבים בתנאי בפ"ו מהל' אישות לכן מה שהתנה הוא בגדר התחייבות, אבל בע"מ להחזיר כיון דבעיקר דינא מהני תנאי ורק החסרון הוא במה שלא התנה ת"כ וטעמא דצריך ת"כ הוא דלא אמרינן מכלל הן אתה שומע לאו, ואמרינן דלא הקפיד על התנאי ואם היה מקפיד היה כופל תנאו, וא"כ מנ"ל שהוא בגדר התחייבות דילמא לא הקפיד על תנאו ונתן לו בכל אופן וגם המקבל לא התחייב. לכן נראה בבאור דברי התוס' דלא דמי תנאי דע"מ להחזיר לשארי תנאים דכל התנאים אינם בגוף מעשה הקנין אלא בדבר אחר, אבל כשנותן ע"מ להחזיר א"כ בעיקר מילתא הוא מתנה לזמן, ורק דמכיון שהוא רוצה דלזמן זה תהיה מתנה גמורה שיקנה המקבל קנין הגוף לכן נותן בדרך תנאי, אבל בעיקר כונת ההקנאה אינו אלא כמו מתנה לזמן וזה הא פשוט דאם יתן אחד מתנה לזמן לא נסתפק שמא אינו מקפיד ומרוצה ליתן לעולם כמו שלא נסתפק אם יתן חצי חפץ שמא רוצה ליתן כולו, וזהו מש"כ התוס' שהיה דעתו שיברך חברו על האתרוג שלו, והיינו דמעיקר מילתא לא נתן לו אלא לזמן אלא שנתנו בדרך תנאי ולכן לא בעינן תנאי כפול. ולפי"ז יש מקום לחזק דברי הב"ח אפי' לדעת התוס' דהתוס' כתבו כן על דברי הגמ' דהתנאי הוא בעיקר הנתינה, אבל בטור ושו"ע איתא האומר לאשה הא"מ בדינר זה ע"מ שתחזירהו לי, ובלשון זה אפשר דאין התנאי על הנתינה אלא על הקדושין אלא דממילא אם יתבטלו הקדושין כשלא תחזיר תתבטל הנתינה דהא לא נתן לה אלא ע"מ קדושין, וכיון דנימא דהתנאי היה בהקדושין א"כ כבר הוי כשאר תנאי דעלמא דהחזרה לא שייך להקדושין. והנה הקצוה"ח הביא דברי הסמ"ג בדין אתרוג במעמ"ל שצריך ליזהר בארבע דברים שהתנאי מתקיים בהם וצריך שיאמר ע"מ שתחזור לי הרי הוא לך במתנה ואם לאו לא יהא שלך, ותמה ע"ז בהגה"מ דאדרבא אם לא יכפול תנאו וכן שאר הדברים הצריכים לדיני תנאי כ"ש שהתנאי בטל ומעשה קיים ולא יצטרך להחזיר, והקנין יהיה קיים, ויישב הקצוה"ח ע"פ שיטתו דעכ"פ מחוייב להחזיר מדין התחייבות, וכבר כתבתי שאין ראיה מדין חליצה דליכא ע"ז גדרי תנאי, לכן נראה דהנה איתא בבכורות דף נ"א דהיכי דהפודה פדה בסתם ודעתו שהכהן יחזיר לו והכהן החזיר לו אין בנו פדוי, וכן פסק הרמב"ם בפי"א מה' בכורים, והקשו התוס' שם דהא קיי"ל דמעמ"ל שמה שמתנה ותירצו דהכא לא רצה הכהן לקבל על תנאי זה משום שאסור לעשות כן, וכן כתב הרמ"א בסי' ש"ה כדברי התוס', והש"ך הביא שם דברי הראבי"ה ודברי הרשב"א בתשובה סי' קצ"ח דגם היכי שהכהן קבלם על דעת כן לא מהני, אלא שלדעתי צירף הש"ך דברי הראבי"ה ודברי הרשב"א והם רחוקים זה מזה שהביא הש"ך דברי הראבי"ה שכתב משום דכשנתנו ע"מ להחזיר גמר בלבו שעה אחת שיהא לשם מתנה, אבל הכא לא גמר בדעתו כלל לשם מתנה ודברי הראבי"ה באמת אין להם ביאור אם לא ע"פ שיטת הר"א כ"ץ דבמתנה לזמן סגי, אבל הרשב"א בתשובה ביאר באופן אחר דז"ל ודוקא בעל מנת ומשום דהאומר ע"מ כאומר מעכשיו, אבל באומר הילך חמש סלעים בפדיון בני ואתה תחזירם לי ושלא בע"מ אין בנו פדוי, ואפי' לא אמר מידי אלא שדעתו שיחזירם לו עכ"ל, ומבואר דכונת הרשב"א הוא להיפוך מד' הראבי"ה דהרשב"א סובר דמתנה לזמן לא מהני, וכדעת הרא"ש ולכן כשאינו בגדר תנאי הוי מתנה לזמן. -השמטות ומלואים- לעיל הבאתי דברי הש"ך שהביא דברי הראבי"ה בענין מתנה ע"מ להחזיר ובארתי דבריו במש"כ גמר בלבו שעה אחת דהכונה דרק שעה אחת תהיה מתנה ובאמת אין זה מוכרח בכונתו אלא דבשעה שנתנו לו גמר בלבו שעה הראשונה שתהיה מתנה ורק אח"כ חזר בו ועייל ונפיק אזוזי והיינו שרק אח"כ חזר בו ורוצה שיחזיר לו הכהן ובזה ודאי שפיר יצא. [ע"כ]. ועכשיו מיושבים דברי הסמ"ג דהסמ"ג חולק על התוס' דסוברים דמכח אומדנא גם בלא ת"כ הוי כדין תנאי דע"מ וכאומר מעכשיו, והסמ"ג סובר דדין תנאי דאמרינן דהמתנה היא מעכשיו מתנה גמורה בקנין הגוף זהו דוקא היכי דהתנה בדיני תנאים, אבל היכי דלא כפל תנאו דע"פ דיני תנאים אין התנאי קיים ורק משום דיש לנו אומדנא שבעיקר מילתא לא נתן אלא מתנה לזמן וכמש"כ, לכן אפי' התנה בלשון ע"מ כיון דמצד דיני תנאים אין התנאי מתקיים, לא נשאר לנו אלא דעתו שאינו רוצה ליתנה נתינה עולמית, והוי רק מתנה לזמן ולא מהני באתרוג לכן כתב שצריך ליזהר בדיני תנאים. ואף דבהא דפה"ב כתב הרמב"ם דדוקא אם החזירו אינו פדוי, וצ"ל דאל"כ הוי דברים שבלב ודוקא אם קבל הכהן על אופן חזרה, אפשר דגם כאן ודאי יחזיר, ועוד אפשר דכאן דאיכא אומדנא בכל אופן לא מהני.
נחלת הכלל · Friedberg Edition

משנה למלך · הלכות זכייה ומתנה פרק ג׳

ב׳
מחל לחבירו חוב שיש לו עליו כו'. מהרי"ק בשרשיו דקדק מדברי רבינו אלו שכתב מחל לחבירו חוב שיש לו עליו או נתן לו הפקדון וכו' דגבי חוב דוקא מהני לשון מחילה אבל בפקדון אם אמר פקדון זה שבידך מחול לך לא אמר כלום אלא בלשון נתינה קנה. ורואה אני שאין דקדוק זה כלום שהרי בהלכות טוען פ"א כתב הטוען מטלטלין על חבירו וכו' או שאמר מחלת לי או נתת לי או מכרת לי כו' הרי דשיתף מלת מחילה גבי מטלטלי נמי ודוק (א"ה עיין מה שרמזתי בפכ"ג מהל' אישות. ועיין פ"ה מהל' מכירה הלכה א' שכתב הרמב"ם או המוחל לחבירו חוב או פקדון שיש לו):
ה׳
כשם שהמוכר כו'. מ"ש ה"ה ז"ל ואמרינן נמי בשלהי גט פשוט גבי שטר לך בידי פרוע כו'. נראה דלאו קושיא היא דהתם לאו לענין מכירה עכשיו קאי דנימא דלא סיים אלא לגבי הודאה קאי ולעולם דבזמן המכירה סיים לו הקרקע המכור דהוי עכשיו דומיא דחוב זה פרוע אלא דמספקא האי הודאה אי לגדול הוי או לקטן וזה ברור:
ו׳
כל הנותן מתנה על תנאי כו' אם נתקיים התנאי נתקיימה המתנה. מתוך תשובת הרא"ש שהביא הטור סי' רמ"א מוכח דבמתנה ע"מ שלא תמכרנו לפלוני כל שעבר ומכר לאותו פלוני נתבטלה המתנה או המקח כיון שעבר על תנאו. ואע"ג דאי אמרינן שנתבטל המקח נמצא שמה שמכר לאותו פלוני לא עשה ולא כלום דאין אדם מוכר דבר שאינו שלו ונמצא דאין כאן מקח מ"מ כיון שנתנו בדרך מכר נתבטל המקח מעיקרו וכ"כ ה"ה בפ"ח מהל' גירושין בע"מ שלא תנשאי לפלוני יע"ש. אך ראיתי להתוס' בפ' המגרש (דף צ"ג) ד"ה ועמדה דס"ל דהמתנה ע"מ שלא תנשאי אין הכוונה דרך נשואין אלא נשואין ממש ולא אשכחן ביטול הגט אלא לאחר מיתת המגרש. וכבר הביאו סברת התוספות הרשב"א והר"ן ז"ל בחידושיהם. ולפ"ז יש ללמוד מדבריהם דהנותן מתנה לחבירו והתנה ע"מ שלא תמכרנו אם עבר ומכרו המכר בטל והמתנה קיימת והדבר צריך אצלי תלמוד. ועיין בתשובת מהר"א ששון סימן קי"ח שעמד בזה ועיין בכנה"ג סי' קי"א בהגהת הטור אות ט' ודבריו אינם נכונים ודוק. ועיין בתשובת מהר"ם אלשיך סי' ה' ודוק (א"ה עיין פי"א מהל' מכירה הלכה י'):
ח׳
וכל האומר ע"מ כו'. הנותן מתנה לאחד ואמר שאם ימות בלא זרע שתחזור המתנה ליורשיו ולא כפל תנאו יש להסתפק אם נאמר דכיון דלא כפל תנאו תנאי בטל ומעשה קיים. ונראה דהכא אין צורך למשפטי התנאים ולא מיבעיא לדעת רבינו ז"ל דאית ליה דבמעכשיו אין צורך לכפילת התנאי דפשיטא דהכא אף שאמר בלשון אם מהני בלא כפילת התנאי שהרי ה"ה בפ"ו מהל' אישות נתן טעם לדבריו וכתב משום דמעכשיו חל מעכשיו ויתקיים התנאי אבל באם שאין המעשה חל עד שהתנאי יתקיים והתנאי בא לבטל המעשה שלא יחול עכשיו ולפיכך צריך חיזוק יותר ע"כ. וא"כ בנדון זה פשיטא דמעכשיו היתה המתנה דאם לא עכשיו אימתי. ואף שאמר בלשון אם פשיטא דפירושו הוא מעכשיו. ואף לדעת התוס' דס"ל דמעכשיו נמי צריך כפילת התנאי הוא בתנאי שאם לא יתקיים התנאי תתבטל המתנה למפרע ומש"ה צריך חיזוק בתנאים. אבל בנדון זה שאף אם ימות בלא זרע אינה מתבטלת המתנה למפרע שהרי כתב הרא"ש דאם מכר ונתן מה שעשה עשוי משום דה"ל כאומר ואחריך לפלוני פשיטא שאין צורך לכפילת התנאי שהרי המעשה מתקיים מעכשיו אף אם לא יתקיים התנאי ואין התנאי בא אלא לומר שאם לא יתקיים התנאי שלא תמשך המתנה לעולם. ולפ"ז נ"ל דהנותן מתנה ואמר שאם לא יתן מנה שלא תמשך המתנה כי אם עד עשר שנים דאין צורך בזה לכפילת התנאי. והטעם מבואר במ"ש דכל שהוא מתנה תנאי לעקור מתנתו משעה ראשונה אז צריך חיזוק דהיינו משפטי התנאים לפי שבא לעקור דבריו הראשונים אם לא יתקיים התנאי אך כל שהתנאי אינו אלא לענין המשך המתנה א"צ חיזוק לפי שאינו עוקר דבריו הראשונים וה"ל כאילו סיים דבריו שהמתנה זו היא עד זמן פלוני וכ"ש בנ"ד דכיון דהרא"ש כתב דהוי כמו נכסי לך ואחריך לפלוני משוינן ליה לכל מילי ולא בעינן משפטי התנאים: ואם אמר נכסי לך ואחריך לפלוני אם ימות הראשון בלא זרע גם בזה היה נ"ל דאין צורך למשפטי התנאים לדעת רבינו דאית ליה במעכשיו אין צורך למשפטי התנאים לפי שאני סבור דדוקא בתנאי דלהבא שייך לחלק בין תנאי דאם לדמעכשיו וכמ"ש ה"ה אבל בתנאי דלעבר כגון אם אני כהן או אם אני עשיר אף שאמרו בלשון אם דינו כמעכשיו ולפי טעמו של הרב המגיד שהרי אין התנאי בא לעקור המעשה שלא יחול עכשיו. אך מסוגיית הגמרא בפ' האומר שהקשו לר"מ דבעי תנאי כפול מסוטה מוכח בהדיא דאף בתנאי דלעבר בעינן משפטי התנאים דהא סוטה תנאי דלעבר הוא. והדבר הוא תימה בעיני לסברת ה"ה. וסבור הייתי לומר דשאני תנאי דלהבא דבשעת אמירת התנאי הוא באפשרות שיתקיים התנאי ויתקיים המעשה ומש"ה כל שאמר מעכשיו אינו סותר דבריו הראשונים אבל בתנאי דלעבר דמאותה שעה מתבטל המעשה דמאי דהוה הוה אף שהוא כמעכשיו אין כח בתנאי לבטל המעשה אא"כ חזקו במשפטי התנאים. ומיהו לא נתקררה דעתי בזה והדבר צל"ע: עוד היה נראה לומר דבאחריך לפלוני בתנאי אין צורך למשפט התנאים ומטינא בה מאותה שכתב הרמב"ן ז"ל בספר המלחמות בפ"ב דביצה בשם הראב"ד דלא נאמרו משפטי התנאים אלא כשהמעשה נעשה מיד כעין נתינת גט וחליצה אבל כל שהמעשה הוא לאחר זמן אין צורך למשפטי התנאים וסברא זו שבחוה חכמים ומוהרימ"ט בסימן מ"ח החזיק בסברא זו. ולפ"ז נראה דבאחריך לא בעינן משפטי התנאים אלא שראיתי להר"ב פ"מ דאף בתנאי דאחריך לפלוני דהצריך משפטי התנאים (א"ה עיין בכל זה במ"ש הרב המחבר בפ"ו מהלכות אישות): עוד נתקשיתי בתשובה זו דמהר"ם דכפי דבריו דתנאי דאלפים לבנים היה בלשון אם וא"כ הוי ככל תנאי דאם דקי"ל דלא חל המעשה אלא בהתקיים התנאי וכמבואר וא"כ כשנסתפק בתחלת דבריו בלשון התנאי וכתב דמקבל המתנה הוא המוחזק והביא ראיה מתשובת הרשב"א אין הנדון דומה לראיה דבשלמא אם היתה המתנה בלשון מעכשיו והיה זוכה המקבל תיכף ומיד קודם שיתקיים התנאי אז היה אפשר לדמות דברי הרשב"א ז"ל לנדון שלו אך כיון שהוא בלשון אם ואינו זוכה אלא כשיקיים התנאי נראה דלא דמי לההיא דהרשב"א דהתם לדברי כלם כבר זכה אבל הכא עדיין הדבר ספק אם זכה או לא גם כפי חילוק זה נראה שגם הדמיון הראשון שדמה הרב לההיא דאם הוא ספק יקוץ בלא דמים יש לחלק וכמ"ש (א"ה עיין לקמן פט"ו מהלכות טוען ונטען הלכה י"א):
י׳
האומר לחבירו שור זה אני נותן לך במתנה ע"מ שתחזירהו כו'. ז"ל ה"ה וכתב הר"ש ז"ל בנותן שור לחבירו ע"מ להחזירו בתוך שלשים ומת בתוך הזמן דפטור מלשלם דלא ה"ל שואל להתחייב באונסין ואף לא שומר להתחייב בגניבה ואבידה אלא מקבל מתנה הוא ולא יתחייב אלא בפשיעה עכ"ל. ויש להסתפק היכא דמת בתוך הזמן דאמרינן דפטור מלשלם אם מחזיר הפירות שאכל או לא דאפשר דחייב להחזיר הפירות שאכל משום דכיון דנאנס ולא החזירו הרי לא קיים תנאו ונתבטלה מתנתו וא"כ חייב להחזיר הפירות ומה שפטור מן התשלומין הוא משום דס"ל דנהי דלא קיים תנאי ונתבטלה מתנתו מ"מ לא ירד לוקח זה להיות כשואל ולא כשומר שכר אלא הרי הוא כשומר בעלמא ואינו חייב כי אם בפשיעה. ואפשר לצדד עוד ולומר דכל שנאנס לא נתבטלה מתנתו משום דמה שהתנה על מנת שתחזירהו לי אינו אלא כשתהיה בעין וה"ק שור זה נתון לך במתנה ותהיה פטור מן האונסין ומגניבה ואבידה כדין כל מקבל מתנה ע"מ שאם תהיה בעין בתשלום הזמן שתחזירהו לי. ולפי צד זה כל שפטור מלשלם אינו מחזיר הפירות שאכל שהרי לא נתבטלה המתנה לפי שלא התנה שיחזירנה אלא כשהיא בעין. ומכח הסברא נ"ל כפי הצד הראשון דאם נאנס נתבטלה המתנה ואינו אלא כי אם נפקד בעלמא וחייב להחזיר הפירות. ויש סעד לזה ממה שחייבו אותו בפשיעה. דאי אמרת בשלמא דס"ל דלעולם אף אם נאנס נתבטלה המתנה וטעמא דפטור הוא משום דלא ירד המקבל לא בתורת שואל ולא בתורת ש"ש ניחא דבפשיעה מיהא חייב דלא גרע משומר חנם דכיון שלא קיים תנאו ונתבטלה המתנה חשיב כשומר חנם וחייב בפשיעה. אך אם אמרת דאם נאנס לא נתבטלה המתנה משום דזה לא התנה ע"מ שתחזירהו לי כל שנאנסה או נגנבה או נאבדה ובכלל דבריו שאמר שור זה נתון לך במתנה הוא שיהא פטור מהתשלומין ע"מ שאם תהיה בעין שיחזירנה לא ידעתי למה חייבו אותו בפשיעה שהרי כשנתנו במתנה הוא לפוטרו אף מפשיעה כמקבל מתנה ולא התנה עליו אלא שאם תהיה בעין בתשלום הזמן שיחזירהו לו. ועוד נראה להביא ראיה ממ"ש הרא"ש בפ' לולב הגזול ואם נגזל ממנו ולא החזירו כתב בעל העיטור ז"ל מסתברא אע"ג דחזרת דמים הוי חזרה כו' אתרוג דוקא קאמר לצאת בו ידי חובה ע"כ. ואם איתא דכל דפטור לשלם אף שלא נתקיים התנאי לא נתבטל המתנה למה לי חזרת דמים תיפוק ליה דכיון דנגנב ופטור מהגניבה לא נתבטלה המתנה ויצא בו ידי חובתו. וכ"ת דהרב בעל העיטור ס"ל דחייב בגניבה ואבידה וכמו שצדד שם הרא"ש ז"ל א"נ דאפשר דס"ל כהרא"ש דחייב אף באונסין הא ליתא דא"כ כשהרא"ש נשא ונתן שם בדין זה אם חייב באונסין והביא סברת יש אומרים וסברת ה"ר ישעיה למה לא הביא סברת בעל העיטור דאית ליה דחייב בגניבה אלא ודאי דס"ל להרא"ש דאין להכריח כלל מדברי בעל העיטור משום דאף אם נאמר דס"ל דפטור אף מגניבה אפ"ה איצטריך לטעמא דחזרת דמים משום דנהי דפטור מ"מ כיון שלא החזיר לא נתקיים התנאי ונתבטלה המתנה ולא יצא ידי חובתו ומשום הכי אתי עלה מטעם אי חזרת דמים חשיבי כחזרת החפץ ונמצא שקיים תנאו. וראיתי להרא"ש שם שכתב ולענין הדין אם הוא חייב באונסין י"א שאינו חייב באונסין שהרי במתנה נתנו לו ונהי נמי שלא החזירהו לו מ"מ שואל אינו וכן דעת ה"ר ישעיה ז"ל שהקשה מה יש בין מתנה ע"מ להחזיר לשואל בשניהם הוא שלו עד שיטלנו ושניהם אין הגוף קנוי לו ותירץ דמתנה ע"מ להחזיר אינו חייב באונסין דלהכי יהביה ליה למתנה מיהו כי איתיה בעיניה מיחייב לאהדורי ליה וכיון דאינו חייב באונסין קרינן ביה לכם אבל שואל שחייב באונסין לא קרינן ביה לכם ע"כ. והנה דברי הי"א נוטים לצד הראשון שכתבנו דכל שנאנס נתבטלה המתנה שהרי כתבו שאינו חייב באונסין שהרי במתנה נתנו לו ונהי נמי שלא החזירהו לו כלומר וכיון דלא קיים תנאו נתבטלה המתנה מ"מ שואל אינו שהרי לא נתחייב זה באונסין אבל כפי הצד השני לא יצדק לומר ונהי נמי שלא החזירהו לו שהרי לא היה התנאי אלא שאם יהיה בעין שיחזירהו וכן מ"ש מ"מ שואל אינו מורה דס"ל דנתבטלה המתנה אלא דאעפ"כ פטור משום דאינו שואל. אך דברי ה"ר ישעיה נוטים כפי הצד השני שכתבנו משום דאי אמרת בשלמא דמה שהוא פטור מן האונסין הוא משום דמה שאמר לו הרי הוא לך במתנה כוונתו היא שיהיה פטור מהאונסין ולא התנה עליו אלא שאם תהיה בעין שיחזירה לו אתיא שפיר מה שחילק דבמתנה ע"מ להחזיר קרינן ביה לכם לפי שפטור מהאונסין ושואל לא קרינן ביה לכם כיון שחייב באונסין אך אם מה שפטור מהאונסין הוא משום דאמרינן דנהי שנתבטלה המתנה לפי שלא קיים תנאו מ"מ אינו שואל אלא שומר בעלמא וכפי זה אם נאנס לא יצא י"ח משום דאיגלאי מילתא למפרע שנתבטלה המתנה א"כ לא יצדק לומר בזה דפטור האונסין הוא סיבה לומר דקרינן ביה לכם ואף שאפשר לדחוק וליישב דברי ה"ר ישעיה כפי הצד הראשון מ"מ יותר נוטים כפי הצד השני. (א"ה עיין מ"ש הרמ"ז בחדושיו לפ' לולב הגזול הנקרא כפות תמרים (דף מ"ג ע"ג) ובס' פרח מטה אהרן ח"א סי' קט"ז): כתב הריב"ש בתשובה סי' ב' וא"ת איך יחזיר המתנה והלא כו'. ואיכא למידק אמאי לא קאמר דיתנה ע"מ שתחזיר לי תמורתה או בדמיה או בסחורה אחרת ועיין בתשובת מהרא"ש. תו איכא למידק במ"ש הריב"ש וכן צריך שיזכה לו במקומו המפקיד בקנין ע"י אחר כו' דהא דרב מיירי באומר לי מדקאמר בתחלת דבריו ואע"פ שאינו יכול להקדישה כו' ודין זה אינו אלא באומר לי ואם כן איך יכול לזכות לו ע"י אחר דהא איכא מ"ד דחייב בפשיעה ואיכא מ"ד דאף בגניבה ואבדה חייב וכמ"ש הרא"ש (א"ה בפרק הנזכר) ואם כן חובה הוא לו בזה ואין חבין לאדם שלא בפניו. וי"ל דשאני הכא דזה היה נוטל שכר טרחו וא"כ בלאו הכי היה חייב בגניבה ואבדה וא"כ אין כאן חובה. א"נ דהכא ברצון הנפקד היה דשלח למפקיד שיתנם לו במתנה ע"מ להחזיר: כתב בעה"ת שער ב' ח"ב שאם אמר ע"מ שתחזירהו לי דאם מת הנותן ולא החזירו בחייו נתבטלה מתנתו דומיא דגט באומר ע"מ שתתן לי מאתים זוז דאמרינן לי ולא יורשי. ויש לגמגם בדינו דשאני התם דמלת לי מיותרת שהיל"ל ע"מ שתתני אבל הכא דלי איצטריך דהא ראוי לי קאמר מנ"ל לטפויי לי ולא ליורשיו נמי. שוב ראיתי להרשב"א שכתב ג"כ כדברי בעה"ת הביא דבריו מהריק"א סי' רמ"ב מעתה אין להשיב על דבריהם ז"ל ע"ש בב"י מ"ד. והקשה הרב מהר"ר יחיאל באסן ז"ל דמ"ש גבי תנאה דחזרה אמרינן דאי אמר לי ואיכא אומדן דעתא דצריך לו מיד צריך להחזירו מיד ואילו תנאי דנתינה אע"ג דאמר לי ואיכא אומדנא דצריך לו מיד יכול ליתנו לכשירצה. ותירץ דשאני הנאה דחזרה דלישנא דלי לא איצטריך לגופיה ומש"ה אמרינן דאתא לדרשא לומר הראוי לי בזמן הראוי לי והכריח מזה הרב ז"ל דלמ"ד לי ולא ליורשי גבי תנאה דחזרה אף שלא אמר לי אינו מחזירו ליורשיו דלישנא דחזרה למי שנתנה לו משמע דאלת"ה אימא דלי אתא לדרשא לומר לי ולא ליורשי עכ"ד הרב ז"ל. וצ"ע בזה דהבעה"ת בסוף שער ב' כתב דאפילו בתנאה דחזרה אם לא אמר לי מחזירו ליורשיו ואם אמר לי אינו מחזירו ליורשיו. ואפשר דבעיקר חילוקו דהרשב"א יודה בעה"ת דשאני תנאה דנתינה דלי איצטריך לגופיה אבל גבי חזרה דע"כ לדרשא תרתי דרשינן מיניה לי ולא ליורשי ולי בזמן הראוי לי דשקולים הם ויבאו שניהם. ומ"ש ה"ה ז"ל ויש לדקדק בע"מ שתחזירהו ולא אמר לי והמיתו והחזירו אם חייב לשלם כו' ל"נ ברור דע"מ שתחזירהו הוא כמו שהוא בחיים ובהקדש שאני דחי הוא כמו שהיה אבל מת לאו בתנאי התנה ודוק:
י״ד
אבל הנותן מתנה לאשה כו'. כתב ה"ה שפסק כשמואל דדיני נינהו וכתב על זה מרן ז"ל ויש לתמוה דאדרבה כרב פסק וצריך טעם למה. ודברי מרן תמוהים דודאי מ"ש רבינו ותעשי מה שתרצי הכוונה היא או שאמר לה תעשי מה שתרצי שהרי גבי עבד כתב או ע"מ שתעשה בהם כל מה שתרצה ופשיטא דליכא עדיפות לעבד מהאשה ואם כן ע"כ פסק כשמואל וכמו שכתב ה"ה וזה פשוט. ומ"ש עוד ה"ה ופסק המחבר כשמואל דדיני נינהו וכן פסק רבינו סעדיה ור"ש הנגיד בשם רב עמרם ז"ל דוקא במה שפסק כשמואל ס"ל כרבינו. אך לרבינו שמואל ס"ל דשמואל לא פליג אדרב אלא דס"ל דהלכתא כרבנן ואי אמר מה שתרצי עשי לחוד או על מנת שאין לבעליך רשות בהם לחודיה לא קנה בעל. ולדידיה ההיא דבן סורר ודנזיר בדוקא הם כ"כ הר"ן ז"ל בנדרים יע"ש:
נחלת הכלל · Warsaw, 1881

מלאכת שלמה · הלכות זכייה ומתנה פרק ג׳

ב׳
מחל לחברו חוב וכו'. עיין במהרי"ק שורש צ"ד שדקדק מדברי רבינו דדוקא בדבר דאיתיה בעין שייך נתינה אבל בחוב דליתי אלא שעבוד לא שייך אלא מחילה וכן הוא דעת הרא"ש בתשובה הביאה הטור סוף סי' ע"ג ועיין במל"מ בדין שלפנינו מה שהקשה מדברי רבינו שבפ"א מהל' טוען והרב לח"מ הקשה מפ"ה מהל' מכירה ומה שתירצו האחרונים על זה יעו"ש. וראיתי להרב מהר"י חאנדלי סי' כ"ב דף קי"ט שהקשה לדין זה של הרא"ש ומהרי"ק מההיא דריש פ' הזהב הנותן ערבון על המקח ואומר אם אני חוזר בי ערבוני מחול לך ואמר המוכר אם אני חוזר בי אכפול לך ערבונך אם חזר הלוקח קנה המוכר ופסקה הטור בסי' ר"ז ואם איתא דבמטלטלי בעין לא שייך לשון מחילה אמאי קנה כיון שהלוקח לא אמר אלא לשון מחילה ומחילה לא שייך במטלטל ומאי שנא מההיא דכתב הרא"ש גבי משכון יעו"ש. ולענ"ד נראה דלק"מ דגבי זוזי כיון דלהוצאה ניתנו דין מלוה יהבינן להו דהא אפי' פקדון אם תובע אותם המפקיד קודם שהוציא א"צ להחזיר אותם המעות עצמן אלא יכול ליתן מעות אחרים כמ"ש בסי' רצ"ב וכמ"ש הש"ך סי' ע"ג ס"ק נ"ה יעו"ש ובכן שייך שפיר לומר ערבוני מחול כיון שהן בידו ויכול להוציאם לכל מה שירצה וק"ל. ולענין מחילה היכא שיש קנין אי מהני לדבר שהוא בעין עיין למהרשד"ם בחו"מ סי' רע"ח שהביא תשובת הרשב"א והיא בח"ג סי' ה' הביאה מרן ז"ל בסי' י"ב וסי' רמ"א מחודש ג' דמהני קנין והביא ראיה מפ' הכותב וכתב וז"ל ולענ"ד נראה שהרא"ש חולק ודעתו שאפי' קנין אינו מועיל שאם היה מועיל איך השיב מחילה א"צ קנין הא בענין כזה צריכה קנין ומועיל אלא נראה (דס"ל) דסבר הרא"ש שאין הקנין מועיל וההיא דכתובות אפשר דשאני התם שאין לאשה אלא שעבוד לבד יעו"ש והרב פרח מטה אהרן בח"ב סי' צ"א כתב על דברי מהרשד"ם וז"ל ואחרי המחילה רבה הראויה נראה שאין כאן נגוד וסתירה מדברי הרא"ש עם דברי הרשב"א דהרא"ש השיב לשואלו דבר ע"פ מדותיו דהשואל אמר דלא היה שם קנין וע"ז השיב לשואל דמחילה א"צ קנין ומיהו במשכון לא שייך מחילה דצריך שיהיה בלשון מתנה ולא היה צ"ל מה שלא נשאל עליו היכא דהוי קנין והרשב"א לפי ששאל השואל ואמר שעשה לו שטר והיה שם קנין להכי קאמר דהדין עם ראובן כל שקנו מידו נמצאו דברי הרא"ש והרשב"א שוין ולא פליגי והם דברים פשוטים ע"כ. ולא זכיתי להבין דבריו שהרי דעת השואל להרא"ש היה דמשום חסרון קנין שלא היה שם קנין הוה ס"ל דמשום הא לא קנה והוא ס"ל דמחילה צריכה קנין והשתא שפיר מוכיח מהרשד"ם דאם איתא דבכה"ג מהני קנין הו"ל להשיב הדין עם ראובן דאע"ג דמחילה א"צ קנין מ"מ הכא צריכה קנין דמחילה לא שייך במשכון שהוא בעין וכו' והוי ממש תשובה לדברי השואל דרצה לפטור את עצמו מחמת חסרון הקנין ומשיב לא שכן הדין בכאן אע"ג דבעלמא אין צריכה קנין ומה לו לומר מחילה לא צריכה קנין וק"ל.
ז׳
כבר ביארנו שכל תנאין וכו'. הרב משפט צדק ח"א סי' נ"ח הקשה להטור ז"ל דלפי דעתו דס"ל דבעינן תנאי כפול בין בממון בין באיסורא היאך כתב בסי' ר"ז ס"ב וצריך לחלק בין התנה הלוקח להתנה המוכר אפי' אי התנה הלוקח לא הוי תנאי מאחר שלא כפל וכה"ג תמה על הרא"ש והוסיף לתמוה עליו דאיך הביא בהלכותיו עובדא דההוא שכיב מרע דאינגיד ואתנח בפ' הרבית דף ס"ו כיון שהוא פוסק כר' מאיר אפי' בגיטין וקדושין דבעי תנאי כפול וכו' יעו"ש. וראיתי להכנסת הגדולה בסי' ר"ז הגהת הטור אות כ"ח שכתב על דברי הרב משפט צדק וז"ל ונ"ל דאין כאן קושיא לא על הרא"ש ולא על הטור דהרא"ש סובר דהלכה כר' מאיר ובכל מקום בעינן תנאי כפול וה"מ היכא דליכא אומדנא וגילוי דעת אבל היכא דאיכא אומדנא וגילוי דעת לא בעינן תנאי כפול וכדמוכח בעובדא דההוא דהוה בעי למיסק לארעא דישראל וס"ל להרא"ש דגילוי דעת או אומדנא מהני אפי' בגיטין ולפיכך הביא בהלכותיו הנהו ב' עובדי אחד בענין ממון ואחד בענין איסורא וכו' אבל אם בעובדא דממון אמר המוכר ללוקח קני לך שדי ואי מטרפי לך מגבינא ובעובדא דגיטין אמר קודם שנתרצה אע"פ שלא כפל תנאו תנאי גמור הוי משום דאיכא גילוי דעת יעו"ש. ואחרי המחילה רבה לא זכיתי להבין דבריו במ"ש שדעת הרא"ש הוא משום דלא הוה שם גילוי דעת דמשמע דאי הוה גילוי דעת מהני ואנכי הרואה להרא"ש בפ' מי שאחזו (גיטין דף ע"ה) דבכה"ג אף גילוי דעת מקודם לא מהני שכתב במימרא דשמואל דהתקין בגיטא דשכיב מרע וז"ל לפיכך צריך ליזהר בכל התנאין שיהא תנאי כפול והן קודם ללאו ותנאי קודם למעשה ושלא יהא תנאי ומעשה בדבר אחד והא דקאמר בפ' הריבית ההיא דאמרה אי קיימת דידיך אנא ואמרינן פטומי מילי נינהו לר' מאיר לא אצטריך דבעי תנאי כפול אלא לאשמועינן דלרבנן לא מהני ומיהו יש דברים דלא בעינן אלא גילוי דעת כי ההוא דזבין נכסי אדעתא למיסק לארעא דישראל וכו' יעו"ש. הרי דדעת הרא"ש הוא דהך טעמא לא אצטריך אלא לרבנן דלר"מ לא מהני אלא בתנאי כפול דוקא ולא בגילוי דעת שלא כדברי הרב ז"ל שכתב דאי הוה מגלי דעתיה לא הוה צריך תנאי כפול לר"מ ואי מהני אינו אלא בההוא עובדא דזבין נכסיה אדעתא למיסק לארעא דישראל והיותר קשה הוא דעיקר קושית המשפט צדק הוא מההיא דהרא"ש בפ' מי שאחזו שכן כתב שם וקשה על הרא"ש איך הרחיב הדיבור בפסקיו בהנהו עובדי ויראה בהדיא דאם היא אמרה קודם שנתרצה ושגמר בפיו ובשפתיו לתת דהוי תנאי טוב והרי מאחר שלא היה בו כפילת התנאי לא יועיל לדעתו שהרי בפ' מי שאחזו בפסקיו כתב וז"ל אתקין וכו' והא דאמרינן בפ' איזהו נשך וכו' לר"מ לא אצטריך דבעי תנאי כפול אלא לאשמועינן דאפי' לרבנן לא מהני יעו"ש (א"ה עיין להרב שער המלך בהל' אישות דף ל"ג ע"ב ועיין בס' פלפולא חריפא פ' איזהו נשך יעו"ש).
נחלת הכלל · Friedberg Edition

אור שמח · הלכות זכייה ומתנה פרק ג׳

ב׳
מחל לחבירו חוב שיש לו עליו או נתן לו הפקדון שהיה מופקד אצלו הרי זו מתנה הנקנית בדברים בלבד: מלשון הזה מוכח דבחוב מהני בלשון מחילה ובפקדון לא מהני בלשון מחילה ובעינן לשון מתנה והוא כמש"כ הטור סימן ע"ג סעיף י"ט, כתב הש"ך דדוקא במעות צרורים וחתומים, דאל"כ כיון שיכול להשתמש בהן ואפילו תובע אותם המפקיד קודם שהוציאם א"צ להחזיר אותן המעות עצמם אלא יכול ליתן מעות אחרים וכמש"כ לקמן סימן רצ"ב בשם תוס' דפרק אלו מציאות א"כ דמי להלואה ושייך בהו לשון מחילה עכ"ל, והחכ"צ בהגהותיו לט"ז תמה עליו דתוס' לא כתבו רק למ"ד דנאנסו חייב משא"כ לדידן דקיי"ל כרב נחמן דשומר שכר הוי ע"י היתר שמוש ודאי כ"ז דאיתא בעינא ברשותו דמפקיד קאי ומש"ה כי לא הוציא לא מעל וא"כ לשון מחילה לא מהני בפקדון דמעות אף אם המה מותרין, ואם כי בדברי התוס' שפיר אמר, אבל מה שחשב לטעות בדין זה, לדעתי י"ל ע"פ מש"כ הרא"ש בשם ראב"ד לפרש הא דבשומר אבדה דשרי רבנן לאשתמושי ביה קיי"ל דחייב באונסין ובמפקיד מעות קיי"ל דשומר שכר הוי, משום דהנאת שמוש דכאן גריעא מהנאת שמוש של דמי אבדה לפי שירא לשלוח בהן יד לקנות בהן סחורה שמא יבוא המפקיד לתבוע פקדונו, אבל בדמי אבדה יודע שישהה אצלו ימים רבים. ולפ"ז היכי דמחל המפקיד אף אם נימא דמחילתו לא מהני מ"מ סמכא דעתיה דנפקד להשתמש בהן כבדמי אבדה, ודאי כיון שאין רצונו של הבעלים ליקחם ממנו ולתבוע מאתו ואינו ירא להשתמש בהן ולשלוח יד לקנות בהן סחורה, והוי ע"י היתר תשמיש כשואל, ודאי לשיטת התוס' הוה לוה עלייהו דכיון דע"י היתר שמוש דיליה הוי חייב באונסין הוה לוה עלייהו, ואם בא לתבוע המפקיד אינו מחזיר אותן המעות ומצי להחזיר לו דמים אחרים, וכיון דהוי לוה תו מהני מחילה דיליה דהוי כמו בכל חוב דעלמא דמועיל לשון מחילה, ולפ"ז אתיא ההלואה עם המחילה בבת אחת, וכיו"ב מצאנו רבות גיטה וידה באין כאחד, ושה"ש עם ההקדש באין כאחד, כיון דע"י המחילה הוי הלואה ונסתלק מעל הדמים האלה וא"צ להחזיר הנך מעות אף אם איתנהו בעין תו מועיל שפיר לשון מחילה ודוק: ופירוש דברי התוספות דאין ה"נ דהיתר תשמיש מחייבא באונסין לרב הונא ורב יוסף דסבר כוותיה [לשיטת רבנן בתוס'] דלא גרע משואל, רק משום חיוב דאונסין לחודא לא הוי מעל המפקיד דהוי כמו לא בקע בו, דאם מצי המשאיל לחזור בו אע"ג דחייב באונסין מ"מ לא מעל, רק להנך דמחייבי באונסין ע"י היתר שמוש ממילא הוי לוה ואף אם איתנהו להנך זוזי בעינייהו לא בעי למיהדר ומצי יהיב אחריני תחתייהו, וטעמא דמלתא דהמפקיד אסוחי לדעתיה מהנך דמים וקיימי ודאי לשימוש כיון דאף אם לא ישתמש בהן מתחייב באונסייהו לכן ודאי יהנה מהם והוי לוה עלייהו ולהוצאה ניתנה ככל הלואה, אבל למ"ד דהיתר שמוש לא מייתי חיוב אונסין א"כ כיון דלא מתחייב באונסייהו לא קיימי כולי האי לשימוש כיון דאם ישתמש בהן ודאי יתחייב באונסייהו, ולא אסוחי דעתיה דמפקיד מהנך זוזי וברשותו דמפקיד קיימי, וז"פ. ולא הוצרכתי לזה רק להוציא ממה שראיתי להרב מחנ"א הלכות שומרין סי' כ"ח שהבין בדברי תוספות דהיתר שמוש לא מייתי לחיוב אונסין רק דבמעות הוה לוה בדמי אבידה וחילק בין חפץ למעות יעו"ש שנדחק בהא דהשואל קורדום טרם שבקע בו דאמאי חייב באונס יעו"ש. ולא ידעתי מי הביאו לכך, דרבותינו לא כתבו רק דחיוב אונסין הוי סיבה להיות לוה בהנך דע"י שמוש דילהו להוצאה קיימי וכמש"ב, אבל ודאי דהיתר שמוש מייתי לאונסין להתחייב ודאי מפורש בתלמודין בדמי אבדה ולרב הונא במפקיד אצל שולחני, ולשיטת הראב"ד שבארתי כל היכי דיהיב לו רשות להשתמש בהדיה ודאי דהוי שואל אף בחפץ שהפקיד אצלו דהוי כדמי אבדה דסמכא דעתיה להשתמש בהן וכמש"כ הרשב"א הביאו הב"י סימן ע"ב ודוק היטב:
ה׳
כשם שמוכר צריך לסיים הממכר כמש"ב כך הנותן וכו': ההמ"ג כתב בהשגות א"א זה הדרך הולך כו' ואיני יודע איך עלה בזה תירוץ לדברי המחבר כו' א"כ אף אנו נאמר באומר קרקע מנכסי נתונה לך שיקנה המקבל הגרוע כו' עיי"ש. ויתכן דאין ה"נ לפי ההשגות ובאומר לו קרקע אחת מנכסי ומוחזקין אנו בו דלית ליה נכסים אחריני ודאי דהוי דבר מסויים דידוע הדין דנוטל גרוע שבתוכן וכמאן דסיים דמי, אבל באין לו חזקה חוששין אנו שמא יש לו נכסים במקום אחר ומי יודע מה הפחות שביניהן ולא סמכה דעת הלוקח, ולכן בכותב נכסיו לעבדו ושייר קרקע לא יצא בן חורין משום דלא קנה הקרקע דהוי דבר שאינו מסויים דבכל חד איכא למימר הוא דשייר, ואי משום דהעבד יטול הגרוע שביניהן ז"א דחוששין שמא יש לו נכסים במדינה אחרת ואין מסויים מי הוא הגרוע שבהן. [ואין ה"נ רב אשי דסבר דבמוחזק שאין לו נכסים אחרים לא חוששין שמא יש לו וגם על השלילה דאין לו נכסים אחרים מועיל החזקה, מוקי כאן טעמא דת"ק דלא יצא לחירות משום כרות גיטא יעו"ש, ולא משום דלא פלגינן דבורא, דא"כ במוחזק דלית ליה נכסים אחרים מאי טעמיה דלא יצא לחירות הא מסויים הקרקע הגרוע מנכסיו שייר ודוק], אך ההמ"ג לקמן פרק ח' הלכה כ' פירש שרק לקיים המתנה ואף אם עמד לא יחזיר חוששין שמא יש לו נכסים במד"ה ולא לבטל המתנה אם מת ובלא קנין יעו"ש, כן ה"נ שלחוש שמא יש לו נכסים אחרים במדינת הים והוי דבר שאינו מסויים דאינך יודע מי הגרוע שבהן אין חוששין ויש לחלק, אולם בל"ז אינו מחוור משום זה לקרותו לאינו מסויים אחרי כי ידוע לנו הדין דנוטל פחות שביניהן, רק חסר גלוי מילתא אם יש לו נכסים במקום אחר משום זה לא הוי דבר שאינו מסויים, ומשום זה יפה כתב הרב המגיד, ועיין מגדול עוז שחילק בין קרקע לשדות יעו"ש ודבריו מחוורין ודוק:
ח׳
וכל האומר ע"מ כאומר מעכשיו דמי ואינו צריך לכפול התנאי כו': הרב במשל"מ נסתפק בתנאי דלשעבר אם מתנה על דבר שעבר אם בעי כפילות, דאם הוא באופן שמתנה, המעשה קיים מעכשיו ועדיפא טפי מתנאי דמעכשיו, והעיר מהך דאמר לר"מ בעי תנאי כפול בסוטה אף ע"ג דאם שטית הוא ענין שלעבר, וזה כבר ישבתי דלר"מ לטעמו דאמר בפרק מי שאחזו בברייתא דהר"ז גיטך ע"מ שתשמשי את אבא, אף עפ"י שלא נתקיים התנאי ה"ז גט, לפי שלא אמר אם לא תשמשי כו' יעו"ש וע"מ כאומר מעכשיו דמי ואפ"ה בעי כפילות, א"כ ה"ה בתנאי דלשעבר, רק אנן קיי"ל במעכשיו דלא בעי תנאי כפול וה"ה בתנאי דלשעבר, ומצאתי לאחרונים ובראשם הבני אהובה שהקדימוני בזה: אולם ראיה עצומה דבתנאי דלשעבר לא בעי לכפול מהך דתנן בפרק מי שמת האומר אם ילדה אשתי זכר יטול מנה ואם נקבה תטול מאתים יעו"ש, וא"כ קשה באם אמר אם ילדה אשתי זכר יטול מנה הא לא הוי תנאי כפול ובשלמא למאי דהוי בעי לאוקמי דאמר לכשתלד דיזכה העובר לכשיולד ויצא לאויר העולם, א"כ שפיר דלא בעינן בהא דיני תנאים, דהא המעשה אינו נעשה אלא אח"כ וכמו שאמר בירושלמי כל לאחר לא בעי דיני תנאים והביאו במלחמות ביצה פ"ב, אבל למה דמסיק דהזכיה הוא תיכף שכשהוא עובר הוא זוכה, א"כ הלא בעינן דיני תנאים שאם יולד נקבה אינו מזכה להעובר, והא כאן "אם" קאמר ובעי משפטי התנאים, וע"כ משום דאיהו הוי תנאי שלעבר, דאם הוי זכר כבר הוא זכר בעודו בבטן אמו, ואם היא נקבה נתבטלה הזכיה מעיקרא ולא בעי ת"כ. ואי קשה הא דמקשה שם ולימא ליה רבי מאיר היא דאמר אדם מקנה דבר שלב"ל, הא לר"מ בעי ת"כ אף בתנאי דלשעבר ובמעכשיו, אולם זה ניחא דאי משום כפילות הא קאמר ולוקמא דאמר לכשתלד, רק רב הונא לטעמיה דאף לכשתלד לא קנה, וא"כ קשה לוקמא דאמר לכשתלד ואי דהוי דבר שלב"ל לוקמא כר"מ ומשום כפילות לא בעינן דכל לאחר לא בעינן דיני תנאים, וכיון דאמר לכשתלד הוי לאחר דאז ינתן לו ויקנה ע"י השטר אם לא נתקרע עד שתלד עיין רא"ש ודוק. [ועיין ברכות (דף ס) ומי מהני רחמי עיי"ש דזה ענין שלעבר אף קודם ארבעים] ובאמת אין לי במה לדחות ראיה זו, רק לפי מה שפרשו רבנן קדמאי הך משנתנו בשכיב מרע, ולפי מה שהעלה מוהר"מ אלשיך הביאו המהרי"ט בתשובה חו"מ סימן מ"ח, דכמו שמתנתו לא בעי קנין דדבריו ככתובים וכמסורים דמי כן הוי בתנאי, וכיון שע"ז האופן אינו רוצה וכל קנייתו הוא רק כדי שלא תטרף דעתו, ואטו יתקנו חכמים מפני שלא תטרף דעתו דיהיה בכל אופן מתנה אף באופנים שאינו רוצה, וזה דבר נאות מאוד, וכן יש לומר דהוא מקנה ליה לכשיולד כיון דבשכ"מ קא מיירי ואביו דעתו קרובה אצל בנו ומזכה, וא"כ הוא ככל לאחר דלא בעי דיני תנאים, אך רובא דרבוותא פירשו דמשנתנו מיירי בבריא עיין לקמן פרק ח' ה"ה ודוק: ומזה נראה לדעתי לפשוט מה שחקר השער המלך בדין אסמכתא דאם מתנה על ענין שעבר אם הוי אסמכתא, מלבד מה דהשיגו עליו מסוגיא דזה בורר דתלי לה הגמרא בהך דר"י אמר ר"ט הריני נזיר אם יש בכרי הזה מאה כור ונגנב כו' שלא ניתנה נזירות אלא להפלאה, אלמא במידי דהוא מתנה על ענין שעבר לא גמר ומקני יעו"ש, תמוה מאוד מהך דחקרו רבנן קדמאי ובראשם הר"י בן מיגש על משנתנו דאם ילדה זכר יטול מנה דהוי אסמכתא, עיין להרהמ"ג פרק ח' הלכה ו' מה שהעתיק דברי הר"י בן מיגש, ועיין נמוקי יוסף בשם רשב"א וריטב"א והרא"ה שעמדו כולם דהוי אסמכתא, אף ע"ג דתמן הוי ענין שלעבר דאם זכר הוא כבר היה בבטן, חזינא דאסמכתא איכא אף בתנאים שלעבר, ולפלא על הרב שעה"מ שהוא בעצמו הביא קושיא זאת מהב"י, ולא הרגיש דהוי ענין שלעבר דהוא מזכה להעובר אם הוא זכר, ולדונו לכף זכות אמינא דהתם אם תלד דוקא הא אם תפיל לא יזכה, א"כ זה תנאי דלהבא, אבל זה בדותא, דלזה לא צריך כלל תנאי רק אם תפיל תו לית לעובר זכיה, דדוקא אם יולד והיה בן קיימא אית ליה זכיה, משא"כ אם תפיל [עיין מש"כ בהלכות נחלות] וא"ת אין זה תנאי כיון שלא מצי להיות הזכיה באופן שהוא נפל ואיננו נשלל מסיבת התנאי ודוק:
י׳
האומר לחבירו שור זה אני נותן לך במתנה ע"מ שתחזירהו וכו': בההמ"ג ויש לדקדק בע"מ שתחזירהו ולא אמר לי והמיתו והחזירו כו' או דילמא מת לאו חזרה הוא. הנה דבר זה נפשט מפירוש הריב"ם בתוס' ב"מ צ"ז ד"ה זיל שלים ליה נרגא מעליא, דר"א דסבר שמין לגנב ולגזלן דהפחת שנפחתו השברים והנבילה משעת מיתה ושבירה עד העמדה בדין המה של בעלים וע"כ סבר דשנוי לא קני יעו"ש, א"כ הא הגמרא אמר בפרק הגוזל עצים דגזל בהמה והזקינה עבדים והזקינו אם שינוי לא קני מצי אמר הרי שלך לפניך, וז"ל הגמרא, ואי ס"ד סבר ר' מאיר שנוי במקומו עומד אפילו בהמה נמי, א"כ כיון דסובר דשנוי לא קני ולפיכך הפחת שפיחתו אחרי השבירה והמיתה הרי הן של בעלים, אמאי לא אמר על בהמה שמתה הרי שלך לפניך ומקיים בזה והשיב את הגזילה אשר גזל מ"מ [וכמו שאמרו ריש פרק הגוזל ד"ת גזילה המשתנית חוזרת כו' אשר גזל מ"מ] ועל כרחין דדוקא בהמה שהזקינה דהיא בעינא אבל לא מתה אם כי נשאר הנבילה של בעלים אינו מקיים והשיב את הגזילה רק כנגד דמי הנבילה, אבל מתה לגבי בהמה חיה אינה השבה כלל והוי כאילו השיב מקצתו או השיב עורה לבד למ"ד דשינוי לא קני ונפשט ספיקו של הרב המגיד דמתה אינה השבה כלל וכן כתב המשל"מ בפשיטות, ויעוין בדברי המאור בפרק הזהב דמחלק בין נשרף למת יעו"ש, ומטין דבריו לפן השני ודוק:
נחלת הכלל · Friedberg Edition

קרית ספר · הלכות זכייה ומתנה פרק ג׳

א׳
אין המקבל מתנה זוכה בה אלא בדרך שהקונה זוכה במקחו ואין צריך עדים אלא לגלות הדבר ומי שלא סיים הדבר שנתן לא קנה ואם נתן בתנאי אם נתקיים התנאי נתקיימה המתנה וכל תנאי צריך שיהיה כפול או במעכשיו או על מנת ומתנה על מנת להחזיר שמה מתנה ואם הקדישה והחזירה הרי היא מוקדשת ומותרת.
י״א
אסור ליתן לגוי מתנת חנם כדכתיב לא תחנם ודרשינן נמי לרב פרק קמא דעבודה זרה לא תתן להם מתנת חנם אבל נותן לגר תושב דכתיב לגר אשר בשעריך תתננה ואכלה או מכור לנכרי ומהכא נמי ילפינן דאסור לתת לגוי מדכתיב או מכור לנכרי במכירה ולא במתנה אבל גר תושב כתיב ביה גר ותושב וחי עמך והא דאיצטריך לרב קרא דלא תחנם דאי מהכא הוה אמינא כיון דלגר בנתינה ובמכירה נמי אף על גב דלא כתיב ביה הכי נמי לגוי בנתינה אף על גב דלא כתיב ביה.
י״ב
הנותן מתנה לעבד קנה רבו ולאשה קנה בעלה לפירות אלא אם כן התנה הנותן שתהיה מתנה לכך ולכך ומה שקנה עבד קנה רבו ילפינן לה [מדכתיב (ויקרא כה, מו) והתנחלתם אותם לבניכם לרשת אחוזה לעולם בהם תעבודו דמשמע דכל מה שהם קונים ועובדים הוא לרבם]. הנותן כל נכסיו לעבדו קנה עצמו שהוא מנכסיו וקנה כל נכסיו דעבד קונה עצמו בשטר שחרור והרי שחרר אותו בשטר בלי שיור:
נחלת הכלל · Friedberg Edition

שורשי הים · הלכות זכייה ומתנה פרק ג׳

נחלת הכלל · Friedberg Edition

על הפרק הזה

רמב״ם הלכות זכייה ומתנה ג׳, מתוך הלכות זכייה ומתנה שבספר קניין. משנה תורה - "היד החזקה" לרבנו משה בן מימון - הוא חיבור ההלכה המקיף הראשון, הסוקר את כל התורה שבעל פה בלשון ברורה ומסודרת לפי נושאים, בעברית מנוקדת. המובא כאן הוא לימוד המקור ואינו פסק הלכה. פסיקה למעשה תלויה בנסיבות, במנהג ובהכרעת פוסק - בשאלה למעשה יש לפנות לרב.
רמב”ם, משנה תורה - נחלת הכלל
כל הפרקים · הלכות זכייה ומתנהכל הרמב״ם