הלכות יבום וחליצה · פרק א׳
הלכה א׳
מִצְוַת עֲשֵׂה מִן הַתּוֹרָה שֶׁיְּיַבֵּם אָדָם אֵשֶׁת אָחִיו מֵאָבִיו בֵּין מִן הַנִּשּׂוּאִין בֵּין מִן הָאֵרוּסִין אִם מֵת בְּלֹא זֶרַע שֶׁנֶּאֱמַר (דברים כה ה) ״וּבֵן אֵין לוֹ״ (דברים כה ה) ״יְבָמָהּ יָבֹא עָלֶיהָ״. וּמִן הַתּוֹרָה אֵין צָרִיךְ לְקַדֵּשׁ יְבִמְתּוֹ שֶׁזּוֹ אִשְׁתּוֹ הִיא שֶׁהִקְנוּ אוֹתָהּ לוֹ מִן הַשָּׁמַיִם אֶלָּא יָבוֹא עָלֶיהָ. וּכְתֻבָּתָהּ עַל נִכְסֵי בַּעְלָהּ שֶׁמֵּת:
הלכה ב׳
לֹא רָצָה לְיַבֵּם אוֹ שֶׁלֹּא רָצְתָה הִיא. הֲרֵי זֶה חוֹלֵץ לָהּ וְאַחַר כָּךְ תִּהְיֶה מֻתֶּרֶת לְהִנָּשֵׂא לְאַחֵר. וּמִצְוַת עֲשֵׂה מִן הַתּוֹרָה לַחֲלֹץ אִם לֹא רָצָה לְיַבֵּם שֶׁנֶּאֱמַר (דברים כה ט) ״וְחָלְצָה נַעֲלוֹ״ וְגוֹ'. וּמִצְוַת יִבּוּם קוֹדֶמֶת לְמִצְוַת חֲלִיצָה:
הלכה ג׳
זֶה שֶׁנֶּאֱמַר בַּתּוֹרָה (דברים כה ה) ״וּבֵן אֵין לוֹ״ אֶחָד הַבֵּן וְאֶחָד הַבַּת אוֹ זֶרַע הַבֵּן אוֹ זֶרַע הַבַּת הוֹאִיל וְיֵשׁ לוֹ זֶרַע מִכָּל מָקוֹם. וּבֵין מֵאִשָּׁה זוֹ בֵּין מֵאַחֶרֶת הֲרֵי זֶה פּוֹטֵר אֶת אִשְׁתּוֹ מִן הַחֲלִיצָה וּמִן הַיִּבּוּם. אֲפִלּוּ הָיָה לוֹ זֶרַע מַמְזֵר אוֹ עוֹבֵד עֲבוֹדָה זָרָה הֲרֵי זֶה פּוֹטֵר אֶת אִשְׁתּוֹ מִן הַחֲלִיצָה וּמִן הַיִּבּוּם:
הלכה ד׳
אֲבָל בְּנוֹ מִן הַשִּׁפְחָה וּמִן הַכּוּתִית אֵינוֹ פּוֹטֵר אֶת אִשְׁתּוֹ שֶׁזֶּרַע הַבָּא מִן הַשִּׁפְחָה עֲבָדִים וְהַבָּא מִן כּוּתִית כּוּתִי וּכְאִלּוּ אֵינָם. הֲרֵי הוּא אוֹמֵר בְּשִׁפְחָה (שמות כא ד) ״הָאִשָּׁה וִילָדֶיהָ תִּהְיֶה לַאדֹנֶיהָ״ מְלַמֵּד שֶׁוְּלָדָהּ כְּמוֹתָהּ. וּבְכוּתִית הוּא אוֹמֵר (דברים ז ד) ״כִּי יָסִיר אֶת בִּנְךָ מֵאַחֲרַי״ מֵסִיר אוֹתוֹ מִלֵּחָשֵׁב בַּקָּהָל. וְאַף עַל פִּי שֶׁנִּשְׁתַּחְרֵר בְּנוֹ מִן הַשִּׁפְחָה אוֹ נִתְגַּיֵּר בְּנוֹ מִן הַכּוּתִית הֲרֵי הֵן כִּשְׁאָר הַגֵּרִים וְהַמְשֻׁחְרָרִין וְאֵינָם פּוֹטְרִין אֶת אִשְׁתּוֹ. הֲרֵי שֶׁהָיָה לוֹ בֵּן מִן הַשִּׁפְחָה שֶׁלּוֹ וְשִׁחְרְרוֹ וְשִׁחְרְרָהּ וּנְשָׂאָהּ וּמֵת בְּלֹא זֶרַע הֲרֵי זוֹ תִּתְיַבֵּם לְאָחִיו וְאַף עַל פִּי שֶׁבְּנָהּ מִמֶּנּוּ קַיָּם שֶׁכְּבָר שִׁחְרְרוֹ:
הלכה ה׳
מִי שֶׁמֵּת וְהִנִּיחַ אִשְׁתּוֹ מְעֻבֶּרֶת. אִם הִפִּילָה אַחַר מוֹתוֹ הֲרֵי זוֹ תִּתְיַבֵּם. וְאִם יָלְדָה וְיָצָא הַוָּלָד חַי לַאֲוִיר הָעוֹלָם אֲפִלּוּ מֵת בְּשָׁעָה שֶׁנּוֹלַד הֲרֵי אִמּוֹ פְּטוּרָה מִן הַחֲלִיצָה וּמִן הַיִּבּוּם. אֲבָל מִדִּבְרֵי סוֹפְרִים עַד שֶׁיִּוָּדַע בְּוַדַּאי שֶׁכָּלוּ לוֹ חֳדָשָׁיו וְנוֹלַד לְתִשְׁעָה חֳדָשִׁים גְּמוּרִים. אֲבָל אִם לֹא נוֹדַע לְכַמָּה נוֹלַד. אִם חַי שְׁלֹשִׁים יוֹם הֲרֵי זֶה וְלַד קַיָּמָא וּפוֹטֵר נְשֵׁי אָבִיו מִן הַחֲלִיצָה וּמִן הַיִּבּוּם. וְאִם מֵת בְּתוֹךְ הַשְּׁלֹשִׁים אֲפִלּוּ בְּיוֹם הַשְּׁלֹשִׁים בֵּין שֶׁמֵּת מֵחלִי בֵּין שֶׁנָּפַל מִן הַגַּג אוֹ אֲכָלוֹ אֲרִי הֲרֵי זֶה סָפֵק נֵפֶל סָפֵק בֶּן קַיָּמָא וּצְרִיכָה חֲלִיצָה מִדִּבְרֵי סוֹפְרִים. אֲבָל לֹא תִּתְיַבֵּם:
הלכה ו׳
מִי שֶׁיֵּשׁ לוֹ אָח מִכָּל מָקוֹם אֲפִלּוּ מַמְזֵר אוֹ עוֹבֵד עֲבוֹדָה זָרָה בֵּין קָטָן בֵּין גָּדוֹל מִשֶּׁיָּצָא רֹאשׁוֹ וְרֻבּוֹ לַאֲוִיר הָעוֹלָם קֹדֶם שֶׁיָּמוּת אָחִיו הֲרֵי זֶה זוֹקֵק אֶת אִשְׁתּוֹ לְיִבּוּם. וְאִם הָיָה לוֹ אָח מִן הַשִּׁפְחָה אוֹ מִן הַכּוּתִית אֵינוֹ אָחִיו לְדָבָר מִן הַדְּבָרִים וְאֵינוֹ זוֹקֵק אֶת אִשְׁתּוֹ. וְאַף עַל פִּי שֶׁהָיְתָה לֵדָתוֹ בִּקְדֻשָּׁה הוֹאִיל וְהָיְתָה הוֹרָתוֹ שֶׁלֹּא בִּקְדֻשָּׁה אֵינוֹ אָחִיו:
הלכה ז׳
אַחִים מִן הָאֵם אֵינָן חֲשׁוּבִין אַחִים (אֶלָּא לַאֲבֵלוּת וּלְעֵדוּת אֲבָל) לְעִנְיַן יְרֻשָּׁה אוֹ לְעִנְיַן יִבּוּם וַחֲלִיצָה הֲרֵי הֵן כְּמִי שֶׁאֵינָן. שֶׁאֵין אַחְוָה אֶלָּא מֵאָב:
הלכה ח׳
גֵּרִים שֶׁנִּתְגַיְּרוּ וַעֲבָדִים שֶׁנִּשְׁתַּחְרְרוּ אֵין לָהֶן אַחְוָה כְּלָל וַהֲרֵי הֵן כְּזָרִים זֶה לָזֶה. וַאֲפִלּוּ אֶחָד מֵהֶם הוֹרָתוֹ שֶׁלֹּא בִּקְדֻשָּׁה וְלֵדָתוֹ בִּקְדֻשָּׁה וְהַשֵּׁנִי הוֹרָתוֹ וְלֵדָתוֹ בִּקְדֻשָּׁה הֲרֵי הֵן כְּזָרִים. וַאֲפִלּוּ תְּאוֹמִים וְנוֹלְדוּ בִּקְדֻשָּׁה אֵין בֵּינֵיהֶן אַחְוָה עַד שֶׁתְּהֵא הוֹרָתָן וְלֵדָתָן בִּקְדֻשָּׁה:
הלכה ט׳
מִי שֶׁהָיוּ לוֹ נָשִׁים רַבּוֹת וָמֵת. בִּיאָתָהּ אוֹ חֲלִיצָתָהּ שֶׁל אַחַת מֵהֶן פּוֹטֶרֶת אֶת הַשְּׁאָר וְאֵינוֹ מְיַבֵּם לִשְׁתַּיִם שֶׁנֶּאֱמַר (דברים כה ט) ״אֲשֶׁר לֹא יִבְנֶה אֶת בֵּית אָחִיו״ בַּיִת אֶחָד הוּא בּוֹנֶה וְאֵינוֹ בּוֹנֶה שְׁנֵי בָּתִּים. וְכֵן אִם הָיוּ לוֹ אַחִים רַבִּים אֶחָד מֵהֶן חוֹלֵץ אוֹ מְיַבֵּם לְאַחַת מִן הַיְבָמוֹת וְיֻתְּרוּ שְׁאָר הַצָּרוֹת:
הלכה י׳
הָיוּ בִּיבָמוֹת אֵלּוּ כְּשֵׁרוֹת לִכְהֻנָּה וּפְסוּלוֹת. אִם הָיָה מְיַבֵּם מְיַבֵּם לְאֵי זוֹ שֶׁיִּרְצֶה. וְאִם הָיָה חוֹלֵץ יַחֲלֹץ לַפְּסוּלָה כְּדֵי שֶׁלֹּא יִפְסל אֶת הַכְּשֵׁרָה לִכְהֻנָּה בַּחֲלִיצָה:
הלכה י״א
מֵתוּ לוֹ אַחִין רַבִּים וְנָפְלוּ נְשׁוֹתֵיהֶן לְפָנָיו. אִם אֶפְשָׁר לוֹ לְיַבֵּם אֶת כֻּלָּן מְיַבֵּם וְאִם לָאו חוֹלֵץ. אוֹ חוֹלֵץ לְמִי שֶׁיִּרְצֶה מֵהֶן וּמְיַבֵּם לְמִי שֶׁיִּרְצֶה אַחַת מִכָּל בַּיִת וּבַיִת:
הלכה י״ב
הַכּוֹנֵס אֶת יְבִמְתּוֹ נֶאֶסְרוּ צָרוֹתֶיהָ עָלָיו וְעַל שְׁאָר הָאַחִין וְאִם בָּא הוּא אוֹ אֶחָד מֵהָאַחִין עַל צָרָתָהּ הֲרֵי זֶה עוֹבֵר בַּעֲשֵׂה שֶׁנֶּאֱמַר (דברים כה ה) ״יְבָמָהּ יָבֹא עָלֶיהָ״ וְלֹא עָלֶיהָ וְעַל צָרָתָהּ וְלָאו הַבָּא מִכְּלַל עֲשֵׂה עֲשֵׂה. וְכֵן הַחוֹלֵץ לִיבִמְתּוֹ נֶאֶסְרָה הַחֲלוּצָה הִיא וְכָל צָרוֹתֶיהָ עַל הַחוֹלֵץ וְעַל שְׁאָר אַחִין. וְכֻלָּן אֲסוּרוֹת עֲלֵיהֶן מִדִּבְרֵי סוֹפְרִים כִּשְׁנִיּוֹת. שֶׁמֵּאַחַר שֶׁמֵּת אָחִיו בְּלֹא וָלָד נִסְתַּלֵּק אִסּוּר עֶרְוָה מֵעַל כָּל נָשָׁיו לְפִיכָךְ תּוֹפְסִין בָּהֶן הַקִּדּוּשִׁין כִּשְׁנִיּוֹת:
הלכה י״ג
הַחוֹלֵץ לִיבִמְתּוֹ כְּשֵׁם שֶׁהִיא אֲסוּרָה עָלָיו כָּךְ קְרוֹבוֹתֶיהָ אֲסוּרוֹת עָלָיו. כְּגוֹן אִמָּהּ וּבִתָּהּ. וְכֵן הִיא אֲסוּרָה לִבְנוֹ וּלְאֶחָיו. וַאֲפִלּוּ שְׁנִיּוֹת שֶׁלָּהּ אֲסוּרוֹת כְּגוֹן בַּת בַּת בִּתָּהּ. וְכֵן הִיא אֲסוּרָה לְבֶן בֶּן בְּנוֹ. כְּלָלוֹ שֶׁל דָּבָר הֲרֵי הִיא כְּאִשְׁתּוֹ שֶׁגֵּרְשָׁהּ. וְכֵן אִם מֵתָה יְבִמְתּוֹ וַעֲדַיִן הִיא זְקוּקָה לוֹ אָסוּר בִּקְרוֹבוֹתֶיהָ כְּאִלּוּ הָיְתָה אִשְׁתּוֹ וּמֵתָה תַּחְתָּיו. וְכָל הָאִסּוּרִין הָאֵלּוּ מִדִּבְרֵיהֶן. וּמֻתָּר אָדָם לִשָּׂא אֲחוֹת צָרַת חֲלוּצָתוֹ וּשְׁאָר קְרוֹבוֹתֶיהָ:
הלכה י״ד
אָסוּר לְיָבָם לִשָּׂא קְרוֹבַת זְקוּקָתוֹ כְּגוֹן אִמָּהּ אוֹ בִּתָּהּ עַד שֶׁיְּיַבֵּם אֶחָד מֵאֶחָיו לָהּ אוֹ יַחֲלֹץ לָהּ וְתָסוּר זִקָּתוֹ מֵעָלֶיהָ וְיִשָּׂא אִמָּהּ אוֹ בִּתָּהּ אוֹ שְׁאָר קְרוֹבוֹתֶיהָ. אַף עַל פִּי שֶׁהֵן כֻּלָּן אֲסוּרוֹת עַל אָחִיו שֶׁחָלַץ אוֹ יִבֵּם כְּמוֹ שֶׁבֵּאַרְנוּ:
הלכה ט״ו
הַכּוֹנֵס אֶת יְבִמְתּוֹ וְגֵרְשָׁהּ אִם רָצָה לְהַחֲזִיר יַחֲזִיר מִפְּנֵי שֶׁהִיא אִשְׁתּוֹ לְכָל דָּבָר וְלֹא נִשְׁאַר עָלֶיהָ שֵׁם אִסּוּר מִפְּנֵי אָחִיו כְּלָל לֹא מִדִּבְרֵי תּוֹרָה וְלֹא מִדִּבְרֵי סוֹפְרִים:
הלכה ט״ז
כְּבָר בֵּאַרְנוּ בְּהִלְכוֹת אִישׁוּת שֶׁבֶּן תֵּשַׁע שָׁנִים וְיוֹם אֶחָד בִּיאָתוֹ בִּיאָה וְדָבָר זֶה הֲלָכָה מִפִּי הַקַּבָּלָה. לְפִיכָךְ יָבָם קָטָן שֶׁבָּא עַל יְבִמְתּוֹ אִם הָיָה בֶּן תֵּשַׁע שָׁנִים וְיוֹם אֶחָד יְקַיֵּם. אֲבָל אֵינוֹ חוֹלֵץ עַד שֶׁיִּגְדַּל וְיִבָּדֵק שֶׁהֲרֵי (דברים כה ז) ״אִישׁ״ כָּתוּב בַּפָּרָשָׁה לְעִנְיַן חֲלִיצָה. וְאִם הָיָה פָּחוֹת מִזֶּה אֵין בִּיאָתוֹ בִּיאָה. וּבִיאַת בֶּן תֵּשַׁע שָׁנִים אֵינָהּ קוֹנָה קִנְיָן גָּמוּר. לְפִיכָךְ אֵין יְבִמְתּוֹ נִתֶּרֶת לְזָר עַד שֶׁיָּבוֹא עָלֶיהָ אַחַר שֶׁיִּגְדַּל אוֹ עַד שֶׁתַּחֲלֹץ כְּמוֹ שֶׁיִּתְבָּאֵר:
הלכה י״ז
וְכֵן הַיְבָמָה הַקְּטַנָּה אִם רָצָה הַיָּבָם לְיַבֵּם אוֹתָהּ מְיַבֵּם אֲבָל אֵינָהּ חוֹלֶצֶת עַד שֶׁתַּגְדִּיל וְתִבָּדֵק. וַאֲפִלּוּ נִבְעֲלָה אַחַר י״ב שָׁנָה אֵינָהּ חוֹלֶצֶת עַד שֶׁתִּבְדֹּק וְיִמְצְאוּ בָּהּ הַסִּימָנִין:
הלכה י״ח
כְּשֵׁם שֶׁאֵין הַיָּבָם חוֹלֵץ עַד שֶׁיֵּעָשֶׂה אִישׁ כָּךְ אֵין הַיְבָמָה חוֹלֶצֶת עַד שֶׁתֵּעָשֶׂה אִשָּׁה גְּדוֹלָה. וְיָבָם קָטָן שֶׁבָּא עַל יְבָמָה קְטַנָּה יִגְדְּלוּ זֶה עִם זֶה:
הלכה י״ט
הַיְבָמָה לֹא תִּתְיַבֵּם וְלֹא תַּחֲלֹץ עַד שֶׁתַּמְתִּין תִּשְׁעִים יוֹם חוּץ מִיּוֹם הַמִּיתָה וּמִיּוֹם הַיִּבּוּם וּמִיּוֹם הַחֲלִיצָה כִּשְׁאָר כָּל הַנָּשִׁים. וּמִפְּנֵי מָה לֹא תַּחֲלֹץ בְּתוֹךְ תִּשְׁעִים יוֹם מִפְּנֵי שֶׁאֵינָהּ רְאוּיָה לְיִבּוּם וְנֶאֱמַר (דברים כה ז) ״אִם לֹא יַחְפֹּץ הָאִישׁ לָקַחַת אֶת יְבִמְתּוֹ״ (דברים כה ט) ״וְחָלְצָה נַעֲלוֹ״ וְגוֹ' בְּעֵת שֶׁהִיא עוֹלָה לְיִבּוּם עוֹלָה לַחֲלִיצָה וְכָל זְמַן שֶׁאֵינָהּ עוֹלָה לְיִבּוּם אֵינָהּ עוֹלָה לַחֲלִיצָה. וְאִם יִבֵּם אוֹתָהּ אוֹ חָלַץ בְּתוֹךְ הַשְּׁלֹשָׁה חֳדָשִׁים הוֹאִיל וְאֵינָהּ מְעֻבֶּרֶת הֲרֵי זוֹ נִפְטְרָה וְאֵינָהּ צְרִיכָה כְּלוּם:
הלכה כ׳
הַחוֹלֵץ לִיבִמְתּוֹ וְנִמְצֵאת מְעֻבֶּרֶת וְיָלְדָה. אִם הָיָה וָלָד שֶׁל קַיָּמָא הֲרֵי זוֹ כְּמִי שֶׁלֹּא נֶחְלְצָה לוֹ מֵעוֹלָם וּמֻתֶּרֶת לִכְהֻנָּה וּמֻתָּר בִּקְרוֹבוֹתֶיהָ. וְאִם הִפִּילָה אוֹ שֶׁלֹּא שָׁהָה שְׁלֹשִׁים יוֹם אַחַר שֶׁנּוֹלַד חוֹזֵר וְחוֹלֵץ לָהּ הוּא אוֹ אֶחָד מֵאֶחָיו. שֶׁחֲלִיצַת הַמְעֻבֶּרֶת אֵינָהּ חֲלִיצָה וּבִיאַת הַמְעֻבֶּרֶת אֵינָהּ יִבּוּם:
הלכה כ״א
לְפִיכָךְ הַכּוֹנֵס אוֹ הַחוֹלֵץ לִיבִמְתּוֹ הַמְעֻבֶּרֶת לֹא תִּנָּשֵׂא צָרָתָהּ עַד שֶׁתֵּלֵד זוֹ. שֶׁאֵין הַוָּלָד מַתִּיר עַד שֶׁיֵּצֵא לַאֲוִיר הָעוֹלָם:
הלכה כ״ב
הַכּוֹנֵס אֶת יְבִמְתּוֹ וְנִמְצֵאת מְעֻבֶּרֶת מַפְרִישִׁין אוֹתָן וּמַמְתִּינִין לָהּ. אִם הִפִּילָה יַחֲזֹר וִיקַיֵּם. וְאִם יָלְדָה אֲפִלּוּ מֵת בַּיּוֹם שֶׁנּוֹלַד הֲרֵי זֶה מוֹצִיאָהּ בְּגֵט וְחוֹלֵץ לָהּ וְאַחַר כָּךְ תִּהְיֶה מֻתֶּרֶת לַאֲחֵרִים. וְאִם נִתְקַיֵּם הַוָּלָד שְׁלֹשִׁים יוֹם אַחַר שֶׁנּוֹלַד הֲרֵי זֶה וָלָד שֶׁל קַיָּמָא וְאֵינָהּ צְרִיכָה מִמֶּנּוּ גֵּט מִפְּנֵי שֶׁהִיא עֶרְוָה עָלָיו:
הלכה כ״ג
יָלְדָה לְאַחַר שִׁשָּׁה חֳדָשִׁים מִשֶּׁנִּתְיַבְּמָה וָלָד שֶׁל קַיָּמָא הֲרֵי זֶה הַוָּלָד סָפֵק אִם בֶּן תִּשְׁעָה לָרִאשׁוֹן אִם בֶּן שִׁבְעָה לָאַחֲרוֹן לְפִיכָךְ יוֹצִיא בְּגֵט וְהַוָּלָד כָּשֵׁר. וְאִם בָּא עָלֶיהָ אַחַר שֶׁיָּלְדָה הַבָּנִים שֶׁיָּבֹאוּ אַחֲרָיו סָפֵק מַמְזֵרִים:
קרית ספר · הלכות יבום וחליצה פרק א׳
א׳
מצוה נ ליבם אדם אשת אחיו מאביו בין מן הנשואים בין מן האירוסין אם מת בלא זרע דכתיב ובן אין לו יבמה יבא עליה. ומן התורה אינו צריך לקדש את יבמתו שזו אשתו היא שהקנו אותה לו מן השמים אלא יבא עליה. ואם לא רצה ליבם או שלא רצתה היא הרי זה חולץ לה ואחר כך תהיה מותרת להנשא לאחר.
ג׳
זה שנאמר בתורה ובן אין לו אחד הבן ואחד הבת דכתיב ולא ימחה שמו פרט לזה שיש לו בת שאין שמו מחוי ואחד זרע הבן ואחד זרע הבת הואיל ויש לו זרע מ"מ בין מאשה זו בין מאשה אחרת דלו כתיב הרי זה פוטר את אשתו מן החליצה ומן היבום ובני בנים ובנות מלא ימחה נמי נפקא דהא אין שמו מחוי ואפילו היה לו זרע ממזר פוטר מן החליצה ומן היבום דכתיב ובן אין לו עיין עליו אם יש לו בן דמצי למיכתב אן לו כדאמרינן באין כסף וכמו מאן יבמי מאן בלעם ולהכי כתיב אין למדרשיה עיין עליו דאם יש לו בן בעולם פוטר ועובד ע"ז נמי פוטר. אבל בנו הבא מן השפחה ומן הנכרית אינו פוטר את אשתו שזרע הבא מן השפחה עבדים דכתי' האשה וילדיה וגו' מלמד שוולדה כמותה ובגויה הוא אומר כי יסיר את בנך מאחרי מסיר אותו מלחשב בקהל ויש מפרשים בענין אחר דמדלא כתיב כי תסיר ש"מ אבתך לא תתן לבנו קאי וה"ק כי יסיר בעל בתך את בנך שתלד היא מאחרי אלמא בנך הבא מן הגוי שילדה לו בתך קרוי בנך ואין בנך הבא מן הגויה קרוי בנך דוולדה כמוה ולאו בר ישראל הוא כלל. אף על פי שנשתחרר בנו מן השפחה או נתגייר בנו מן הגויה הרי הם כשאר הגרים והמשוחררים ואינם פוטרים את אשתו דכיון דמעיקרא לא הוו בניו אינם חוזרים ונעשים בניו בשיחרור וגירות והא דוולד גויה ושפחה כמוה נפקא לן נמי מדכתיב כי תהיין לאיש וגו' וילדו לו כל היכא דקרינא כי תהיין דהיינו ישראלים שתופסין בה קידושין קרינא ביה וילדו לו שמתיחס אחר אביו וכל היכא דלא קרינא כי תהיין דהיינו שפחה ונכרית דלאו בכלל הויא נינהו דלא תפסי בהו קידושין כדילפינן לעיל הלכות אישות פ"ד לא קרינא ביה וילדו לו אלא אחריהן הוא מתיחס.
ה׳
מי שמת והניח אשתו מעוברת אם הפילה אחר מותו הרי זו תתיבם דהא אין לו בן ואם ילדה ויצא הוולד חי לאויר העולם וגמרו סימניו אפילו מת בשעה שנולד הרי אמו פטורה מן החליצה ומן היבום דאע"ג דבשעת מיתה לא היה לו בן הא הוה ליה בתר מיתה ומדכתיב ובן אין לו בתר דכתיב ומת אחד מהם משמע דאין לו בן אחר מיתתו שלא ילדה אשתו הא היתה מעוברת וילדה קרינא ביה שפיר דיש לו בן ואם לא גמרו סימניו ולא נודע אי הוי בן ט' הוי ספק מן התורה.
ו׳
מי שיש לו אח מכל מקום אפילו ממזר או עובד ע"ז זוקק את אשתו ליבום דמלענין יבום מיפטר את אשת אביו כדילפי' לעיל מיזקק נמי זקיק דבחד קרא כתיבי אחים ובן ולהכי לא ילפינן אחוה אחוה מבני יעקב דהוו כולהו כשרים ומשיצא ראשו ורובו לאויר העולם קודם שימות אחיו זיקק את אשתו דהא הוה להו ישיבה בעולם. ואח מן השפחה ונכרית אינו אח כדילפינן לעיל כיון שהיתה הורתו שלא בקדושה.
ז׳
אחים מן האם אינם חשובים אחים לענין זה ולא לירושה שאין אחוה אלא מן האב דכתיב כי ישבו אחים יחדיו המיוחדים בנחלה שראויים לירש זה את זה פרט לאחיו מן האם שאינם יורשים זה את זה דכתיב ממשפחתו וירש אותה משפחת אב קרויה משפחה משפחת אם אינה קרויה משפחה כדכתיב למשפחותם לבית אבותם ולא תימא יחדיו דמיחדי באבא ובאמא דהא ילפינן אחוה אחוה מבני יעקב מה להלן מן האב ולא מן האם אף כאן לא מן האם ואיצטריך למיכתב יחדיו דאי לאו יחדיו דהיו מיוחדים בעולם הוה ילפינן אחוה מלוט דכתיב כי אנשים אחים אנחנו ותתיבם אשת אחי אביו שהרי בן אחיו היה להכי איצטריך יחדיו וג"ש.
ח׳
גרים שנתגיירו ועבדים שנשתחררו הרי הם כזרים ואפי' הורתו בקדושה עם אחיו שהורתו שלא בקדושה וילדתו בקדושה ואפילו תאומים שנולדו בקדושה דגוי משעה שהזריע אפקריה רחמנא לזרעיה דכתיב וזרמת סוסים זרמתם וזרמת היינו זרע שהוא יורה כחץ כזרם מים המקלח בכח וישראל הבא על גויה או שפחה נמי משעה שבא עליה הופקר זרעו אע"פ שילדו בקדושה. [ואפשר דילפי' הא מדכתיב גבי עבד עברי אם אדוניו יתן לו אשה וגו' האשה וילדיה (שמות כא, ד) דילדיה גרירי בתרה והיינו משום דאפקריה רחמנא לזרעיה גבי שפחה או גויה].
ט׳
מי שהיו לו נשים רבות ומת ביאתה או חליצתה של א' מהם פוטרת השאר ואינו מיבם לשתים דכתיב אשר לא יבנה את בית אחיו בית א' הוא בונה ואינו בונה ב' בתים ואינו חולץ נמי שתיהם דכתיב בית חלוץ הנעל בית אחד הוא חולץ ואינו חולץ ב' בתים. ולא ייבם לא' ויחלוץ לא' דאם לא יחפוץ כתיב הא חפץ יבם מכאן שכל העולה ליבום עולה לחליצה וכל שאינו עולה ליבום אינו עולה לחליצה ותו לא צריך קרא דלא יבנה דכיון דאין עולה לחליצה דאין חולץ ב' בתים אינו עולה ליבום ואייתר לא יבנה לנתק מכרת ללאו כדבסמוך והך כיון דאינה עולה ליבום משום שכבר ייבם חברתה אינה עולה לחליצה ולא תימא דחליץ חדא והדר ייבם אחריתי דכתיב אשר לא יבנה כיון שלא בנה שוב לא יבנה ולא תימא נמי כי איכא חדא תתקיים מצות יבום כי איכא תרתי לא דיבמתו יבמתו ריבה. וכן אם היה לו אחים רבים אחד מהם חולץ או מיבם לאחד ויותרו שאר הצרות דכתיב אחים דהוו מב' ולמעלה ומנין אפילו הם מרובים ת"ל אחד מהם וכתיב יבמה יבא עליה דהוי חד כמה יבמות מכמה אחים מיבם או חולץ את כולן או למי שתרצה דהא הוי בית אחד מכל אח.
י״ב
הכונס את יבמתו נאסרו צרותיה עליו ועל שאר האחים בעשה דכתיב יבמה יבא עליה ולא עליה ועל צרתה ולאו הבא מכלל עשה עשה ושאר האחין נמי דאיהו עביד שליחותא דאחין וכי היכי דלדידיה קאי בעשה הכי נמי לאחין והחליצה נמי אסורה עליו ועל כל האחין דכתיב אשר לא יבנה כיון שלא בנה שוב לא יבנה ואיהו שליחותא דאחין הוא דעביד ולרב ז"ל אסורה מדברי סופרים דסבירא ליה דהאי קרא אסמכתא הוי להא מילתא דאיצטריך לבית א' הוא בונה וכו' כדלעיל.
י״ג
אסור לישא קרובת זקוקתו כגון אמה או אחותה דזיקת יבום הויה ככניסה והויא אוסרת אמה ואחותה משום חמות ומשום אחות אשה וכשייבם א' מהם או יחלוץ לה תסור זיקת האחרים מעליה ויהיו מותרים בקרובותיה.
ט״ו
הכונס יבמתו וגרשה מותר להחזירה דכתיב ולקחה לו ויבמה מצי למכתב למה לי דכתב לאשה ש"מ הרי היא כאשתו לכל דבר.
ט״ז
קטן בן ט' שנים ויום אחד ביאתו ביאה הל"מ ככל שיעורין הל"מ ואינו חולץ דאיש כתיב בפרשה בענין חליצה ואם לא יחפוץ האיש וביאת בן ט' אינו קונה קנין גמור דהאי דביאתו ביאה נראה דהיינו לחייב האשה אבל לא לקנות כמו ביבמה דאם קדש אחד בבעילה פשיטא דאינה מקודשת דקידושי קטן לאו כלום נינהו. וכן יבמה קטנה מבת ג' שנים ויום אחד ומעלה ביאתה ביאה וזכה בנכסי אחיו ליורשה ולטמא לה דיבא עליה כתיב והרי בא עליה דביאתה ביאה ואינה חולצת עד שתעשה אשה גדולה דאיש כתיב בפרשה ומקשינן אשה לאיש דכתיב ועלתה יבמתו השערה דההוא דאיש משמע דבעינן אשה כאיש לחליצה. ויבם קטן שבא על יבמה קטנה יגדלו זה עם זה ואינו יכול לגרשה דגט קטן אינו גט ואע"ג דכתיב להקים לאחיו שם והאי לאו בר הכי הא אמרן כי ישבו אחים יחדיו אפילו בן יום אחד וקאמר קרא יבמה יבא עליה אפילו לא הוי משמת אחיו אלא כל דהו ומסברא שריא ליה בקטנות.
י״ט
היבמה לא תתיבם ולא תחלוץ עד שיודע שאינה מעוברת לא תתיבם שמא תלד ולד של קיימא וקא פגע באיסור אשת אח דאוריתא ולא תחלוץ דכתיב אם לא יחפוץ הא אם חפץ יבם והאי כיון שאינה עולה ליבום כדאמר שמא יפגע באשת אח אינה עולה השערה אל הזקנים לחליצה ואם יבם או חלץ לה אם נתברר אח"כ שלא היתה מעוברת הרי זו נפטרה ואם היתה מעוברת והפילה חוזר וחולץ לה הוא או אחד מן האחין דחליצת מעוברת לא שמה חליצה דדילמא באותה שעה ראויה היתה לילד ולד גמור אלא אחר כך גרם לה איזה דבר להפיל ונמצא דחליצה דמעיקרא לאו כלום היא וא"נ מדכתיב ובן אין לו עיין עליו הואיל ובאותו שעה היה ראוי להתקיים עיין עליו שלא תחלוץ ולא תנשא כל זמן שעומדת בספק לפיכך לא נפטרה צרתה עד שתלד זו החלוצה שאין הולד מתיר עד שיצא לאויר העולם כדכתיב ובן אין לו וחליצתה אינה מתירתה הואיל ואינה מתרת עצמה כדפר' ואם חלץ לה והפילה נראה דמן התורה מותר ליבמה דבחליצה לאו מידי עביד ומדרבנן הוא דאסורא ואם כנס יבמתו והפילה מותר לקיימה ואם ילדה אינה צריכה ממנו גט דערוה היתה עליו. ילדה לאחר ג' חדשים שנתיבמה הוי ספק בן ט' לראשון או בן ז' לאחרון לפיכך יוציאה בגט דהוי ספק אשת אח ואם בא על זאת אחר שילדה הבנים שיבאו אחריו ספק ממזרי' דשמא בן הראשון הוא של אחיו והיא היתה אסורה עליו באיסור אשת אח:
נחלת הכלל · Friedberg Edition
צפנת פענח · הלכות יבום וחליצה פרק א׳
א׳
[השמטה נשמט עי' מש"כ לקמן הי"ב ופ"ו ה"י וי"א וכ"מ. והנה באמת כך דכ"כ דזה הוה מחלוקת דיבמות דף נ"ג ע"א גבי זיקה ר"ל כך אם הזיקה הוא מחמת שצריך ליבם או אדרבה היבום הוא מחמת זיקה וזהו ג"כ כונת הגמ' יבמות דף ו' ע"א דיבום לא מקרי הכשר ע"ש ברש"י משום דאפשר בחליצה ר"ל כך דהנה עי' במש"כ התוס' יבמות דף מ"ט ע"ב שכ' דיבמה לא מקרי ליבם כיש לה היתר לו דהא היא אשת אח ע"ש וברש"י שם דף נ"ב ע"א ד"ה נתן ע"ש אך בירושלמי פ"ה דיבמות משמע דמאמר שפיר תפיס מה"ת וכן גט. אך כך דהנה כ"כ דיש בזה כמה סתירות אם היבום הוא מחמת אחיו שמת או מחמת היבם עי' גיטין דף פ"ג ע"ב וקדושין דף י"ד ע"א ודף ט' ע"ב וכ"מ. והנה לפי מה דמבואר בהך דיבמות דף נ"ו ע"א גבי ביאת שוגג כמזיד וכן לשיטת רבינו ורש"י גבי ביאת קטן עי' ד' ס"ח ע"א ונדה ד' מ"ה וכ"מ הוא רק גמר והפקעה של הראשון אבל היבם לא קנה אותו מחמת קנינו ועי' מש"כ רש"י כתובות דף נ"ח ע"א ד"ה והאי קנין ע"ש אם הביאה שבא עליה היבם הוה גם קנינו ור"ל דהא דאוכלת בתרומה זה רק מחמת כיון דנישאת לכהן יש גם עליה שם כהנת ולא מחמת קנין כספו וזה נ"מ בין ארוסה לנשואה דנשואה יש בה ב' דברים א' מצד קנין וב' משום דהיא עצמה יש עליה דין כהנת עי' יבמות דף פ"ו ע"א גבי נשואה נותנת רשות לתרום ובזה א"ש מש"כ התוס' יבמות דף ס"ח ל"ל תרי קראי ע"ש וכ"כ בזה. והנה יבמה אוכלת רק בשביל אישות ולא בשביל קנין, אך אם היא ביאה גמורה אז נקרא גם קנינו וזה נ"מ בביאת שוגג בין ארוסה לנשואה. והנה לב"ש דיבמות דף כ"ט דס"ל דמאמר קונה קנין גמור אך לפטור צרתה ע"ש בתוס' הוה כמו ביאת הקטן רק דס"ל דלגמור ולבטל את זיקת הראשון מהני אבל שיקנה הוא מחמתו לא מהני מה"ת ור"א ס"ל להיפך דרק קנינו קונה מה"ת במאמר אבל לפטור של ראשון לא. אך באמת י"ל דזה תליא אם קדושין תופסין ביבמה לשוק ולמ"ד תופסין מאמר שפיר קונה מה"ת לכ"ע רק מחמתו ולא מחמת יבם וזה ר"ל הגמ' ביבמות דף ל"א ע"ב דאי זיקת ב' יבמין דאורייתא משמע דמה"ת הוה מאמר קנין ר"ל רק מחמתו דלא גרע מאחר אבל אם ס"ל אין קדושין תופסין לא, וזה ג"כ מה דר"ל בירושלמי יבמות פ"א ה"א אבא שאול כר"ע דאמר יש ממזר ביבמה והקשה שם מה שייך זה לר"ע אך הס"ד ר"ל דנהי דלא"ש לא קנה לה בביאת זנות מ"מ שם אשת אח פקע ממנה לגביה דהרי יכול ליבמה רק דהוה כמו אם בא עליה אחר דהוא לא קנה אותה בהך ביאה, ועיין מ"ש התוס' יבמות דף ט"ז ע"ב ד"ה בני ע"ש וכאן לא שייך תרוצם דהוא לא הוה איש זר א"כ ממילא תיפקע לגמרי כקושית התוס'. ובזה א"ש כך דאם נימא דקדושין תופסין ביבמה לשוק שוב אי ס"ל כאבא שאול דבעילת זנות לא הוה יבום מ"מ היא נפטרת ולא צרתה וזה ר"ל בהך דיבמות ד' כ' ע"ב דפליגי ר"י ור"א גבי ביאת אלמנה לכה"ג אי פוטרת צרתה ולא פליגי עליה גופא ע"ש ברש"י משום דלמ"ד קדושין תופסין ביבמה היא נפטרת לכ"ע וכמ"ש ועי' בתוס' יבמות דף מ"ד ע"א ד"ה אלמה דמשמע שם דחייבי ל"ת ועשה לאו בת יבום היא כלל ואבראי קיימי לענין יבום וא"כ חזינן דאין הזיקה באה מחמת היבום דהרי יש זיקה אף שאין יבום מה"ת רק היבום בא מחמת הזיקה וא"כ ממילא בחייבי כריתות ובחייבי לאוין לר"ע דאין קדושין תופסין נפקעת הזיקה וממילא בטל היבום זהו כונת רש"י ביבמות דף ו'. והנה עי' בירושלמי פ"ד דיבמות ה"א במה דמקשה שם גבי אם הניח אשתו מעוברת וחלץ לה יכול תהא צרתה מותרת להנשא. ולכאורה קשה דהא שם מבואר דאין חליצת מעוברת פוטרת וכן ביאת מעוברת אף אם אח"כ הפילה ועי' בתוס' דף ל"ה ע"ב ד"ה תגלי דמוכח שם דאף אי ידעינן בודאי שהיתה מעוברת ולד של קיימא בשעת ביאה מ"מ אם אח"כ הפילה פטורה מן הקרבן וא"כ חזינן דאף דקיי"ל דמעוברת אם ילדה ולד של קיימא אח"כ הוה אשת אח למפרע וחייבין בקרבן, וזה ודאי דה"ה אם נמצאת צרתה מעוברת ואח"כ ילדה הצרה ולד של קיימא ודאי ג"כ חייב קרבן ע"ש דף ל"ו ע"א ומ"מ לא מיפטרא משום חייבי כריתות וכן צרה הוי צרת חייבי כריתות כמו גבי אשת אחיו שלא היה בעולמו עי' ד' ח' ודף ל"ב בתוס' ע"ש וצ"ל כמש"כ דזה לא הוה פטור בעצמו רק ע"י סיבה, ועי' ביבמות ד' פ"ז ע"א דמוכח שם דמעוברת ולד קיימא פוטרה מן היבום רק דמ"מ אסורה להנשא ר"ל כמש"כ לעיל דיש על היבמה ב' דברים של עצמו ושל המת ובמעוברת הוה רק הפקעה על של עצמו אבל זיקה של המת עדיין ישנה ואם נולד איגלאי מלתא למפרע דגם זיקת המת פקעה ולכך חייב קרבן ואם מת קודם שנולד עדיין לא נפטרה ועי' מש"כ רש"י ד' ל"ה ע"ב ד"ה דלא סגי דאף דביאת מעוברת לא שמה ביאה מ"מ בחליצה לא מהני לה אח"כ אף אי ידעינן ודאי שמת קודם שנולד וע"כ צ"ל דאז הוה כמו אם בא עליה אחר לשם קדושין ויהא תליא אם קדושין תופסין ביבמה וא"כ יהיה נ"מ אם בא עליה אז ביאת שוגג וכדומה דאז אין צריך גט ודי לה בחליצה וכן ר"ל כאן רבינו בהכ"ב ע"ש והוה כמו מאמר לב"ש בדף כ"ט, וגם י"ל דהטעם דאינו פוטר הוא כמו דאמרינן בירושלמי רפט"ז גבי כי ישבו בודאי ולא בספק ה"נ גבי עובר כן ולכך אינו פוטר אף דהיא חייבי כריתות וזה ר"ל התוס' ד"ה ור"ל ועי' תוס' נדה ד' מ"ג ע"ב דבן לא מקרי עובר ע"ש וא"כ י"ל דזה תליא בהני תרי לישני דכאן ד' כ"ט גבי מאמר לב"ש אי נפטרת צרתה בזה או לא ע"ש וה"נ מקשה הירושלמי למה לא נפטרה הצרה בביאת או חליצת מעוברת אם אח"כ הפילה אך זה ודאי אם אנו יודעין שהעובר מת במעיה אז מהני חליצה וביאה כמו גבי תרומה וכמבואר בתוספתא דיבמות פ"ט גבי כהנת ע"ש. והנה באמת הא דעובר פוסל את אמו מלאכול בתרומה אם הוא ג"כ מחמת פסול בעצמה או רק מחמת דבר אחר ונ"מ אם זינתה מישראל ונתעברה ומת הולד אי חוזרת לחזה ושוק וזהו מה דר"ל שם ר"ש בירושלמי דיבמות פ"ז עובר עשה אותה כממש לפסול ע"ש וה"ה גבי יבום כן ומ"מ אינה נפטרת כמש"כ וכמבואר בירושלמי כאן פ"ד וכן נ"מ אם בא על יבמתו מעוברת פחות מארבעים יום ואח"כ ילדה אם חייב קרבן כיון דאז עדיין אין שם עובר עליו גבי תרומה כמבואר ביבמות דף ס"ט ע"ב ה"נ כן, או דמ"מ נפטרת למפרע וחייב קרבן וזה תליא במש"כ. אך באמת לפי מה דמבואר ביבמות ד' נ"ה ע"א דילפינן מקרא אשת אחיו שיש לה בנים שאסורה לא מטעם שאינה זקוקה ליבם רק כך הוא הדין וא"כ נ"מ כה"ג דאף דאינה נפטרת מיבם כ"ז שהיא מעוברת מ"מ אם בא עליה חייב ומ"מ אינה נפטרת עי"ז מיבום דאין החיוב מצד עצמה ועי' תוס' יבמות ד' י' ע"א ד"ה לעולם ועי' בירושלמי יבמות פ"ד ה"ז במה דאמרינן שם דאם היו ב' יבמות ולאחת עשה מאמר ואחת בא עליה אינו יורד בנכסי אחיו מחמת דאינו יכול לקיימה וכן מבואר שם דמאמר לב"ש ג"כ אינו זוכה בנכסי אחיו ולמש"כ דהמאמר אינו קנין רק מצדו ולא מצד אחיו א"ש דזכיא בנכסי אחיו הוה רק מצד אחיו ולכך גם בביאת שוגג כמזיד זכה בנכסי אחיו כמבואר ד' נ"ו ע"א אף דמצדו לא קנה עדיין כמש"כ וזהו כונת הגמ' ג"כ כנסה הרי היא כאשתו כו' וכמבואר בירושלמי רפ"ו דיבמות. וכן ר"ל הך דדף מ' ע"א הכונס את יבמתו כו' וזה תליא אי זה הוה גדר ירושה או גדר כמו שהוא במקום אחיו ונ"מ לר"י דס"ל דאב קודם ליבם ועי' כאן דף קי"ז ע"א דדורשין מדרש תורה דאם נתייבמה נכנס על פיה יבמה לנחלה אם יש אב דאב לא מצי יריש על פיה מי הוא יורש ועיין בירושלמי יבמות ספי"ג גבי הוא אומר לא בעלתי והיא אומרת נבעלתי אם יורד לנכסי אחיו ע"ש וכן להיפך ובאמת זה תליא בהך מחלוקת דב"ב ד' י"ב ע"ב גבי הך דאביי ורבא אם הם כמו חלק אחד או כב' חלקים ע"ש ועי' בהך דכתובות דף פ"א ע"ב גבי מה דאמר שם אע"ג דזבין לא הוה זבינא כו' ובירושלמי פ"א דקדושין מדמה זה בה"ד למה דמבואר בב"ב דף קכ"ו דבכור שנטל חלק כפשוט ויתר וא"כ אמאי לא נימא בהך דכתובות דנהי דלא מצי למיזבן מ"מ ויתר ועי' בהך בכורות דף נ"ב ע"ב במחלוקת דאביי ורבא אם לאחר יבום קודם חלוקה כבר זכה בנכסים או לא וצ"ל כך דהנה בירושלמי ספ"ד דכתובות מבואר שם דויתר לא הוה רק אם קבל מקצת ע"ש דמקשה דהרי גבי בכור לא קיבל כלום מחלק בכורתו ע"ש. אך י"ל דכיון דקיי"ל דיהבינן אחד מצרא הוה כמו חלק אחד וא"כ כיון שנטל חלק פשוט הוה כמו שנטל מקצת ובאמת זהו כונת הגמ' ב"ב דף קכ"ד ע"א מה מתנה עד דמטיא לידו ר"ל דהמקבל אינו קונה המתנה עד שיחזיק בה גם בכורה לא קנה ממילא עד שיחזיק בה ולכך מהני אם נטל חלק כפשוט אם נימא דע"י שהחזיק בחלק הפשיטות יזכה גם בחלק הבכורה וכעין דמבואר בקדושין דף כ"ז גבי מכר לו עשר שדות בעשר מדינות כיון שהחזיק באחת כו' או כיון דחלק פשיטות החזקה לא בתורת קנין רק בתורת בירור ועי' ב"ב דף ג' ע"א דמבואר שם לפי מש"כ בפיה"מ שם דאף דבעלמא קיי"ל שם דף ק' דהילך לא קנה מ"מ גבי חלוקה קנה בהילך וע"ש דף ק"ו ע"ב גבי גורל ובמה דפליגי רבינו עם הראב"ד ז"ל פ"ב מהל' שכנים אם זה הוה כמו קנין או חיוב וגבי בכורה צריך קנין גמור אם קנה ע"ז או לא ועי' בירושלמי ספ"ב דפיאה במה דבעי שם ר"פ במה דקיי"ל דאין השדה מתחייבת בפיאה רק משעת קצירה אם היה שדה חציה בארץ וחציה בחו"ל וקצר בחו"ל אי מתחייבת החצי שבא"י בפיאה כיון שהקצירה היתה בפטור ואמר שם דבהקדש כה"ג דהיינו שהיתה חציה הקדש והתחיל לקצור ההקדש שנתחייב החציו של ההדיוט ע"ש וכה"ג מחלק בירושלמי ערלה פ"א סה"א גבי סיפקה לחו"ל דפטור מערלה ולהקדש חייב וע"ש בה"ד ג"כ כן גבי פדאה חייב וחסר שם לשון התוספתא ועי' חלה פ"ד סה"ג קב הקדש מצרף ועי' בהך דחולין דף קכ"ח אם אילן נעשה יד ע"ש וכ"מ, וה"נ אם החזקה שעשה בחלק הפשוט מהני ג"כ לחלק הבכורה וזה רק גבי חלק בכורה דהוה חלק אחד עם הפשוט כיון דיהבינן לה אחד מצרא אבל גבי חלק יבם לא וא"כ לא הוה ויתר וא"ש וא"כ חזינן דזה לא מכח ירושה רק במקום אחיו קיימא א"כ זה רק בקנין הבא מחמת אחיו וכמו ביאת שוגג משא"כ במאמר אף לב"ש דהוא מחמת עצמו וכמש"כ. וכן נ"מ ג"כ להך דיבמות ד' ל"ז ע"ב גבי ספק וע"ש בירוש' דמוכח דאף אם יש לו עוד אחים מ"מ נוטלן מחמת יבום ע"ש אם עשה הספק והיבם שפיות ע"ש וקשה הרי גם גבי בכורה קיי"ל ב"ב ד' קכ"ז דאם לא הוכר מעיקרא אין לו כלל ע"ש ברשב"ם דף קכ"ו ע"ב דאף בתורת ספק אין לו וה"נ כן וע"כ צ"ל דלענין זה לא דמי לבכור כיון דאינו נוטל מחמתו רק מחמת האח שמת ובמקום אח קאי עי' כתובות דף פ"א: ע"כ השמטה]
ב׳
ומצות יבום קודם כו'. הנה עיין בהך דיבמות ד' ל"ט ע"ב גבי מה דאמר שם אי בעית חלוץ אי בעית יבום ואמר בתחלה אי בעית חלוץ, וע"ש בתוס' וע"ש ד' נ"ד ע"א הא חפץ יבם ועיין בסנהדרין דף ו' ע"ב גבי מצוה לבצוע אמר שם דהמצוה הוא כך לומר להם אך נ"מ דאם מצות יבום קודם צריך למימר להו אי בעית יבום אי בעית חלוץ ואם מצות חליצה קודם צריך לומר להיפך. וגם נ"ל דאף דקי"ל כרבנן דא"צ לשם מצוה אך מ"מ אז ליכא הקדמה ביבום והוה רק גדר קנין ועיין ברש"י יבמות ד' ס"א ע"ב ד"ה ואינה חולצת פירש שם דגבי קטנה אף דהוה יבום גמור מ"מ המצוה לא קיים עד שתגדיל וכן הדין בביאת שוגג לדידן דס"ל כרב מ"מ המצוה לא קיים ועיין בהך דסוטה דף ו' ע"א ברש"י ד"ה מי קרימנין עליה, ועיין ירושלמי פ' ד' דכתובות גבי מוציא ש"ר ביבום דאמר שם דלא מיקרי לקחתי דמצות יבום קודם, ועי' מש"כ התוס' נדה ד' ס"ו ע"ב אם חליצה הוה גדר מצוה או רק פטור וגם לענין יבום י"ל כן וא"כ מאי מקשה שם בגמ' רצה כונסה רצה אינה כונסה ומקשה שם הא אגידא בעי דלמא זה רק לפטור אבל לא בגדר מצוה וע"כ צ"ל דס"ל להגמ' דזה הוה מצות היבום גופא. והנה לשמואל דס"ל בדף נ"ו ע"א דביאת שוגג לא הוה רק לדברים האמורים בפרשה אם בזה קיים מצות היבום או דמצות היבום שתהיה כאשתו גמורה ובאמת י"ל דלמסקנא אף אם נימא דעשה דוחה ל"ת שיש בו כרת מ"מ חייבי כריתות לאו בת יבום הוא משום דלאחר שבעלה ע"כ נפקע הקדושין וא"כ א"א שתהיה אשתו ולא הוה יבום וזהו מה דר"ל ביבמות דף כ' מסתברא כו', ועיין מש"כ התוס' קדושין ד' ס"ח ע"א ד"ה הכל מודים וביבמות ד' ע"ט ע"ב כגון שנפלה ואח"כ נפצע. ובזה א"ש מ"ש התוס' יבמות דף ט' ע"א ד"ה והרי ע"ש, מש"ה מחייבי לאוין לר"ע. וזהו כוונת הירושלמי ביבמות פ' א' ע"ש, ועיין מש"כ רש"י יבמות ד' קי"א ע"ב ד"ה יגדלו זה עם זה, ונדה ד' מ"ה משמע שם מדברי רש"י דרק משום דאין קטן יכול לגרש אבל קונה קנין גמור מה"ת וכשיטת רמב"ן ז"ל וע' תוס' גיטין ד' מ' ע"ב ס"ל ג"כ כן דלא כתוס' יבמות ד' ס"ח ע"א דלא ס"ל כן ע"ש וא"כ מוכח דאף דלא הוה ע"י זה אשתו גמורה כמבואר קדושין ד' י"ט מ"מ קיים שפיר מצות יבום ובאמת לשיטת התוס' קשה למה לן קרא למעט גבי יבום דקטן לא הוה יבום גמור תיפוק ליה מטעם דכל שאינו עולה לחליצה ולא שייך כאן מה שתירץ התוס' יבמות דף מ"ד ד"ה כל דהא גבי חליצה ממעטינן קטן וקטנה מטעם גזירת הכתוב ולא מטעם לאו בר דעת עיין לקמן ד' ק"ד ע"ב בתוס' ד"ה והא וד' ק"ה ע"ב וצ"ל כיון דזה לא הוה דבר דמיוחד גבי יבום לא שייך זה הך כל שאינו עולה, וכעין מש"כ התוס' ריש פ"ק גבי נדה ע"ש. והנה באמת נ"ל דלמ"ד דשוגג לא קנה לכל מ"מ אחר ביאת שוגג שוב יכול לקדשה בכסף לשאר דברים דבאמת הטעם דמאמר לא קנה מה"ת גבי יבמה ר"ל דמפני מה גרע מן קידש אחר יבמה למ"ד קדושין תופסין ביבמה, ובאמת מדברי הירושלמי פ' ה' דיבמות מוכח דמאמר לכ"ע קונה רק לא לענין יבום רק בגדר קדושין ור"ל כך דהנה זה כבר כתבתי דיש ביבמה שני דברים אחד מה שיש בה מן הראשון שמת וב' של היבם. והנה ביאת שוגג וכן ביאת קטן לכמה שיטות הם גומרים של הראשון אבל מכח השני לא קנה עדיין, ומאמר הוא לדידן רק ענין של שני אך מדרבנן מועיל לשל ראשון וב"ש ס"ל דגם לשל ראשון מה"ת וזהו דמבעי ליה דכ"ט ע"ב גבי מאמר לב"ש נשואין עושה או אירוסין וע"ש ד' ל"א ע"ב ושם ד' י"ט וכ"מ בזה, אך רש"י ז"ל ביבמות ד' נ"ב ע"א הרגיש בזה בד"ה נתן וכתב שם דדידיה גרע משל אחר דאין קדושין תופסין באשת אח ע"ש, אך אם בא עליהם ביאה גרועה דשוב פקע ממנה אשת אח ושוב אם קדשה בכסף הוה אשתו גמורה, ועי' בהך דיבמות ד' ל"ט גבי כנסה הרי היא כאשתו לכל דבר וכן שם דף מ' הכונס את יבמתו ואמר שם מ"ט כו', והרי קם ר"ל אף בביאה גרועה דזה הוא לשון כניסה וכן מוכח בירושלמי פ' ו' הל' א' כנסה כו', וע"ש ד' נ"ח ע"א וזהו מה דאמר שם בגמ' ד' נ"ב ע"א בעל ועשה כו', ומקשה שם פשיטא ור"ל לאחר ביאת שוגג ואכלי שוב בתרומה לכ"ע, וע"ש בתוס' ד' פ"ט ע"ב ד"ה משתגדיל דשוב אין חשש וא"ש:
ו׳
מי שיש לו אח כו' מי שיצא ראשו ורובו כו'. עיין בהך דבכורות ד' מ"ו ע"ב בהך דפודחת פוטרת ע"ש בתוס' ד"ה לאתויי, ועיין בסנהדרין דף ע"ב ע"ב גבי יצא ראשו ובאהלות ספ"ט דגרס רובו ועי' בתוספתא דיבמות פ"ט דגרס שם ראשו, ועי' בירושלמי פ"ד דיבמות דנקט שם ראשו ורובו ע"ש בהל' א', ובירושלמי ספ"ד דקדושין הי"א ע"ש. אך י"ל דזה יהיה תליא בהך מחלוקת דבכורות גבי נחלה דיבום בנחלה תלה רחמנא, ועי' בירושלמי נדה פ"ג ה"ב בהך דר"י ור"ל ע"ש, ועי' במש"כ רבינו ז"ל בהל' בכורות פ"ד הי"ד ומש"כ שם, ובהל' נחלות פ"ב ה"ב. אך י"ל לפי דברי הירושלמי ביבמות פט"ז ה"א כי ישבו בודאי ולא בספק ע"ש י"ל הגם דקיי"ל דמשעת יציאת ראשו הרי הוא כילוד מ"מ לפי המבואר בחולין דף ל"ח ע"ב גבי הך דאמר שם תחת אמו פרט ליתום ומסיק שם דבעי חיותא בסוף לידה וע"כ מוכרח דאף אם יצא ראשו מ"מ אם אז מתה האם או נשחטה לא מקרי ששניהם בעולם אחד ע"ש ברש"י ד"ה תחת דאל"כ למה לן קרא למעט גבי נשחטה הא הוה כמו בישרא בדיקולא ועיין בהך דבכורות ד' נ"ז ע"א וכ"מ, וגם דאם נימא דמיירי דרק אבר אחד הוציא תחלה ואח"כ נשחטה והא קיי"ל כמ"ד בחולין ד' ס"ח דאבר עצמו אסור וא"כ הוה בעל מום וגם אסור משום משקה ישראל ועיין בהך דזבחים ד' כ"ו גבי חתך ע"ש, ועי' בתמורה ד' י"א ע"ב ועי' תוס' זבחים ד' קי"ד ע"א ד"ה וקסבר דקלוט לר"ש לא חל עליה הקדש ור"ל אף דר"ש ס"ל דקלוט במעי אמו שרי מ"מ אף דולדי קדשים במעי אמן הם קדושים מ"מ כיון דלכשיצאו חל עליו שם איסור בהמה טמאה א"א למיחל עליו קדושת הגוף וזהו מה דר"ל בתמורה ד' י"ז ע"א כבהמה טמאה ור"ל כה"ג וכן הוא הדין גבי ולד חטאת בהך דתמורה ד' י"א ע"א וד' כ"ה ע"ב דאם נימא דלכשיולד יהיה עליו שם ולד חטאת דלמיתה אזלא אף אם נימא דולדי קדשים במעי אמן הם קדושים מ"מ אין עליו קדושת הגוף כיון דסופו לאיבוד. ובזה א"ש ג"כ דברי רבינו ז"ל בהל' פסולי המוקדשים פ"ד הי"ח דאם הפריש זכר לחטאת לא קדיש כלל ע"ש בהשגות דזה רק לר"ש ולא לדידן דס"ל מיגו דנחית קדושת דמים כו' כמבואר בגמ' שם ועיין מש"כ רבינו בסוף פ"א מהל' תמורה, אך באמת כך דרבינו ס"ל דכיון דאם נימא דחל שוב הוה עליו דין שימות א"א לחול עליו קדושת הגוף וכעין דאמרינן בהך דמעילה ד' י' ע"א אין מפרישין תחלה לאיבוד ועיין בהך דמנחות ד' ע"ד ע"א ע"ש ובמה דבעי בירושלמי פ"א דדמאי ה"ב מהו להפריש כל שהוא לאבד ר"ל דא"כ לא מקרי כלל הפרשה ובאמת יש בזה פלוגתא דתנאי בירושלמי פ"ז דדמאי הך דר"א בן ערך ורבנן גבי מעשר טבל שנתערב בחולין אם יכול לקרות שם לתרומת מעשר שבו ויתבטל תיכף, ועי' בירושלמי פ"ג דחלה ה"א דהוה פלוגתא שם אם הלכה כר"א בן ערך או לא ע"ש ועי' בירושלמי פ"א דערלה ה"א דאמר שם דתנאי ב"ד הוא שתהא חלתו בצפון ותעלה בק"א, ועי' בירוש' פסחים פ"ט ה"ה דפליגי שם ר' ירמיה ור' יוסי בהך דינא דרבינו והראב"ד ז"ל, ועי' בירושלמי דיומא פ"ו סה"א דס"ל כה"ג ומה דמקשה שם מהך דתמורה דאיך מימר לכתחלה למיתה י"ל דתמורה לא הוא שהקדישו רק התורה הקדישו כיון דקיי"ל דאף תמורת טעות הוה תמורה, ועי' תוס' חולין ד' פ"א ע"א ובהך דנזיר דף ל"ב ובאמת זה ג"כ תליא בהך מחלוקת דתמורה ד' י"ז ע"א גבי המקדיש את הטרפה אם עושה קדושה למיתה ע"ש והך דשם דף כ' ע"א אתיא כשמואל דאמר שפיר חל קדושה למות, אך אנן לא ס"ל כן וא"ש, וא"כ י"ל דאם יצא אבר חוץ ואח"כ שחט את אמו לכ"ע אף במעשר בהמה בלא טעם דיתום א"א שיחול עליו קדושה אך אפשר לומר דאתיא כר"מ ע"ש בחולין ד' ע"ד ע"ב. אך באמת כמו שכתבתי דבעינן שיהא גמר הלידה תחת אמו. אך י"ל דלזה די גם אם אמו מפרכסת עדיין שם חי עליה לענין זה. ובזה מבואר הגמ' דחולין ד' ל"ח הנ"ל וס"ל לרבינו דגם לענין יבום כן רק דדי בראשו ורובו דזה ג"כ מקרי כמו כולו עיין בנדה ד' כ"ט ע"ש בזה:
ז׳
[השמטה שאין אחוה כו'. עי' יבמות דף נ"ה ע"א דיליף זה מקרא אחרינא ע"ש. אך יהיה נ"מ במש"כ אם היכא דפקע יבום יש עליה איסור אשת אח או זה ב' דינים ועי' בירושלמי פ"א דיבמות ה"ה במה דבעי ר"י בצרות חייבי כריתות אי החיוב עליהם משום ב' דברים דזהו דין דצרת חייבי כריתות במקום מצוה חייבים עליה, עי' כאן דף ח' ע"א ברש"י ותוס' או רק פטור וממילא חייב עליה משום אשת אחיו וזהו כונת הגמ' כאן דף ג' ע"א אוסרת מבעי ליה: ע"כ השמטה]
י״ב
וכולן אסורות מדברי סופרים כו'. עיין בה"ה מה שהקשה מהך דיבמות ד' נ"א ע"ב. והנה באמת ע"ש בירושלמי ביבמות בכ"מ דהוה פלוגתא אם חליצה הוא קנין או פטור. ובאמת לפי מה דס"ל לר"ע ביבמות ד' מ"ד ע"א דקרובת חלוצתו לר"ע אין קדושין תופסין משום דקריא ביתו ולכך לדידיה א"א לומר דנסתלקו מכאן כיון דהוה קנינו ולכך מבואר בגמ' ד' נ"א ע"ב דהוו חייבי לאוין, ובזה א"ש מ"ש התוס' מכות ד' י"ג ע"א בד"ה גרושה וחלוצה על רש"י דהא מבואר בקדושין ד' ע"ח וביבמות ד' כ"ד דחלוצה לכהן הוה רק מדרבנן ע"ש. אך זה ג"כ תליא בזה דלר"ע הוה גדר פעולה בחלוצה לפטורי בעלמא ואסורה לכהונה מה"ת והך מתניתין דמכות מוקמינן לה שם בגמ' כר"ע ור"ע לשיטתיה, ועי' בירושלמי פ"ה דיבמות ה"ד דמבואר שם דהבא על חלוצתו לא פסלה מלאכול בתרומה, ואף דהירושלמי ס"ל שם פ"ד הי"ג דגבי פסול תרומה לא בעי זר אצלה מעיקרא וע"כ הטעם מחמת שיטת רבינו דהוה רק מד"ס, ועי' בירושלמי פ"א דיבמות דלר"ע הנושא חלוצתו הולד ממזר אך לפי מש"כ א"ש דר"ע לשיטתיה ביבמות ד' מ"ד, ועי' בבלי ד' י' ע"ב דמבואר ג"כ כן. ובאמת י"ל דזה ג"כ תליא אם יש זיקה מה"ת או לא ר"ל אם הוה עליה שם אישות דא"א וממילא החליצה הוה כמו גדר גט ועדיין יש עליה שם הראשון או רק זה הוה דין ועיין כאן ד' כ"ט ע"ב ועי' ג"כ במה דפליגי ביבמות ד' צ"ב אם קדושין תופסין ביבמה ועי' בקדושין ד' ס"ח ע"א וביבמות ד' צ"ה ע"א דר"ל ס"ל ג"כ כן ועי' תוס' סוטה ד' י"ח ע"ב וגם זה תליא אם נימא דכל דלא חזי ליבום שוב נשאר עליה שם אשת אח או זה הוה איסור אחר, ועי' בירושלמי פ"א דיבמות ה"ה דהוה בעיא שם לר"י אם האיסור צרת ערוה הוא משום דנשתייר עליה שם אשת אח כמו דס"ל לרש"י בכ"מ עי' ד' ג' ע"א במה דמקשה אוסרות פוטרות מבעי ליה, ושם ד' ח' ע"ש בתוס' ד"ה כל היכא ובאמת זה תליא בלימוד הדרשות אם כרבי או כרבנן ועי' בתוס' שם ד' ל"ב ע"א ד"ה לא פקע ונ"מ שם היכי צריך להתרות בו אי משום אשת אח או משום אחות אשה ועי' בירושלמי נזיר פ"ב ה"ט גבי היה עומד בימי נזירותו והתרה עליו משום נזירות בנו, ועי' בהך דשבועות ד' כ"ח ע"א גבי הך דאמר רב אשי מי גרם ועי' תוס' חולין ד' צ' ע"א ובמש"כ בזה בדברי רבינו בהל ממרים בפ"ד ה"ב גבי אם ייבם סוטה אם חייב כרת ועי' לקמן פ"ו ה"י וי"א גבי חייבי עשה ול"ת ועי' תוס' יבמות ד' מ"ד ע"א ד"ה אלמה מוכח דס"ל דחייבי ל"ת ועשה הא דאינו עולה ליבום הוה גדר דין כך ולא משום דאריא הוא דרביע עלה עי' ביבמות ד' כ'. ובזה א"ש ג"כ הא דקיי"ל דמעוברת לא פטרה עד שתלד דאין הולד פוטר עד שיצא לאויר העולם ואמאי תיפוק ליה דהא אם בא על המעוברת חייב עליה כרת כמבואר במשנה דחייבין עליה קרבן וא"כ הויא ערוה וערוה פוטרת צרתה, אך בזה א"ש דהפטור לא מצד עצמה ואינה פוטרת. ובזה תליא ג"כ שיטת רבינו אם הוה עליה דין אשת אח או דבר חדש:
ט״ו
הכונס כו'. עי' בירושלמי פ"ו סה"א מבואר דס"ל דאף בביאת שוגג הדין כן ועי' תוס' סוטה ד' כ"ד ע"ב ד"ה דהא אמר רב ע"ש:
כ׳
החולץ כו' ואם הפילה כו'. והנה אם הפילה ולד כמו גוף אטום וכדומה לכאורה הוה חליצה טובה ועיין בתוספתא ספ"ט דיבמות מת העובר בתוך כו' דכאן לא שייך מש"כ התוס' כאן ד"ה תגלי מלתא ועי' מש"כ התוס' ד' מ"ד ע"א ע"ש, אך י"ל דכיון דקיי"ל דחליצה בעי כונה ע"ש ד' ק"ב ע"ב וכיון דהכא בשעה שנתן לה החליצה היתה מעוברת י"ל דלא הויא כונה ולכך לא פטרה, ועי' בהך דב"ב ד' קמ"ב ע"א וכ"מ בזה רפויי מרפיא ובאמת זה ר"ל הירושלמי כאן פ"ד ה"א עד שתדע במה היא ניתרת, ועי' שם בפ"ג ה"א חלץ לה ובא עליה כו', וכן הדין כאן:
נחלת הכלל · Tzafnat Pa'neach on Mishneh Torah, Warsaw-Piotrków, 1903-1908
קובץ על היד החזקה · הלכות יבום וחליצה פרק א׳
א׳
מ"ע מה"ת וכו'. ומ"ע זו פשוט דהוא כשאר מצות כמו שופר ולולב ודומיהם אם היא והוא מרוצים שלא לייבם ולא לחלוץ רצונה לשבת גלמודה ועגונה ב"ד כופין אותם לקיים המצוה וראי' ברורה מהא דמק' הגמ' יבמות דף כ' ניתי עשה וידחי ל"ת ואס"ד דאין בו מצוה כ"א ברוצים בכ"ה אין ע' דוחה ל"ת כדאמרי' בכתובות דף מ' גבי אונס שותה בעציצו דלא אתי עשה ודחי ל"ת כיון דאי אמר' לא בעינ' לי' לא אלים עשה למדחי ל"ת א"כ ה"נ דכוותי' א"ו דהכא מצוה מוטלת עליהם כמ"ש ועי' בשו"ת רשב"א סי' י"ח למה אין מברכין על מצוה זו ומוכח ג"כ להמעיין שם כמ"ש ודלא כמו שראיתי בשו"ת ח"צ סי' א' דף ב' ע"ב שאין כופין על מצוה זו שאם היא רוצה להתעגן וגם הוא אינו מקפיד אנן לא אכפית לן במ"ע כזו ע"ש ולי נראה ברור כמ"ש.
ה׳
אבל מד"ס וכו'. כבר האריך הה"מ להביא שי' הפוסקים ועי' ביבמות דף פ' בתוס' וברא"ש ועי' בס' דגול מרבבה יו"ד סי' י"ד מ"ש ביבמה מיד כשנולד הולד ואיכא רובא החזקה מסתלקת משא"כ גבי שחיטה ומצרפי' מעוטה לחזקת איסור דבהמה בחי' ועמ"ש בזה באריכות בספרי שלום ירושלים ר"ה דף ג' ד"ה תמן ומ"ש בס"ד פ"ד מה' מ"א הל' ד'.
ו׳
מי שיש לו אח מ"מ וכו'. הה"מ הביא מחלוקת ביבם מומר אי יש להתירה בלא חליצה והב"י באה"ע סי' קנ"ו כ' הוי למי שמיקל ביבם מומר מ"מ כ' שם בשם מהרי"ק אם ע"א מעיד ביבם מומר שמת אעפ"י דאנן קיימ"ל דע"א ביבמה לא סמכי' מ"מ במומר סמכי' בצירוף שיט' מהר"ם וסייעתו וכ"כ בשו"ת הגאונים בתראי כיון דרוב הפוסקים סוברים דסמכי' ביבמה בע"א מצרפין לס"ס ובאמת דברי מהר"ם המה נגד דברי התוס' ב"ק דף ק"י דכ' שם דוקא בארוסה אבל בנשואין ודאי דלא אמרי' אדעתא דהכי לא קדשה נפשה וכ"כ בהגהת מרדכי ביבמות להרגיש על דברי מהר"ם מדברי התוס' ואפשר לומר דלא ניחא לי' למהר"ם לאוקמי הסוגי' דוקא בארוסה אלא מיירי בסתם אפי' בנשואין וס"ל דגבי דידה לא שייך לומר אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות ומה גם דבדבר גדול כזה שתשיירא עגונא אמרי' דעל דעת ראשונה היא נבעלת דלא מחלה התנאי דבשעת קידושין. ובלימוד הישיבה אמרתי לפרש בדרך פלפול סוגי' דריש כתובות ובכ"ד כל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש ואפקעינהו רבנן לקידושין מיני' תינח קדיש בכספא קדיש בביאה מא"ל שוי' רבנן לבעילתו בעילת זנות ונתחבטו בו כל מפרשי ש"ס הלא בקדיש בכספא ממילא הבעילות אח"כ המה בעילות זנות ומה איכפת לי' להמקשה אם גם בקדש בביאה ג"כ בעילתו בעילת זנות ויש לפרש ע"ד זה דהא לפי שי' המקשה שם בב"ק אמרי' דכל היכא דלא ניחא לה אח"כ שע"י קדושין זה אפשר לה להתעגן אדעתא דהכי לא קדשה נפשה ויש מקום לומר דכל כה"ג היכא דאפשר לה להיותה יושבת אח"כ עגונה מאמדינן דעתא דלא קדשה נפשה ואינה מקודשת מה"ת כלל כיון דלא נתקיים התנאי וא"כ גם אם נותן לה גט בתנאי וכה"ג היכא דאפשר שיבוא מזה חשש עיגון לא חלו הקדושין למפרע מה"ת משא"כ לשי' המתרץ שם בב"ק דטב למיתב טן דו וכו' אמרי' בכל ענין קדשה נפשה בלא תנאי כלל ודלא כשי' מהר"מ אבל לשי' המקשה שם וודאי דר"ל אדעתא דהכי לא קדשה נפשה ואפי' בנשואין וכמו שסובר מהר"ם אליבא דאמת א"כ ה"ק המקשה ס"ד הא דמשני הגמ' אין כל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש וכו' אין הכונה דרבנן תקנו זאת נגד דברי תורה משום תקנת עגונות אלא ה"ק כל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש אין מאמדינן דעתה ומה"ת אינה מקודשת וה"נ אפקעינהו רבנן לקידושין מיני' מדין תורה משום דאדעתא דהכי לא קדשה נפשה והוא נמי ניחא לי' בזה ולא אכפת לי' כמ"ש התוס' שם בב"ק ומעתה לא קשי' לי' מה עבדו בבעילותיהן דממילא מה"ת הוי ביאת זנות וע"ש בתוס' שכ' היכא דאית לה הנאה מיד וודאי מחלה לתנאי ויש מקום וסברה דעד כאן לא אמרי' אדעתא דהכי וכו' אלא דקדש בכספא דאז לית לה הנאה משא"כ בקידש בביאה דאז לא איכפת לה ולא עלתה על לבה להתנות שום תנאי וע"ש באס"ז וזו שהקשה שוב תינח קדיש בכספא אבל קדיש בביאה מא"ל דזה לא הי' ניחא לי' להמקשה דרבנן מצד תקנתן יעשו בעילתן בעילת זנות והתרצן ס"ל דטב למיתב טן דו כתי' הגמ' ב"ק ובכל גונא צריכין אנו לומר דרבנן מצד תקנתן משם חשש עיגון שוי' לבעילתן בעילת זנות ועי' מ"ש בס"ד בפ"ג הלכה ד'.
ז׳
אחים מן האם וכו'. עי' בגמ' דף י"ז בהא דאמר רבה יליף אחוה אחוה מבני יעקב ועי' בירושלמי פ"א דיבמות הלכה א' בדפוס ברלין עם פי' הק"ע בהא דאמר ר' יונתן נאמר כאן ישיבה ומה שהק' שם בש"ק עי' בח"ר וצע"ג והא דלא ניחא לי' בגז"ש דאחים י"ל בהא דמקש' שם ולילף אחים מעריות ולא ניחא לי' בשנוי' דתלמודא דסבר כמ"ש התוס' כתובות דף ל"ד ע"א ד"ה ר"ש בשם מהר"י דנין דבר הנאמר בסיני מדבר הנאמר בסיני וכו' עי' תוס' חולין דף פ"ה ד"ה דנין א"כ מאי משני התלמודא דנין אחים מאחים דבני יעקב לא נאמר בסיני ע"ש ועי"ל דלפי ילפותא דאחים מבני יעקב דאין גז"ש למחצה יהי' בעינן אחים דומי' דיעקב דכשרים היו ואנן לא קיימ"ל הכי אלא הכל חייבים במצות יבום כמ"ש הרב בעל קרית ספר דלהכי לא ילפינן מבני יעקב ועי' בתוס' ד"ה אחוה ודוק.
י״ב
וכולן אסורות עליהן מד"ס וכו'. עי' ירושלמי פ"ג הלכה ד' במראה הפנים ד"ה בלא כך דיש משם קצת סייעתא לשיט' רבינו דחלוצה אינה אסורה עליו אלא מד"ס.
י״ג
כאלו היתה אשתו וכו'. עי' הה"מ וגרסי' בירושלמי עלה דהך מתני' מפני שחלץ לה הא לא חלץ לא וכו' ר' אבין דייק לה מן דבתרא וכו' ע"ש ובש"ק ונ"ל דאנן דקיימ"ל יש זיקה כמ"ש רבינו דלא חיישי' להך דיוקא משום די"ל לפמ"ש בהגהת אה"ע סי' קס"ב שיט' המרדכי דאפי' בספק חלוצה אסור בקרובותיה וי"ל דמודה המרדכי בס' ומתה דמותר בקרובותיה ובזה א"ש דקדוק לשון המתני' בחלוץ לה אסור בקרובותיה אפי' בס' חלוצה משא"כ במתה בעודה זקוקה ובזה י"ל ג"כ הא דלא תני במתני' שניות וכמ"ש התוס' יבמות דף מ' ע"ב ד"ה ש"מ משום די"ל דבס' לא גזרו וצ"ע לדינא.
י״ט
בעת שהיא עולה ליבום וכו'. עי' בשו"ת ח"צ סי' א' מ"ש בשם מהראנ"ח למניעת האוננות מן מהחליצה ועי' בק"ע ריש יבמות א"כ לפי"ז אף נדה יש למנוע מהחליצה כיון דבהאי שעתא אינה עולה ליבום ולית מאן דחש לזה ועי' בשו"ת רי"ט אה"ע סי' ט"ז ועי' ברא"ש רפ"ק דיבמות.
כ׳
החולץ וכו' ואם הפילה וכו'. לא כ' רבינו אם אין הולד של קיימא אי מפסלה מכהונה ובנ"י כ' דבדיעבד מפקינן לה מן הכהן ועי' בד"מ באה"ע סי' קס"ד ובמראה הפנים ר"פ החולץ ד"ה ופסלה.
נחלת הכלל · Friedberg Edition
בני אהובה · הלכות יבום וחליצה פרק א׳
ג׳
זה שנאמר בתורה וכו' אפילו היה לו זרע ממזר וכו'. עיין בבית שמואל בסימן קנ"ו ס"ק א' העתיק בשם המרדכי ואגודה דמיירי שהיו הוא והערוה חבושים בבית אסורים וממנו נתעברה והולידו ממזר דאל"כ אינה פטורה מחליצה דאולי זינתה נמי עם אחר עכ"ל ואף דבחולין דף י"א ע"ב בהא דילפינן ממכה אביו דאזלינן בתר רובא פרכינן עליה ודלמא שניהם חבושים בבית אסורים ומשנינן אפ"ה אין אפטרופס לעריות התם הוא להסלקא דעתא דלא אזלינן בתר רובא רק דמכה אביו דחייב רחמנא היינו ששניהם חבושים בזה שפיר דחה דאין אפטרופס לעריות ואף דלא שכיח דתזנה עם אחר כשהיא חבושה עם זה דשכיח גבה מ"מ אי לא דהוי אזלינן בתר רובא לא הוי לן למקטליה אבל למסקנא דמוכח דאזלינן בתר רובא א"כ ודאי כשהיא חבושה עם (הבועל) [הבעל] דלא תלינן לומר שזינתה עם אחר דהוא דבר דלא שכיח כלל אזלינן בתר רובא לתלות בדבר המצוי ושכיח ופשוט הוא. (ועיין מסכת נדה ל"א במחלוקת ר' ישמעאל ורבנן). ועוד יש מקום למצוא דרך שהוא ממזר והוא ודאי בנו בלי חבישה בבית אסורים כגון ששמעה שמת בעלה ונשאת לאחר בהיתר והולידה ממנו בן ואח"כ נודע שבעלה הראשון חי א"כ הנולד מן השני הוא ממזר ודאי וליכא למימר דזינתה עם אחר דמעולם לא עבר על האשה רוח זנונים והיא סברה דנשאת כדין להשני בקידושין וכתובה וחס ושלום לומר שזינתה תחת אישה וא"כ ודאי דהבן הוא מהשני והוא ממזר ודאי ופוטר אשת אביו מיבום וחליצה ופשוט הוא וברור והמרדכי והאגודה לא פירשו כן דבגמרא דיבמות דף כ"ב ע"ב אהא דתנן וחייב על מכתו פרכינן איקרי כאן ונשיא בעמך לא תאור וכו' א"כ מוכח דמיירי דלא כהנ"ל רק בשאט נפש עבר והוליד ממזר ובגמרא גופיה לא קשה למה לא מוקי ליה בכהאי גוונא משום דלישנא דמתניתין קשיא ליה דקתני חוץ מי שיש לו בן משפחה ונכרית משמע הא מישראלית כה"ג דרך זנות כמו בשפחה דעל כרחך מיירי דרך זנות הוי בנו לכל דבר וש"מ דמיירי אפילו בכהאי גוונא דהוליד ממזר בזנות וקושיית הגמרא שפיר.
ה׳
מי שמת והניח אשתו מעוברת וכו'. עיין במ"מ שהאריך בביאור דברי רבינו ז"ל ולענ"ד נראה דס"ל לרבינו דכי אמרינן ביבמות דף פ' ע"ב לרבי סימניו מוכיח עליו היינו כשהוא בן שבעה והוא שלם בשערו וצפרנו הרי הוא בחזקת בן קיימא ודאי וכן במסופקים אם כלו לו חדשיו שהוא בן תשעה או לא והרי הוא שלם בסימניו הרי זה מוכיח עליו דודאי כלו לו חדשיו והרי הוא בן תשעה אבל בנולד לבן שמונה רק שיש להסתפק אולי אשתהי בזו ס"ל לרבי אם לא נגמר בשערו וצפרנו ודאי בן שמונה הוא והרי הוא בשר בעלמא אבל אם נגמר בסימניו הרי כאן מקום ספק אולי אשתהי אבל אין זה מספיק להחליט דאשתהי ודאי והוא בן שבעה ודאי הואיל ונגמרו סימניו כי זה לא אמרינן ולכך נקט רבן שמעון בן גמליאל בלישנא כל ששהה ל' יום ולא נקט סימן הצפרנים ושערו כרבי כיון דכרבי ס"ל דרשב"ג מיירי להחליטו ולהחזיקו לבר קיימא בהחלט וזאת אין לברר מסימנים דרבי רק שהיה ל' יום כרשב"ג דאז הוא ודאי בחזקת בר קיימא עד שאפילו מתאבלין עליו ולכך כאן בהלכות יבום כתב דמהתורה פטור והיינו במסופקים ביה אם הגיע לכלל תשעה ולכך כתב ביה ומדברי סופרים עד שידע בודאי שכלו לו חדשיו משמע דברישא מיירי במסופקים ביה ולכך מדין תורה מפטיר מהחליצה ומיבום. ובהלכות מילה שכתב מי שנולד בחודש ח' אם היה שלם בצפרנו ושערו הרי זה ולד שלם וכו' אין הכוונה לודאי בר קיימא רק לספק ולכך בהלכה שלאחריה פירושי קא מפרש בספק בן שבעה לספק בן שמונה מלין אותו ממה נפשך והלכה י"ד מפרש להלכה י"ג דמה שכתב הרי זה ולד שלם וכו' היינו בספק ומלין אותו בממה נפשך. ובזה מיושב קושיית הכ"מ דשם דהוא חושב דהלכה י"ד הוא ענין נפרד מהלכה י"ג ולכך נתקשה בו ולפי מ"ש הדבר ברור דהלכה י"ד פירוש הוא להלכה י"ג וכן בהלכות רוצח כתב דההורג קטן נהרג והוא שכלו לו חדשיו פירושו דיש לו סימנים בגופו וא"כ הוא בחזקת שכלו לו חדשיו דהן לאות שכלו לו חדשיו הואיל וראינו היותו שלם בסימניו ולכך כתב אבל אם נולד לפחות מתשעה חדשים הרי הוא כנפל ולא כתב אם הוא בספק נולד לתשעה חדשים אלא ודאי דבספק הסימנים מעידים היותו בן תשעה אבל אם הוא בהחלט בפחות מבן תשעה רק בן שמונה אף דיש לו סימנים זהו אינו משוה לודאי כי אם ספק כמ"ש לעיל ולכך אינו נהרג עליו מספק כלל ולכך צריכין אנו לומר מ"ש בהלכות נחלות אפילו היה קטן בן יומו ולא כלו לו חדשיו נוחל ומנחיל אין הכוונה שבבירור לא כלו לו חדשיו רק הפירוש שלא נודע אי כלו לו חדשיו ולכך הסימנים מעידים שודאי כלו לו חדשיו ולכך נוחל ומנחיל כמו ברוצח ויפה אמרו שנהרג עליו כמו שכתב המגיד משנה דלשם דהכל חד דינא הוא בלי ספק. והנה הטור בסימן קנ"ו פסק דלרבן שמעון בן גמליאל תרתי בעינן גמר סימנים ושהיית חודש ותמה הב"י דלא נזכר כן בתוס' דאף דכתבו כן היינו לרבי אבל לרשב"ג לא שמעינן דבעי גמר סימנים רק שהיית חודש עיי"ש ובאמת מלבד דכתבו התוס' ביבמות דף פ' ע"ב בד"ה כיון דאיכא וכו' דעל כרחך רשב"ג מיירי בכל ולדות דאי מיירי בבן שמונה לבד מה בא להוסיף ארבי ולדברי הב"י הא מוסיף דסגי בשהיית חודש ולא בעי גמר סימנים ועל כרחך צ"ל דגם לרשב"ג תרתי בעינן אף גם דיש להבין בתוס' שם בד"ה והא תניא דכתבו בסוף ונראה דאפילו נגמרו סימנים אסור לטלטלו וכו' דאין יוצא מתורת נפל בשלשים יום אלא ע"י עשרים שנה ומלתא דלא שכיח הוא ואסור לטלטלו ע"כ. וקשה לפ"ז דקארי לה מה קארי מה פריך המקשן ארבי אבהו דאמר עד שיהיה בן עשרים ובן שמנה מי חי והתניא הרי הוא כאבן ואסור לטלטלו דמה בכך הא מכל מקום אסור לטלטלו כמ"ש התוס' הואיל והוא עד עשרים בחזקת נפל ומה צורך לשנויי ולחלק בין מלתא דר' אבהו והברייתא בגמרו סימנים הא בתרווייהו איירי בגמרו סימנים כמ"ש התוס' ראיה מהתוספתא רק כיון דצריך שהייה עד עשרים אסור לטלטלו והדבר צ"ע לכאורה ועיין בב"ח כי בכל דבריו לא ראיתי ישוב לזה. ולכן נראה דודאי בסיפא דברייתא קתני מלתא דרבן שמעון בן גמליאל כל ששהה שלשים יום וכו' עיי"ש בתוספתא דשבת שהביאו התוס' ומדפליג רשב"ג אסיפא ש"מ דהך רישא בן שמנה אסור לטלטלו דברי הכל היא דאל"כ הוי ליה לרשב"ג ליפלג ברישא וא"כ קושיית הגמ' שפיר ובן שמנה מי חי והתניא אסור לטלטלו וקשה לרשב"ג כיון דסגי בשהיית ל' יום למה יהיה אסור בטלטול בשלמא אי אמרינן דבן שמנה הוא מת מוחלט ולא מועיל לו שהייה כלל א"כ יש לומר דכי קאמר רשב"ג כל ששהה ל' יום היינו בולד מה שיש בו ספק מהחי אבל בן שמנה הרי הוא כבן חמשה חדשים וכי על זה יועיל שהייה לרשב"ג והוא הדין לבן שמנה ורשב"ג אמר דבריו במקום שיש לספק אם הוא בחזקת חי או מת ואז מהני שהייה לברר הספק אבל לרבי אבהו דאמר בן שמנה מועיל בו שהיית כ' שנים א"כ אינו בחזקת מת בהחלט רק הוא בחזקת ספק וא"כ לרשב"ג מועיל בו שהייה חודש דבכל ולד שהוא בחזקת ספק אמר רשב"ג דמועיל שהייה שלשים יום וא"כ קשה למה אסור לטלטלו לרשב"ג דברישא מודה רשב"ג ומשני הגמרא האי כשגמרו הסימנים והיינו דהך ברייתא בן שמנה אסור לטלטלו היה מקובל בידם משנים קדמונים ונחלקו התנאים בפירושו דת"ק סבר דמיירי בגמרו סימנים רק לא כלו לו חדשיו וא"כ צריך שהייה כ' שנים כמלתא דרבי אבהו ולכך אסור בטלטול כמ"ש התוס' כיון דצריך שהייה זמן רב ורבי חולק וס"ל דמיירי דלא גמרו סימנים כלל ולכך הוא בחזקת מת אבל בגמרו סימנים ס"ל כרשב"ג דסגי בשהיית ל' יום ואם כן ודאי דבזמן מועט מותר בטלטול ולכך לא פליג רשב"ג ארישא דרשב"ג מפרש הרישא בלי גמר סימנים דוקא וא"כ לא מועיל שהייה כלל ולכך אסור לטלטלו והך דאסור לטלטלו מקובל היה בידם מקדמונים ולא נחלקו בו רק בפירושו ודברי הגמרא והתוס' נכונים וברורים ולזה מבואר דאף רשב"ג מודה דבלי גמר סימנים לא מועיל שהייה ואסור בטלטול וכי מהני שהייה בגמר סימנים והדבר מבואר כדברי הטור.
ו׳
מי שיש לו אח מכל מקום אפילו ממזר או עובד עבודה זרה וכו' הרי זה זוקק את אשתו ליבום וכו'. כבר פסקו רוב ראשונים ואחרונים דמומר זוקק ליבום ואיברא אי מתנה בשעת קידושין ונשואין לקדשה על תנאי שאם תפול לפני מומר ליבום שלא תהא מקודשת הביא רמ"א סימן קנ"ז סעיף ד' בשם מהר"י ברין דיכול להתנות ומועיל תנאו ובאמת במומר ודאי דיש לסמוך על דברי רמ"א מאחר דבלא"ה גדולי פוסקים ס"ל דמומר אינו זוקק אבל באח שנאבד או נתחרש באופן שאי אפשר ליבם או לחלוץ וזיקתו ודאי לכו"ע בזו היה מקום לספק אי יועיל קידושין על תנאי כיון דבירושלמי נזכר דהוי כמתנה על מה שכתוב בתורה ועיין בתרומת הדשן ובב"ח שהביא תשובתו יותר באריכות ובאמת בגמרא דידן בבבא קמא דף ק"י ע"ב ביבמה שנפלה לפני מוכה שחין דלולי דטב למיתב טן דו הוה אמינא דאינה זקוקה כלל דאדעתא דהכי לא קידשה מבואר דמהני תנאה אך דהשואל בתרומת הדשן חשב לחלק בין גילוי דעת למתנה בפירוש וצריך פי' לפירושו דכי יהיה גילוי דעת יותר מועיל מאלו התנה בפירוש דהא אנן אמרינן בגילוי דעת דהוי כאלו התנה בפירוש בכל תנאיו ובכל הלכותיו אבל שיהיה יותר מועיל מתנאי גמור וכפול בכל משפטי תנאי זהו לא שמענו שיהיה שתיקתו יפה מדיבורו. ויש לפרשו בשני אופנים או כמ"ש האסיפת זקנים לב"מ דלכך מתנה על מה שכתוב בתורה תנאו בטל דהוא רק פטומי מילי בעלמא דכיון דאין אדם מתנה על מה שכתוב בתורה והוא התנה רצה רק לצחק בו עיי"ש ולפי"ז התם ביבמה שנפלה לפני מוכה שחין דאמרינן אנן סהדי דאדעתא דהכי לא נתקדשה לו שהוא ממיקתה פשיטא דהוי תנאי גמור ומועיל ולפ"ז אף בתנאי דידן שלא תפול לפני מומר אם היא מתנה עמו כיון דהתנאי לטובתה והרי עינינו רואות דבכוונה מתנה עמו פשיטא דמועיל כמו כן וזה שכתב התרומת הדשן דהוי גילוי דעת. ואופן השני דהנה יש לדקדק בתוס' בכתובות דף נ"ו בד"ה הרי זו מקודשת ותנאו בטל וכו' דכתבו דעל כרחך מיירי בדכפליה לתנאו דהא ס"ל לר' מאיר דבעינן תנאי כפול ותימה למה יהיה תנאו בטל ותהא מקודשת דהא מתנה שאם עליו שאר כסות ועונה יהיו קידושיו בטלים וצריך ישוב למה הקדימו זו דמיירי בדכפליה לתנאיה הוי להו להקשות בקצרה דעל כרחך מיירי בתנאי המועיל דאם לא כן מה איריא מתנה על מה שכתוב בתורה וא"כ למה באמת לא יועיל הא אין כאן קידושין ועל כרחך צ"ל דודאי לכך תנאו בטל במתנה עמש"ב דנראה כמתחבל לבטל דבר תורה ומצות ה' ולכך זממו לא תפוק ועוצו עצה ותופר כי ה' צבאות צוה ומי יפר וס"ל לתוס' דאימת נראה כמתחבל כשאינו מפרש להדיא ואם לאו לא יהיו קידושין כלל וא"כ אף דבאמת על זה סובב התנאי מ"מ נראה כמתנה לבטל דבר תורה אבל במפרש להדיא ואם לאו לא יהיו קידושין א"כ אין כאן ביטול למראית עין דהא מתנה בפירוש על ביטול הקידושין ולכך החליטו התוס' תחילה כיון דר"מ היא על כרחך מיירי דכופל לתנאו להדיא ולכך הקשו למה באמת אין מועיל התנאי ואתי שפיר ובזו יש לחלק דיבמה שנפלה לפני מוכה שחין אין כאן תחבולה להפר ולבטל מצוה של תורה רק דאנן אמרינן אנן סהדי דלא על זה הכוונה נתקדשה משא"כ במתנה הרי כאן תחבולה גלויה ועקימת שפתיו הוי מעשה לבטל מה שכתוב בתורה בזה נראה לומר כדעת המחמיר במומר אך אין כל זה שוה כמה שכתב הרב מהרי"א להדיא. ונראה לענ"ד ברור דתנאי זה לא מקרי כלל מתנה על מה שכתוב בתורה חדא דהא הטור בסימן קי"ח הביא בשם הרא"ש במתנה שלא להוסיף אשה על אשתו דאין זה מתנה עמש"ב בביטול פריה ורביה דאין זה ודאי עוקר דאולי תלד או יגרשנה בלא"ה מעל פניו עיי"ש ולכאורה קשה הא באונאה ובשביעית אמרינן ג"כ בבבא מציעא דף נ"א דלאו ודאי עוקר דמי יימר דהוי אונאה או אולי יפרע קודם שביעית ומ"מ קי"ל דהוי מתנה עמש"ב ואולי יש לחלק דתנאי דהתם אינו תנאי גמור וכי אומר אני מוכר לך על מנת שאין לך עלי אונאה אבל אם יהיה בו אונאה יתבטל המקח הלא זהו שמבקש הלוקח הנתאנה שיהיה המקח בטל וכן בשביעית מה תנאי שייך שם אלא דלשון תנאי הנאמר שם הוא רק לשון מושאל כמו האומר בני הפשוט ירשני במקום בכור דהוי מתנה על מה שכתוב בתורה ומה תנאי שייך שם אלא דלשון תנאי הוא לשון מושאל רק מתנה בקנין סודר ותקיעת כף שלא יחול אונאה ושביעית ובזו אף דהוא בדרך ספק דאפשר דלא יהיה אונאה והשמטת שביעית מכל מקום אין בידו לבטל דבר תורה מה שאין כן במתנה בתנאי גמור כמה רב מהדוחק. והקושיא נתחבטו הבעלי תוספות ז"ל שם בכתובות דלמה בתנאי גמור יהיה שייך מתנה על מה שכתוב בתורה ועיי"ש ואם כן די כשנאמר במקום דיש עקירת מה שכתוב בתורה בודאי ולא במקום דאפשר דלא יקרה ביטול דבר תורה ואין כאן מתחבל להתנות ולבטל דבר תורה בהחלט. ובהכי ניחא במה דמשני הגמרא בבבא מציעא דף צ"ד ע"א במתנה שומר חנם להיות פטור מפשיעה וכו' דלא הוי מתנה על מה שכתוב בתורה משום דמעיקרא לא שעבד נפשיה והקשו התוס' בכתובות דף נ"ו שם דגם בשאר כסות ועונה מעיקרא לא שעבד נפשיה ודחקו התוס' עצמן למאוד ולפי מ"ש ניחא דכך משני דמעיקרא לא שעבד נפשיה וא"כ הרי זה תנאי גמור דאמר אם יקרה אסון לא אהיה שומר מתחילה וכיון דהוי תנאי גמור בעינן שודאי יבטל דבר תורה דומיא דשאר כסות ועונה אבל כאן אפשר שלא יקרהו אסון ולא יהיה ביטול דבר תורה ודאי בזו לא הוי מתנה עמש"ב כיון דהוא תנאי גמור וכמ"ש בדעת הרא"ש ודברי הגמרא והרא"ש ברורים ואלו היה דבר זה מוחלט בדעת הרא"ש אף נדון הלזו דמתנה בתנאי כפול והביטול מש"ב הוא בספק אין כאן מתנה עמש"ב אך באמת אין אנו צריכין לזה בישוב דברי הרא"ש אף דהסברא בעצמה נכונה והוא דהמתנה על מנת שאין אונאה והשמטת שביעית אם אין אונאה או יפרע קודם שביעית אינו צריך לתנאי כלל ועל כרחך כל עיקר תנאו הוא כשיהיה אונאה ולא יפרע קודם שביעית וא"כ הרי כל עיקר תנאו הוא לעבור דבר תורה דאם לא יהיה אונאה אין כאן צורך לתנאו ועיקר תנאו לעבור עמש"ב משא"כ בנדון הרא"ש אף דיש לה בנים וקיים פריה ורביה אינו יכול להוסיף אשה על אשתו מחמת תנאו וא"כ לא יהיה תנאו בהחלט לעבור על דבר תורה דאולי תלד ויהיה קיום דבר תורה וקיום תנאו בכל אופן ואין זה מתנה עמש"ב דלא על זה היה סובב כוונת התנאי לבד והדבר פשוט וברור. אך באמת נראה ברור דהך תנאי דיבמה דאם תפול לפני מומר שלא תהא מקודשת לא מיקרי מתנה על מה שכתוב בתורה דבשלמא במתנה על מנת שאין לך עלי שאר כסות ועונה וא"כ כשאין לה שאר כסות ועונה הרי היא מקודשת ואין לה וזהו נגד רצון התורה דאמרה דכל אשה יהיה לה מבעלה שאר כסות ועונה וכן באונאה ושביעית דנאמר דמקח והלואה קיימים ומ"מ לא יהיה לו אונאה ולא ישמטנו שביעית וזהו נגד רצון התורה וכן הריני נזיר על מנת שאטמא למתים דנאמר שהוא נזיר ומטמא וזהו נגד ציווי התורה וכן בשומר שהתנה על מנת כן אני מכניס בשמירה שלא אתחייב בפשיעה וא"כ הרי הוא שומר ופטור מפשיעה וזהו נגד התורה דאמרה דשומר חינם יתחייב בפשיעה וכן כל אינך משא"כ כאן בנדון דידן דמתנה עמה שאם ימות בלי זרע קיימא ותהיה זקוקה ליבם לא תהא מקודשת וא"כ כשיקרה כן אינה מקודשת ואינה זקוקה ליבם ומה ביטול דבר תורה יש כאן כיון שאינה מקודשת והדין שלא תהא זקוקה ליבם וכי אמרה תורה פנויה הנבעלת בעילת זנות תהיה זקוקה ליבם דבר זה ליתא ולכך ברור דאין זה מיקרי מתנה עמש"ב ותנאו מועיל. רק דיש לחוש דהוי קידשה על תנאי וכנסה סתם ואף דנימא דמתנה כן בשעת בעילה וכשמתייחד עמה מ"מ כבר מבואר וכמ"ש לעיל בהלכות אישות בפרק ח' הלכה כ"ג בד"ה המקדש על תנאי וכו' בדעת ריא"ז דאף בזה לא מועיל תנאו ומדברי הבית שמואל סימן קנ"ז ס"ק ו' נראה דמחלק בין תנאי דלשעבר ותנאי דלהבא וצריכין לומר לדבריו דאף דאמרינן בגמרא באומר הריני בועלך על מנת שירצה אבא גם כן אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות ומבטל לתנאו אף שהוא דלהבא אפשר דהתם לא היה לו להכניס עצמו בספק הלזה ולמהר בעילתו עד שישמע מה שיאמר האב ולכך אמרינן דודאי בעל בהחלט לשם קידושין משא"כ אם אי אפשר בענין אחר בהא לא אמרינן אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות איברא דסתמא דתלמודא בכמה דוכתי דאמרינן אין תנאי בנשואין משמע דאין שום תנאי בנשואין לא במה שעבר ולא במה שלהבא שלבסוף יתברר. ולכן כאשר בא פה מעשה לידינו עילה מצאנו דישבעו שניהם והעיקר שבועה עליה דהתנאי לטובתה שלא תהיה זקוקה ליבם ותתעגן וא"כ בידו אין לבטל התנאי בלא"ה במה שהוא לטובתה רק היא יכולה לומר שלא יהיה בעילתי זנות הריני מבטלת לתנאי והריני כאלו התקבלתי וכמ"ש הר"ן בכל תנאים שלטובתה ולכך עשינו ששניהם ישבעו שבועה חמורה בנקיטת חפץ שלא יבטלו לעולם התנאי הלזה וא"כ ליכא למימר דיבטל התנאי משום בעילת זנות דהוא רק חומרא בעלמא כיון דאינו מתכוון לזנות ולקדשה ויעבור על איסור שבועה החמורה וכן עשינו מעשה כמה פעמים ומעשה רב אך מדברי תוספות ישנים במסכת קידושין דף ס"ד ע"ב והוא בדפוס חדש לדפוס אמשטרדם בד"ה רבי סבר וכו' דדחקו מה מגו יש לו בשעת קידושין שהיה יכול לגרשה שהרי דעתו לקיימה ותירצו דיכול לפוטרה בגט ישן דיכתוב לה בשעת קידושין לגרשה כל זמן שירצה דבדיעבד מהני ולא תירצו בפשיטות דיש לו מגו לקדשה על תנאי שאם תפול לפני יבם שלא יהיו קידושיו קידושין כמ"ש לעיל ואין כאן זיקת יבום כלל אלא ודאי דס"ל דלא מהני תנאי זה מיהו יש לומר דאין זה מגו דאפשר דלא ניחא ליה שיהיה כל בעילתו בעילת זנות אם ימות בלי זרע קיימא וצריך עיון.
ט׳
מי שהיו לו נשים רבות וכו' ואינו מייבם לשתים וכו'. עיין בבית שמואל סימן קס"א ס"ק א' שחולק על הב"ח דאוסר לחלוץ לשתים מגמרא דיבמות דף נ' ע"ב מה אמרת נגזור חליצה אחר הגט משום חליצה אחר חליצה כל כי הני תחלוץ ותיזיל עכ"ל והרשב"א בחידושיו כתב דודאי יש נפק"מ שלא להיות חליצה אחר חליצה שאם אתה אומר חולצת תתייבם רק כוונת הגמרא מהיכי תיתי יעשה זאת לחלוץ שתי פעמים וא"כ מדבריו למדנו דיש חשש איסור בחליצתו שניה דאתי להתייבם אבל מ"מ אין כאן איסור דאורייתא כדעת הב"ח אך אני נבוך בדין הזה אם חולץ לאחת ואח"כ מתכוון לחלוץ לשניה למה לא יהיה זה נכלל באיסור בל תוסיף כמו הישן בשמיני בסוכה לשם מצות סוכה וצ"ע.
י״ב
הכונס וכו' וכן החולץ ליבמתו וכו' וכולן אסורות מדברי סופרים כשניות וכו'. עיין במ"מ שהאריך לתמוה מכמה ראיות בגמרא דלר' יוחנן החולץ ליבמתו חייבי לאווין נינהו וכבר תמה הרמב"ן במנין המצות דלמה לא מנה הרמב"ם זה הלאו דכונס חלוצתו ובעל מגילת אסתר תירץ היותו בכלל לאו ועשה דיבמה על כן לא מנאו ללאו מיוחד ונתעלמה ממנו הלכה זו פה בספר רבינו הרמב"ם דכתב שהוא רק מדברי סופרים ואין כאן איסור של תורה כלל. ומה שנראה בדברי רבינו הוא מה שיורה דבריו בפירוש המשניות בפרק רבן גמליאל דכתב ואמרו אין אחר חליצה כלום יורה שלא יועיל מאמר אחר חליצה ואמנם זהו דעת ר' עקיבא דס"ל אין קידושין תופסין בחלוצה לפי כשנחלץ חזר הערוה כמו שהיתה קודם מיתת אחיו ואין הלכה כר"ע עכ"ל ומדלא אמר זהו דעת ר"ע דס"ל דאין קידושין תופסין בחייבי לאווין ובזו אין הלכה כמותו יורה הלשון דס"ל דכל הענין היות יבמה לאחר חליצה חוזר לאיסור של תורה הן דברי ר"ע דהוא ס"ל כן וגם בזו אין הלכה כמותו וזה מבואר בלשונו וס"ל דדוקא לר"ע אמרינן דהוא באיסור לאו ולא לרבנן וטעם הענין יש לומר דודאי לא אמרינן אשר לא יבנה כיון שלא בנה שוב לא יבנה רק כיון שבנה שוב לא יבנה וכמ"ש התוס' ורש"י בהכונס צרה לאחר יבום רק ביבמה ס"ל לרמב"ם דיבמה יבוא עליה נתקו לעשה אבל מ"מ אשר לא יבנה פירושו כיון שבנה שוב לא יבנה ולכך אין כאן לאו בחלוצה דהא לא בנה עדיין אמנם לר"ע דס"ל דף מ"ד ע"א דקרובת חלוצתו אסור דבר תורה כמו גרושה והולד ממזר דהכתוב קראו בית דכתיב בית חלוץ הנעל א"כ אף בחליצה נאמר כיון שבנה דחליצה קנין ובנין הוא עד דהוי כגרושה ושפיר קרינן כיון שבנה והוי בלאו. ולא ענה הרמב"ם ז"ל דבר זה מלבו רק ראה זה נאמר בירושלמי פרק רבן גמליאל הלכה ד' דקתני דהבא על החלוצה פוסל מתרומה ומסיק דבאו אחין עליה וקאמר ניחא כמאן דאמר בין הוא ובין אחין אינן חייבים על החלוצה אבל חייבים על הצרה אבל למ"ד בין הוא ובין אחין אינן חייבים לא על החלוצה ולא על הצרה אלא כר' עקיבא דאמר יש ממזר בחלוצה עכ"ל והדבר מבואר דאיכא מ"ד דאין כאן לאו כלל לא בחלוצה ולא בצרה בין הוא ובין אחין דאי איכא לאו לשיטת הרמב"ם הוי זונה ופסולה מתרומה כמ"ש בהלכות איסורי ביאה ולא הוי צריך לאוקמי כר"ע ועל כרחך צ"ל דהא דקתני אינם חייבין הכוונה אין כאן חיוב לאו כלל ולכך הקשה דלהך מ"ד איך מתוקמא הא דקתני דפוסלה מתרומה ומשני דר"ע היא וכו' הרי דאף המאן דאמר דס"ל דאין חיוב לאו על החולץ ולא על האחין לא אמרה לדברי הכל רק לרבנן ולא לר' עקיבא דלר"ע כו"ע מודה דיש איסור לאו עד שהולד ממנה ממזר והרי הדבר מבואר דלר"ע יש כאן לאו ולרבנן בלא כלום ופסק הרמב"ם כוותיה דהך מ"ד דבלא כלום דמסייע ליה הך מימרא דהחולץ שהביא הרב המ"מ וגם כל המשניות דקתני חייבי לאווין ביבמות וכתובות וקדושין פרק האומר מפרש אלמנה לכהן גדול וגרושה וחלוצה לכהן הדיוט ממזרת וכו' ולא קחשיב נושא חלוצתו וגם בפרק יש מותרות קא מונה ואזיל ולא קתני אסורה לזו ולזו שקידש חלוצתו או צרתה אסורה לבעל ויבם אלא ודאי דאין זה בכלל חייבי לאווין ואף דבירושלמי אמרינן בפרק יש מותרות דליתא להנך כללי דכייל רבי מ"מ לא מהשם הזה קאמר ולכך פסק כחכמים והגמרא דפרק קמא ופרק רבן גמליאל דקאמרי דיש בו מחייבי לאווין כמ"ש המ"מ הוא הכל לשיטת ר' עקיבא כמבואר בסוגיית הגמרא ולר"ע כו"ע מודים דיש בו מחייבי לאווין ועל זה סובבים דבריו בפירוש המשנה ונכון הוא לפי הירושלמי הנ"ל וברור דזהו דעת הרמב"ם ז"ל.
נחלת הכלל · Friedberg Edition
רמב״ם הלכות יבום וחליצה א׳, מתוך הלכות יבום וחליצה שבספר נשים. משנה תורה - "היד החזקה" לרבנו משה בן מימון - הוא חיבור ההלכה המקיף הראשון, הסוקר את כל התורה שבעל פה בלשון ברורה ומסודרת לפי נושאים, בעברית מנוקדת. המובא כאן הוא לימוד המקור ואינו פסק הלכה. פסיקה למעשה תלויה בנסיבות, במנהג ובהכרעת פוסק - בשאלה למעשה יש לפנות לרב.
רמב”ם, משנה תורה - נחלת הכלל
