רמב״ם - הלכות טוען ונטען · פרק ב׳

ספר משפטים · 12 הלכות. משנה תורה לרמב״ם, בעברית מנוקדת.

הלכות טוען ונטען · פרק ב׳

הלכה א׳

כָּל חָשׁוּד עַל הַשְּׁבוּעָה אֵין מַשְׁבִּיעִין אוֹתוֹ לֹא שְׁבוּעַת הַתּוֹרָה וְלֹא שְׁבוּעָה מִדִּבְרֵיהֶם וְלֹא שְׁבוּעַת הֶסֵּת. וַאֲפִלּוּ רָצָה הַתּוֹבֵעַ אֵין שׁוֹמְעִין לוֹ:

הלכה ב׳

אֶחָד הַנִּשְׁבָּע לַשֶּׁקֶר שְׁבוּעַת בִּטּוּי. אוֹ שְׁבוּעַת עֵדוּת. אוֹ שְׁבוּעַת הַפִּקָּדוֹן. אוֹ שְׁבוּעַת שָׁוְא. הֲרֵי הוּא חָשׁוּד עַל הַשְּׁבוּעָה. וְכֵן כָּל הַפָּסוּל לְעֵדוּת מִשּׁוּם עֲבֵרָה. בֵּין פַּסְלָנוּת שֶׁל תּוֹרָה כְּגוֹן בַּעֲלֵי רִבִּית וְאוֹכְלֵי נְבֵלוֹת וְגַזְלָנִין. בֵּין פַּסְלָנוּת שֶׁל דִּבְרֵיהֶם כְּגוֹן מִשְׂחָק בְּקֻבִּיָּא וּמַפְרִיחֵי יוֹנִים. הֲרֵי הוּא חָשׁוּד עַל הַשְּׁבוּעָה וְאֵין מַשְׁבִּיעִין אוֹתוֹ:

הלכה ג׳

אֵין אָדָם נַעֲשֶׂה חָשׁוּד עַד שֶׁיָּבוֹאוּ עָלָיו עֵדִים שֶׁהוּא עָבַר עֲבֵרָה שֶׁנִּפְסַל בָּהּ. אֲבָל הַמּוֹדֶה מִפִּי עַצְמוֹ שֶׁהוּא חָשׁוּד וְשֶׁעָבַר עֲבֵרָה שֶׁנִּפְסַל בָּהּ. אַף עַל פִּי שֶׁחוֹשְׁשִׁין לוֹ וְאֵין רָאוּי לַעֲשׂוֹתוֹ עֵד בַּתְּחִלָּה. אִם נִתְחַיֵּב שְׁבוּעָה מַשְׁבִּיעִין אוֹתוֹ שֶׁהֲרֵי אוֹמְרִים לוֹ אִם אֱמֶת אַתָּה אוֹמֵר הִשָּׁבַע וְלֹא מִפְּנֵי שֶׁעָבַרְתָּ עֲבֵרָה אָסוּר לְךָ לְהִשָּׁבַע בֶּאֱמֶת. וְאִם שֶׁקֶר אַתָּה אוֹמֵר הוֹדֵה לְבַעַל דִּינְךָ. אֲבָל הַנֶּחְשָׁד בְּעֵדִים אֵין אָנוּ מַאֲמִינִים אוֹתוֹ שֶׁיִּשָּׁבַע:

הלכה ד׳

תַּקָּנַת חֲכָמִים הִיא שֶׁכָּל הַמְחֻיָּב שְׁבוּעָה מִן הַתּוֹרָה עַל טַעֲנַת וַדַּאי. אִם הָיָה חָשׁוּד הֲרֵי הַתּוֹבֵעַ נִשְׁבָּע מִדִּבְרֵיהֶם וְנוֹטֵל מַה שֶּׁטָּעַן. הָיוּ שְׁנֵיהֶם חֲשׁוּדִין חָזְרָה שְׁבוּעָה לַמְחֻיָּב לָהּ שֶׁהוּא הַנִּתְבָּע וּמִתּוֹךְ שֶׁאֵינוֹ יָכוֹל לִשָּׁבַע מְשַׁלֵּם. הָיָה הֶחָשׁוּד שׁוֹמֵר וְטָעַן שֶׁאָבַד הַפִּקָּדוֹן אוֹ נִגְנַב שֶׁכְּנֶגְדוֹ אֵינוֹ יָכוֹל לְהִשָּׁבַע וְלִטּל שֶׁהֲרֵי אֵינוֹ טוֹעֲנוֹ וַדַּאי שֶׁאֲכָלוֹ. לְפִיכָךְ אִם טָעַן בַּעַל הַפִּקָּדוֹן וְאָמַר בְּפָנַי שָׁלַח יָד בְּפִקְדוֹנִי אוֹ פָּשַׁע בּוֹ הֲרֵי הַתּוֹבֵעַ נִשְׁבָּע בְּתַקָּנַת חֲכָמִים וְנוֹטֵל:

הלכה ה׳

נִתְחַיֵּב הֶחָשׁוּד שְׁבוּעָה מִדִּבְרֵיהֶם אִם הָיָה מִן הַנִּשְׁבָּעִין וְנוֹטְלִין אֵינוֹ יָכוֹל לְהִשָּׁבַע וְלִטּל אֶלָּא הַנִּתְבָּע שֶׁכְּנֶגְדוֹ יִשָּׁבַע הֶסֵּת וְיִפָּטֵר. וְכֵן פּוֹגֵם שְׁטָרוֹ וְכָל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה שֶׁהָיָה חָשׁוּד וְטָעַן הַלּוֶֹה שֶׁפְּרָעוֹ וְאָמַר יִשָּׁבַע לִי הֲרֵי הַנִּתְבָּע נִשְׁבָּע הֶסֵּת וְיִפָּטֵר מִן הַשְּׁטָר:

הלכה ו׳

הָיָה הֶחָשׁוּד מִן הַנִּשְׁבָּעִין בְּטַעֲנַת סָפֵק אֵינוֹ נִשְׁבָּע וְאֵין שֶׁכְּנֶגְדוֹ נִשְׁבָּע לְפִי שֶׁלֹּא נִתְחַיֵּב זֶה שְׁבוּעָה מִן הַתּוֹרָה. וּלְפִי שֶׁאֵין הַתּוֹבֵעַ טוֹעֲנוֹ טַעֲנַת וַדַּאי כְּדֵי שֶׁיִּשָּׁבַע עַל טַעֲנָתוֹ:

הלכה ז׳

נִתְחַיֵּב הֶחָשׁוּד שְׁבוּעַת הֶסֵּת אֵין שֶׁכְּנֶגְדוֹ נִשְׁבָּע וְנוֹטֵל. שֶׁשְּׁבוּעַת הֶסֵּת עַצְמָהּ תַּקָּנָה הִיא וְלֹא עָשׂוּ לָהּ תַּקָּנָה אַחֶרֶת שֶׁיִּשָּׁבַע הַתּוֹבֵעַ אֶלָּא הֲרֵי הַנִּתְבָּע נִפְטָר בְּלֹא שְׁבוּעָה:

הלכה ח׳

מִי שֶׁנִּתְחַיֵּב שְׁבוּעַת הֶסֵּת וְהָיָה הַתּוֹבֵעַ חָשׁוּד. אֵין הַנִּתְבָּע יָכוֹל לַהֲפֹךְ עָלָיו הַשְּׁבוּעָה שֶׁהֲרֵי אֵין יָכוֹל לְהִשָּׁבַע. אֶלָּא יְשַׁלֵּם אוֹ יִשָּׁבַע הֶסֵּת. וְאֵין שׁוֹמְעִין לָזֶה לִתְלוֹת בְּדָבָר שֶׁאִי אֶפְשָׁר. וַהֲרֵי זֶה כְּמִי שֶׁהָפַךְ שְׁבוּעָתוֹ עַל הַקָּטָן שֶׁאֵין שׁוֹמְעִין לוֹ אֶלָּא אוֹ יִשָּׁבַע הֶסֵּת אוֹ יְשַׁלֵּם:

הלכה ט׳

מִי שֶׁנִּתְחַיֵּב שְׁבוּעָה בֵּין שֶׁל תּוֹרָה בֵּין שֶׁל דִּבְרֵיהֶם וְנִשְׁבַּע וְנָטַל אוֹ נִשְׁבַּע וְנִפְטַר. וְאַחַר כָּךְ בָּאוּ עָלָיו עֵדִים שֶׁהוּא חָשׁוּד. אֵין שְׁבוּעָתוֹ שֶׁנִּשְׁבַּע כְּלוּם וְיֵשׁ לְבַעַל דִּינוֹ לְהוֹצִיא מִיָּדוֹ מַה שֶּׁנָּטַל אוֹ יִשָּׁבַע זֶה שֶׁכְּנֶגְדוֹ וְיִטּל מִמֶּנּוּ:

הלכה י׳

לְעוֹלָם כָּזֶה דָּנִין לֶחָשׁוּד עַד שֶׁיִּלְקֶה בְּבֵית דִּין. אִם הָיוּ עָלָיו עֵדִים שֶׁלָּקָה וְעָשָׂה תְּשׁוּבָה יַחְזֹר לְכַשְׁרוּתוֹ בֵּין לְעֵדוּת בֵּין לִשְׁבוּעָה:

הלכה י״א

מִי שֶׁטָּעַן עַל חֲבֵרוֹ וְכָפַר בּוֹ וְנִשְׁבַּע בֵּין שְׁבוּעַת הַתּוֹרָה בֵּין שְׁבוּעַת הֶסֵּת. וְאַחַר כָּךְ בָּאוּ עֵדִים וְהֵעִידוּ עָלָיו שֶׁעַל שֶׁקֶר נִשְׁבַּע. הֲרֵי זֶה מְשַׁלֵּם וְהֻחְזַק חָשׁוּד עַל הַשְּׁבוּעָה. וּכְבָר בֵּאַרְנוּ בִּשְׁבוּעוֹת שֶׁכָּל הַנִּשְׁבָּע עַל מָמוֹן חֲבֵרוֹ וְעָשָׂה תְּשׁוּבָה חַיָּב לְהוֹסִיף חֹמֶשׁ:

הלכה י״ב

טְעָנוֹ שֶׁיֵּשׁ לוֹ חוֹב אֶצְלוֹ בְּעֵדִים וְקִנְיָן וְאָמַר כֵּן הָיָה וּפְרַעְתִּיךָ. אוֹ שֶׁאָמַר אֵינִי חַיָּב לְךָ כְּלוּם וְנִשְׁבַּע. וְאַחַר כָּךְ בָּאוּ עֵדֵי הַקִּנְיָן אוֹ הוֹצִיא הַשְּׁטָר וְנִתְקַיֵּם הֲרֵי זֶה מְשַׁלֵּם וְאֵינוֹ חָשׁוּד. שֶׁהֲרֵי לֹא הֱעִידוֹ שֶׁלֹּא פְּרָעוֹ וְלֹא אָמַר הַנִּתְבָּע לֹא הָיוּ דְּבָרִים מֵעוֹלָם. וְכֵן כָּל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה:

מלאכת שלמה · הלכות טוען ונטען פרק ב׳

ב׳

אחד הנשבע לשקר שבועת בטוי או שבועת עדות וכו'. עיין בהר"ן שהקשה משם הרשב"א ז"ל דשבועת העדות מאן מוכח דעבר עליה במזיד דילמא אשתלי וכו' יעו"ש ומה שתירץ הר"ן ז"ל עיין בס' דברי אמת קונטרס ה' באורך ועיין בשיטה מקובצת בפ' הגוזל (בבא קמא דף ק"ה) מהש"ס מה שתירץ המאירי ז"ל. וכתב הריב"ש בסי' שי"א וז"ל ולי נראה להכריע דנשבע שלא לאכול ואכל הרי הוא חייב מלקות ורשע הוא ופסול לעדות ולשבועה אבל נשבע לאכול ולא אכל כיון דאינו חייב מלקות דלא עביד מעשה אינו פסול לעדות ולשבועה והא דלא קתני במתני' שבועת בטוי להבא בשלא אכל ואכל משום דלא פסיקא ליה בכל שבועת בטוי להבא וכן נראה דעת הרמב"ם וכו' יעו"ש. וראיתי להר' מל"מ ז"ל בפי"ב מהל' עדות שכתב ע"ד הריב"ש ז"ל אלו וז"ל והכרעתו של הרב ז"ל משמע שהיא אפי' אמאן דס"ל דאינו נעשה חשוד למסור לו שבועה בשבועת בטוי להבא וכ"כ בסי' רס"ו וז"ל ואפי' לרש"י דפירש דכי משתבע בקושטא משתבע ואפי' אם עבר עליה אינו חשוד להוציא שבועת שקר מפיו מ"מ לעדות נראה דפסול כיון שהחרימו שלא לשחוק ושחק יעו"ש שהקשה עליו מהרשב"א ז"ל דקאי בשיטת רש"י ואפי"ה כתב בסי' תתקס"ד בהיפך יעו"ש ולענ"ד אחרי המחילה רבה לא זכיתי להבין כונתו במ"ש וכ"כ בסי' רס"ו דהא משם נראה אדרבא היפך דבריו וז"ל שם ואפי' לדעת רש"י שפי' שם דאיכא למימר בקושטא משתבע שדעתו לקיימה אפי' עבר עליה אפ"ל דדוקא לגבי שבועה הוא דאינו חשוד דאע"פ שעבר ועשה מה שנשבע עליו שלא לעשות אינו חשוד לישבע בשקר לשעבר ולהוציא מפיו שבועה לשקר בשעת שבועתו אבל מ"מ לעדות שהוא בלא שבועה נראה דפסול שהרי עבר על דבר תורה וכו' יעו"ש. הרי שכתב שאפי' לדעת רש"י בנשבע שלא לאכול ואכל שאינו נפסל לשבועה ומה ראיה מייתי מהתם וכעת דברי הרב ז"ל נפלאו ממני ולא ידענא מה אידון בהו ועיקר קושית הרב ז"ל הוא ממ"ש הרשב"א בסי' הנ"ל על שנים שנתעצמו והחרימו שלא יטעון שום אחד מהם כי אם אמת ולבסוף נתחייב אחד שבועה לחבירו והשיב ועוד תדע ששבועה זו חמורה מן הראשונה לפי ששבועה ראשונה אפי' עבר על שבועתו אינו פסול לעדות וכו' יעו"ש אלמא אפי' עבר על שבועתו הראשונה בקום עשה שהרי הוא נשבע שלא יטעון אלא אמת וטען שקר אפי"ה אינו נפסל בכך וצ"ע עכ"ל. ולענ"ד לא זכיתי להבינו במה שדן הרב ז"ל מה שטען קום עשה ואפי"ה מכשירו משום דהוי שבועה להבא וכו' דזה נראה דלא הוי קום עשה דמאי מעשה שייך בטען שקר לפטור ומאי שנא מה דפסק רבינו בפ"ב מהל' שבועות ה"ח וז"ל שבועת הפקדון כיצד כל מי שיש ממון חבירו בידו בין פקדון וכו' ותבע ממנו ממון שיש לו עליו וכפר בו ה"ז עובר בל"ת שנאמר לא תכחשו זו אזהרה לכפירת ממון ואין לוקין על לאו זה וכו' והיינו טעמא משום דהוי לאו שאין בו מעשה וכמ"ש הכ"מ ז"ל שם וכעת לא מצאתי שום חילוק ביניהם דהתם מה שמכחיש לתובע ואומר לא גזלתי וכו' לא הוי מעשה וכאן נמי מה שטען ואומר אין לך בידי לא הוי מעשה וצל"ע. והרב מהר"ש חאסון ז"ל בס' משפטים ישרים סי' ט' רמי ומקשה להריב"ש ז"ל מדידיה אדידיה והוא דבסי' רס"ו כתב על מי שעבר על חרם הקהל שלדעת ר"ת ז"ל הוא פסול לעדות ושכן דעת בעה"ט וגם הרמב"ן ז"ל כתב במשפטי החרם דהעובר על החרם כעובר על השבועה וכו' ושכן כתב הרשב"א ז"ל דהעובר על החרם איסור דבר תורה ואפי' לדברי רש"י שפי' וכו' כנראה שרצה להסכים דברי הרמב"ן והרשב"א שכתבו דהעובר על החרם איסורו מן התורה לדברי ר"ת ושחולקים על רש"י כנראה מלשונו ואילו בסי' ש"א כתב בפירוש שהרמב"ן והרשב"א סבירא להו ומפרשין ההיא דכל הנשבעין כפי' רש"י יעו"ש. ולענ"ד איני רואה בזה שום סתירה בדבריו שהרי בסי' רס"ו שכתב שהרמב"ן כתב דהעובר על החרם כעובר על השבועה ושכ"כ הרשב"א אין הכונה לומר דסבירא להו דהעובר על החרם דלהבא נפסל כעובר על השבועה דלהבא ושנפסל אלא דא ודא אינו נפסל והכונה לומר שמשוין להו אהדדי דאית ביה איסור תורה ובהכי קיימי כולהו בחדא שיטה וכן יראה המעיין בדברי הריב"ש שלא הזכיר בדבריהם שום פיסול כמו שהזכיר בדברי ר"ת דעלה קאי זה נ"ל ברור ואף כי לא נעלם מהדוחק מה שלא נשא את שמותם על שפתיו בסברת רש"י ז"ל מ"מ לא מפני זה נאמר דסותר עצמו מסי' רס"ו לסי' שי"א וסי' ק"ח ותקט"ו שכתב שהרמב"ן והרשב"א כרש"י. עוד הקשה הרב ז"ל בהכרעתו זו שכתב וז"ל והא דלא קתני במתני' שבועת בטוי דלא אוכל ואכל משום דמילתא פסיקתא קתני וכו' והרי בגמ' אמרו טעם למה לא תני שבועת בטוי ומשני כי קתני מילתא שבועה דכי קא משתבע וכו' אבל שבועת בטוי דאיכא למימר דבקושטא קא משתבע לא קתני ופריך תינח אוכל ולא אוכל אכלתי ולא אכלתי מאי איכא למימר הרי בפי' דאוכל ולא אכל או לא אוכל ואכל כי אהדדי נינהו וניחא ליה להש"ס דכי משתבע בקושטא משתבע היפך הכרעתו של הרב ז"ל אולי דבריו ז"ל נראה להליץ בעד הרב ז"ל דהוא יתורץ בכונת הגמ' בהכי דמה שהקשה מעיקרא וליתני נמי שבועת בטוי היינו כל ד' חלוקות שהן אכלתי ולא אכלתי אוכל ולא אוכל ולזה משני כי קתני שבועת דכי משתבע וכו' אבל שבועת בטוי דכי משתבע בקושטא משתבע לא קתני ולזה פריך תינח אוכל ולא אוכל והכונה דכיון דבשבועה דלעתיד אינו נעשה חשוד במה הצד דהיינו באוכל ולא אכל שהוא בשב ואל תעשה משו"ה לא תני שבועת בטוי להבא אלא אכלתי ולא אכלתי מאי איכא למימר כיון דליכא צד שאינו נעשה חשוד ומשני וכו' נמצא מכל מ"ש דדעת הרשב"א ז"ל דהוא ס"ל כרש"י בלי ספק. ומרן החבי"ב ז"ל בסי' ל"ד הגב"י אות כ"ט כתב וז"ל וה"נ קשיא לי על תשובת הרשב"א שהעתיק רבינו המחבר מחודש ל"ג בסי' זה שכתב אם לפוסלו לעדות מה הנאה יש להם בפוסלו ואמאי לא קאמר אם לפוסלו לעדות אינו נפסל בשבועת בטוי להבא וקצת קשה דמאי דק"ל מה הנאה יש להם הוא כלפי דברי הנתבע דטען שהוא האריך לו הזמן ועדין לא שמה מתיא ואינו נאמן התובע לומר שלא האריך לו זמן שהוא נוגע בדבר ע"ז השיב שאינו רואה שום נגיעה דאם לענין פרעון הא קאי שטרא ואי התובע בא לפוסלו לעדות אחר מאי נגיעה שייך כאן כדי שלא נאמניהו במה שמעיד עתה ואח"כ מברר דלא מפסיל מעיקר שבועה ומ"ש מרן החבי"ב שם עוד וצ"ל שהרב במחודשים ל"ב ול"ג מחזיר שלא לעשותו חשוד על השבועה אפי' לדעת ר"ת אבל אה"נ לדעתו בלא זה לא הוי חשוד וכו' הנה תשובה זאת היא ל'ו נדפס'ה בח"ג הנדפס מחדש סי' צ"ד באורך ושם כתב וז"ל אבל מ"מ לעיקר פסולו של זה על שלא קיים שבועתו חלוקת המורים היא אם חשוד על שבועתו ע"ז ושכנגדו נשבע ונוטל אם לאו וכו' יעו"ש באורך הרי דלפוסלו משבועה קאתי וכמ"ש בסי' תתקס"ד. והנה במ"ש הריב"ש ז"ל וכן נראה דעת הרמב"ם ז"ל ראיתי למרן החבי"ב ז"ל בסי' ל"ד הגהת ב"י אות כ"ו שהקשה עליו וז"ל א"ה לא נהירא לי וכו' שהרי כתב הרמב"ם שאם גנב או גזל וכו' או עשה מלאכה בשבת שהוא לאו הניתק לאזהרת מיתת בי"ד שפסו' לעדות ובשלמא גנב וכו' אבל עשה מלאכה בשבת למה יפסל כיון דאינו לוקה וכ"ת דמיירי דהיתרו בו למלקות ולא היתרו בו למיתה שלוקה כמ"ש הרמב"ם בפט"ז מהל' סנהדרין זה דוחק גדול דבהיתרו בו למלקות יפסל ובהיתרו למיתה לא יפסל וכו' יעו"ש. ולענ"ד נראה דכונת הרב במ"ש כמ"ש הרמב"ם בפ' ט"ז וכו' הוא מ"ש שם בהרב המגיד וז"ל עבר עבירה שיש בה מלקות ומיתת בי"ד כאחד כגון ששחט אותו ואת בנו לע"ז יעו"ש. ודומה לזה ששחט בשבת אותו ואת בנו ולא התרו כי אם אלאו דאותו ואת בנו ולא משום שבת דאז חייב מלקות משום אותו ואת בנו ולא משום שבת זה הוא שכיון מרן ז"ל לענ"ד והוצרכתי לכתוב זה לפי שראיתי להרב המגיה בס' מגילת ספר סי' קצ"ד שכתב וז"ל א"ה דע דלאו שניתק לאזהרת מיתת בי"ד אפי' היתרו בו למלקות אינו לוקה כמבואר בגמ' ופסק הרמב"ם בפי"ח מהל' סנהדרין וכמ"ש הכ"מ שם ותמהני בזה על הרב כנסת הגדולה בחו"מ סי' ל"ד בהגב"י אות כ"ו יעו"ש עכ"ל ולענ"ד אין כאן תמיהא כמבואר דמרן ז"ל לא קאי כ"א ללאו דאיכא תרתי דהיינו מיתת בי"ד ומלקות והעד ע"ז ממה שציין בפ' ט"ז ודוק.

ג׳

אין אדם נעשה חשוד וכו' אבל המודה מפי עצמו וכו'. כתב הטור ז"ל בסי' פ"ז וז"ל כתב הרי"ף ז"ל בתשובה נשבע היסת ואח"כ הודה מעצמו במקצת הו"ל חשוד ופרע מאי דאודי ושכנגדו הוא נשבע על השאר ונוטל וכו' ומרן החבי"ב בהגהות הטור אות ס"ו הקשה עליו וז"ל אך קשה היאך כתב שנעשה חשוד ושכנגדו נשבע ונוטל והרי כתב רבינו בעה"ט בסי' צ"ב ס"י ולא אמרינן בחשוד שכנגדו נשבע ונוטל אלא בשבועה דאורייתא ושהוא מדברי הגמ' בריש מציעא כמ"ש רבינו ועיין בב"ח וכו' יעו"ש וק"ל דמשמע מדבריו שכתב היאך נעשה חשוד ושכנגדו נשבע ונוטל כנראה דבנשבע היסת לשקר לא נעשה חשוד וע"ז מביא מ"ש הטור בסי' צ"ב והא אחרי המחילה רבה אינו דהא התם מיירי דאין שכנגדו נשבע ונוטל אלא אוקמוהו אדין תורה שפטור הנתבע אבל לעולם לעשותו חשוד אין ספק דאפי' בשבועה דרבנן נעשה חשוד וכמ"ש בריש סי' צ"ב עיי"ש ויותר קשה לי מ"ש בסוף דבריו וז"ל וראיתי בספר התרומות שהעתיק תשו' הרי"ף ז"ל כלשון הזה ואח"כ בא עד אחד ה"ז נשבע שבועת התורה ואי בתר דמשתבע הודה מעצמו הו"ל חשוד ונפרע מאי דאודי ושכנגדו נשבע ונוטל ע"כ וכפי זה ניחא ולא קשה מידי דבתר דמשתבע שבועת התורה הודה מעצמו ונעשה חשוד עכ"ל כנראה דמשום דנשבע שבועת התורה נעשה חשוד וזה אינו דחשוד נעשה אפי' כי נשבע שבועה דרבנן אלא שאינו נוטל שכנגדו אם נתחייב שבועה דרבנן והוא חשוד דתקנתא לתקנתא לא עבדינן והכא אף כי נשבע הסת בין שהודה במקצת הרי נתחייב שבועת התורה ושפיר נשבע התובע ודוק.

ה׳

וכן הפוגם שטרו וכל כיוצא בזה שהיה חשוד וכו'. וראיתי להגדולי תרומה דף ק"ד ע"ד שהקשה לרבינו דכאן גרע כח החשוד דאף כשנתחייב שבועה מחמת הלוה בלבד כיון שהוא חשוד מפסיד כח שטרו ואילו לקמן בדין ח' פסק מי שנתחייב שבועת היסת והיה התובע חשוד אין הנתבע יכול להפך עליו השבועה שהרי אינו יכול לישבע אלא ישלם או ישבע והשתא מאי שנא הכא דיפה כח החשוד דכשהנתבע מטיל עליו השבועה אמרינן לאו כל כמינך ומעמידין הדבר על תקנת חכמים שיפרע או ישלם אע"ג דמן התורה פטור בלא כלום ומאי שנא גבי שטר דאי אמר הנתבע אשתבע לי והתובע חשוד פטרינן ליה בשבועת היסת אע"ג דמן התורה התובע מוחזק בכח שטרו בלא שום שבועה ואמאי לא אמרינן שאין שומעין לזה לתלות הדבר בדבר שאי אפשר וכו' יעו"ש שהניחו בתימה. ולענ"ד נראה דהחילוק מבואר דהכא באומר אשתבע לי דלא פרעתיך דהשבועה היא גבי מלוה דהכא הוי דינא דאי אמר אשתבע לי לא שקיל תובע בלא שבועה ואי בעי לשבע נתבע וליפטר לא מצי אשתכח דהשבועה היא גבי תובע משו"ה עכשיו שהוא חשוד מצי מטיל ליה אותה שבועה אף שהוא חשוד משא"כ בהא דלקמן שהשבועה היא גביה והוא רוצה להקל מעליו ולהפכה אשכנגדו מפני שהוא חשוד נהי דאי הוה התובע חשוד מצי להפך מ"מ עכשיו שהוא חשוד ומעיקר התקנה עליה רמיא לישבע וליפטר לא מצי להפך לתלות הדבר בדבר שא"א ומשו"ה פסק דלא מצי להפך.

י׳

לעולם כזה דנין לחשוד וכו'. עיין להרב לח"מ שהקשה דלמה פסק רבינו דילקה ויעשה תשובה הא בפ"א מהל' עדות פ' כיון שיש עדים שלקה או שעשה תשובה סגי משמע דבחדא מינייהו סגי וכו' יעו"ש עיין למרן כ"מ ז"ל שם שכתב לדעת רבינו דביאור דבריו דאם לקה ועודנו לא נכנע לבבו לא חזר לכשרותו עד שתצרף תשובה עם המלקות וכו' הרי דמאי דקשיא ליה להרב ז"ל פריש יתיב מרן בכ"מ ועיין בסמ"ע ס"ס צ"ב ומ"מ לא אכחד שמ"ש אח"כ מרן וז"ל ולפי"ז גם אותה גירסא נפרש דוקא נתחייב מלקות אבל עבר עבירה שאילו נתקיימו בה התנאים הצריכים היה חייב מלקות ע"כ לא ידעתי מה בא הרב ז"ל לתקן בזה ומה תיקן ודוק.

י״א

מי שטען על חבירו וכו'. עיין בהרב המגיד ז"ל שכתב דמבואר בהלכות בפ' כל הנשבעין שאין הלכה כרב וכו' אלא ודאי חייב ואין שבועה פוטרתו ע"כ ועיין בהלכות פ' הגוזל דשם ג"כ מבואר ביותר דאין הלכה כרב. והנה הגדולי תרומה ז"ל בשער ז' הקשה וז"ל ותימה דבפ' המפקיד גבי הא דאמר ר' אבא בר יעקב א"ר יוחנן הלכה כרשב"ג ורבא אמר רב נחמן הלכה כדברי חכמים כתב הרא"ש ותמיה לי ע"ד הרי"ף ז"ל דלא קי"ל הלכה כבתראי אלא מאביי ורבא ואילך ואי משום דהלכתא כרב נחמן בדיני היינו דוקא כנגד בני דורו ולא כנגד רבותיו וא"כ הכא היכי פסק בהחלט כר"נ נגד רב שהיה ר"נ תלמיד תלמידו עכ"ל ועיין בס' הקבלה להראב"ד ז"ל בסדר האמוראים ושם תראה דלא היה תלמיד תלמידו כי אם תלמידו וכן תראה בהקדמת רבינו מספר היד. עוד ראיתי שם להראב"ד שכתב שרב המנונא היה תלמידו של ר"י ומסוגיין דהגוזל נראה שהיה תלמידו של רב ולעיקר הקושיא דהגידו"ת תירץ מרן החבי"ב ז"ל בסי' פ"ז הגב"י אות נ"ט דהיינו טעמא דהלכתא כר"נ משום דרמי בר חמא ג"כ דלא כרב והו"ל רבים לגבי יחיד יעו"ש ודוק.

נחלת הכלל · Friedberg Edition

אור שמח · הלכות טוען ונטען פרק ב׳

ב׳

אחד הנשבע לשקר שבועת בטוי או שבועת עדות כו' הרי הוא חשוד על השבועה: רש"י פירש דבשבועת בטוי דלהבא שבשעה שנשבע לא יצאת מפיו לשקר אינו חשוד לשבועה, ועיין ההמ"ג, ולכאורה נראה להביא ראיה לשיטת רש"י והעומדים בשיטתו, מהא דפ"ק דקדושין ילפינן גלגול שבועה מסוטה דכתיב ואמרה האשה אמן אמן, אמן שלא שיטתי ארוסה וארוסה לא בת קנוי כו' הרי דמגלגלין יעו"ש פלפול ארוך בסוגיא, וקשה לי טובא, דא"כ לר"מ דסבר בפרק היה מביא דאמן שלא נטמאתי אמן שלא אטמא א"כ נגלגל שבועות להבא ונאמר שיכול להשביעו שלא יגנוב ממנו או שלא יגזול ממנו וזה מילתא דתמיה ולא שמענו מעולם, וע"כ דלא דמי, וא"כ כל עיקר שבועה ע"י גלגול מנא לן למילף ואטו לר"מ לית ליה גלגול שבועה, ועוד דרבינו פסק כר"מ והראב"ד הסכים על ידו משום דסוגיא כוותיה אזלא, ואין לומר משום דאיך יגלגל עליו שבועה להבא דאטו מוכרח הוא להתעסק עמו להבא ואם יעסוק עמו הלא אז יתהוה המשא ומתן, משא"כ בסוטה שקשר שלה שאסורה לזנות תחתיו הוא בא מעת הנשואין, זה אינו דא"כ בעבדו ומי שנתקשר בשותפות בקנינים וכיו"ב שכבר הוא מחויב להתעסק אטו מי יכול לגלגל עליו, ועוד דהגמרא פשיט דיכול לגלגל עליה שאם יגרשנה ויחזירנה ותטמא, אף דהאיסור לזנות יתהוה כשיחזירנה, ואולי משום דבידו מיהת שלא לגרשה ותהיה אסורה לזנות מחמת הנשואין הראשונים, אבל בגוונא שכתבנו קשה אטו יכול לגלגל עליו שבועות להבא. ובהתבונני בספרים מצאתי להמהרי"ט בשניות חו"מ סימן ק"ה שהעיר דיכול לגלגל להא מהך דשלא אטמא, ורעהו הר"י באסאן כתב שלא שמע זה מימיו. ויהיה מכאן ראיה לשיטת רש"י דבעובר על השבועה דלהבא כיון שבשעה שנשבע לא יצאת מפיו לשקר אינו חשוד, א"כ לא מצאנו שחייבה התורה שבועה רק באופן שיהיה ברור שכן הוא ואם לא הוא חשוד לשבועה ועדות, אבל באופן שלא יהיה בירור ואם יתחייב להבא היינו שיגלגל עליו לשבע להבא אין זה בירור גמור, דנתבונן אם אחרי זמן יתחייב עוד שבועה הלא לא נפטר במה שכבר נשבע, ששבועה שכבר נשבע אין זה בירור שאימור תקפו עליו יצרו לעבור על שבועתו ולהשבע לשקר, ולהוציא שבועה לשקר מפיו אין זה חשוד וא"כ במה נפטר משבועה שצריך להשבע על מה שכבר עבר, וא"כ אמרינן אימת חייבה התורה שבועה ע"י גלגול דוקא גבי סוטה שאם תטמא עוד הלא יהיו המים המאררים בודקין אותה וא"כ לא יהיה צריך אז להקשות, אבל כאן שאם יתחייב בשבועה לא יהיה נפטר במה שכבר נשבע ע"י גלגול תו אין מגלגלין עליו, ואע"ג דשלא אטמא הוא כולל אף באופן אם תטמא בלא קנוי וסתירה ולא תהיה בר השקאה להבא, בכ"ז הא זה הבירור גופא שהמים בודקין אותה, אבל כאן שלא יהא זה בירור כמה שחייבה התורה שבועה לעבר לא מצאנו בזה גלגול ולא מצינן למילף, וזה תירוץ נכון לשיטת רש"י וסתירה לשיטת רבינו: אמנם יש להתבונן איך נגלגל עליו שבועה דלהבא, דאין זה שבועה, דהוי רק נשבע לקיים המצוה שכשישבע שלא יגנוב או שלא יעלים ממון חבירו הלא הוי שבועה לקיים המצוה ולהרע ולהיטיב מה וכו' רשות פרט לנשבע לקיים המצוה, ורק דא יש לומר דישבע שלא יטעון כשיתבענו בב"ד רק האמת, ועיין בשו"ע חו"מ סימן פ"ז סעיף ט"ז מי שנתעצמו בדין ונשבעו שלא יטענו רק האמת אם נתחייב אח"כ שבועה מי נפטר בשבועה ראשונה, ושם מבואר כדברינו, דלשיטת רש"י לא נפטר במה שנשבע להבא ממה שנתחייב לשבע על מה שכבר עבר, דאף ע"ג דלהוציא לשקר שבועה מפיו אינו חשוד, בכ"ז לעבור על מה שכבר נשבע הוא חשוד. אולם בהך דשלא אטמא צ"ב הא הוי שבועה לקיים המצוה. ונראה דהא בשבועות פ"ג מוכח דהא דליתא בלאו והן או בלשעבר לשמואל הוא דוקא לקרבן לא למלקות, דמלקות מחייב, וכן כתב הר"ן פ"ק דנדרים בהך דהאומר אשכים ואשנה פרק זה יעו"ש, וכזה אמר הגמרא בשבועות (דף כה) והוא מפרק לה כו' לא הנחתי למלקות, אלמא דמלקות מחייב. אולם לשיטת הקדמונים דאף למלקות אינו חל השבועה צ"ב מאי שבועה היא זו שלא אטמא דהוי כמו שלא אוכל נבילות וכיו"ב, ואי משום דנשבעין לקיים המצוה ע"ד נשבעתי ואקימה כו' ואפילו שלא לעבור על ל"ת כמו שהוכיחו הקדמונים בשבועות מהתוספתא, ורבינו פסק כן בפרק ה' מהלכות שבועות הלכה י"א, זה לא מסתבר דע"ז תאמר אמן שלא אטמא, [ועיין בירושלמי שבועות פרק ח' הלכה ב' שבועת סוטה כו' אלא כר"מ דאמר שלא אטמא ואת אשכח מקשייא ולפי דברינו יש להאריך בירושלמי זה ואכ"מ]: ולולא דמסתפינא הו"א דאמן שלא אטמא לא קאי על השבועה רק על האלה, דכן אמר שם במשנה אמן על האלה אמן על השבועה, ולפ"ז מסולק מה שהקשינו לשיטת רבינו דנילף גלגול שבועה להבא, דאטו זה משום גלגול שבועה, דשלא אטמא הוי נשבע לקיים המצוה ולא חלה אף למלקות רק על האלה קאי ועל לשעבר שפיר יליף דאמן שלא שטיתי ארוסה ודאי קאי גם על השבועה גם על האלה, וזה אפשר להאמר, נמצא דלרבינו לטעמו דמשמע מדבריו בפ"ה משבועות דאין בנשבע לקיים המצוה חיוב משום בטוי אף למלקות עיין שם הלכה י"א וי"ז, וכן דעת רבנן קדמאי ומהם הרמב"ן, א"ש טובא דלא ילפינן גלגול שבועה דלהבא, אף ע"ג דשבועת בטוי חמירא כשבועה דשעבר, והנשבע שבועת בטוי ועבר עליה הוי חשוד על השבועה דלשעבר לשיטת רבינו. ולפ"ז יכול להיות דחוזר ומשקה אותה משום דאימור זכות תלה לה על האלה לחודא, וכשיחזור וישקנה אז חלה השבועה ולא יתלה דאין זכותה גדול ומיושב קושית המהרימ"ט הובא במשל"מ הלכות סוטה ודוק היטב: ומה שכתבנו דלשיטת רבוותא דסוברים דלקיים המצוה חלה למלקות א"ש הך דשלא אטמא, צ"ב מהא דבשילהי מכות פריך ולחשוב שבועה שלא אחרוש ביו"ט ומשני הא מושבע ועומד מהר סיני הוא, ונתבונן דתמן לענין מלקות קאי דתנא יש חורש תלם אחד וחייב עליה שמונה לאוין כו' ואפ"ה לא חלה שבועה עליה, אולם ניחא, דאימת אמרו דחלה לענין מלקות דוקא לקיים מצוה בקום ועשה הא שלא לעבור על ל"ת ודאי לא לקי משום דאין איסור חל על איסור כמו בכל האיסורים, ולא לקי על נשבע שלא לחרוש ביו"ט, וגדולה מזו כתבו רבנן בתוספות פרק ג' דשבועות דלר"י בן בתירא דנשבע לקיים המצוה חל בשב וא"ת כמו שלא אוכל נבילות וטריפות מודה דאין איסור חל על איסור עיי"ש שכן מפורש בירושלמי א"כ בשלא אטמא הלא הוא ענין שבועה כמו שלא אוכל נבילות ולא חלה עליה. ונראה דלפי מה דמסיק דמגלגל שאם יחזירנה לאחר גרושין שלא תטמא, א"כ תמן הלאו דשבועה עם האיסור של זנות בא כאחד והוי איסור הבא בבת אחת ולא שייך אין איסור חל על איסור, ותו חיילא גם שלא אטמא קודם גרושין בכולל דשבועה דלאחר גרושין דמיגו דחיילא אחרי גירושין חיילא גם קודם גרושין ור"מ לטעמיה דסבר איסור כולל כדאמר סוף פרק ד' אחין מאן האי תנא דאית ליה איסור כולל ואיסור בת אחת כו' ר"מ הוא ודוק: סוף דבר העלינו דלכל השיטות אין גלגול שבועה על להבא ודלא כמהרי"ט, ומש"כ רבינו פרק ב' ממלוה ולוה שכולל בשבועה זו שכל מה שירויח יתן לבע"ח כו' הוא תקנת הגאונים ומשום שלא יהא יכול לבזותו בכל פעם בב"ד חששו לטובת הלוה, וכן כתב הר"י באסאן עיי"ש ודוק בכ"ז: הריב"ש הכריע דנשבע שאוכל ולא אכל לא מיפסל דלא דמי לשבועה שעבר, אבל נשבע שלא אוכל ואכל דבכה"ג במזיד בהתראה לקי לא גרע מכל עבירות שבתורה שלוקין עליהן דמיפסל. והנה הראשונים הביאו ראיה דהוי חשוד מהא דגריס בה"ג בפרק הכותב ידענא בה בהך איתתא דמפקא ש"ש לבטלה, ופירושו דכמה פעמים נשבעה שלא תאכל ואכלה, אלמא דבכה"ג הוי חשוד על השבועה, ועיין רא"ש פרק השולח סימן ח' ולדעתי נראה דאין ראיה, דבאמת צריך להבין להנך שיטות ובראשם רש"י הא שפיר קאמר הריב"ש דנשבע שלא אוכל ואכל הוי לאו שיש בו מלקות ואמאי גרע מכל לאוין שבתורה, וצ"ל משום דלאו זה גרע מכל לאוין שיש בהן מלקות דכאן כי אכיל את מה שנשבע שלא יאכל הוי לאו דיכול למשאל אחרי אכילתו על עצם שבועתו, וגוף הלאו היינו היא שלא יחלל שבועתו וישקר זה ישנו בשאלה, ולא דמי לאכול הקדישות שהקדיש בעצמו, דתמן גוף הלאו שלא יאכל הקדש אינו בשאלה רק מצד אחר אתי עלה שאינו הקדש כלל, אבל כאן גוף האיסור שבאמת מותר הככר לו רק שהוא נשבע הלא מצי להשאל עליו, וא"כ אנן דקיי"ל כאמימר דאמר אכלה כולה נשאלין עליה, הלא איתא בשאלה אף לאחר אכילה טרם שלקה, א"כ אין זה לאו שיש בו מלקות ככל לאוין שבתורה, שמכיון שעשה אין תרופה להסיר מלקותו ממנו, וקילא עליה ולא נעשה חשוד על השבועה, ואף לפי מה שהעלו איזה ראשונים ומהם בשם ראב"ד בספר תמים דעים, שדוקא היכא דאיכא עונש מלקות או קרבן, אבל במזיד ולא אתרו ביה אינו נשאל עליו שלא יהא עליו העונש בידי שמים, מ"מ כאן בעי שיעבור עבירה שיש בה מלקות אם היה דין מלקות בזה נפסל בעבר בלא התראה ובזה"ז, א"כ בלאו זה שאם הוי בו מלקות הלא היה מהני בו שאלה, א"כ תו הלאו הזה קילא ליה דבידו להשאל עליו אף לאחר העבירה ולא ילקוהו ולא הוי לאו שיש בו מלקות, ומכש"כ לפי מש"כ הרא"ש דמצי להשאל להפטר מעונש מלקות אם לא אתרו ביה, אבל רבא לטעמיה דסבר אכלה כולה אין נשאלין עליה (פ"ג דשבועות דף כח) א"כ הלאו הזה הוא ככל לאוין שבתורה שלאחר שעבר אין תקנה עליו ומיפסל בשלא אוכל ואכל מטעם שעבר עבירה שיש בה מלקות, לכן אפכה רבא לשכנגדו בהך איתתא דמפקא ש"ש לבטלה, ויותר מזה אף בנשבע ע"ד רבים שלא יאכל ככר זה ואכל מ"מ אם אכל איתנהו בשאלה דהוי כמו לדבר מצוה דלרבים ניחא להו שיפטר זה מהעונש ולא הוי כלאו שיש בו מלקות לדידן דקיי"ל כאמימר ודוק:

ה׳

נתחייב החשוד כו' מן הנשבעים ונוטלים כו': נ"ב תשובות הרי"ף סימן פ"ה:

י״א

וכבר בארנו בשבועות שכל הנשבע על ממון חבירו ועשה תשובה חייב להוסיף חומש: מדלא נקט גם אשם ע"כ דבזה"ז איירי שאין קרבן צריך להוסיף חומש, וכפי הנראה מדברי רבינו דאם נשבע לשקר לכחש בממון חבירו לא מתכשר עד שיוסיף חומש שזה אינו רק בהודה לא בביאת עדים לבד, אבל בתשלומי קרן דע"פ עדים מפקינן לא מתכשר וכמש"כ רבינו לקמן הלכות עדות פרק י"ב, אבל שאר פסולי עדות כו' או שגזלו אף ע"פ ששלמו צריכין תשובה ועיין בכס"מ שם, וכשמוסיף חומש דלכפרה אתי ובלא הודה לא מפקינן, ועיין תוספות פרק הגוזל עצים דף ק"ח ד"ה ובאו עדים, ע"ז ודאי מוכיח דעשה תשובה ומתכשר, ובשו"ע לא ביארו זה. ובזה"ז דאין מוציאין את החומש בדיינין השתא דבטלה הסמיכה משום דהוי לא שכיח ואין גובין אותו דייני חוץ לארץ כמו שמבואר בהלכות סנהדרין פ"ה יעו"ש, מ"מ לענין תשובה הוא פרט אחד המעכב את התשובה ודוק:

נחלת הכלל · Friedberg Edition

אבן האזל · הלכות טוען ונטען פרק ב׳

ה׳

נתחייב החשוד שבועה מדבריהם אם היה מן הנשבעין ונוטלין אינו יכול להשבע וליטול, אלא הנתבע שכנגדו ישבע היסת ויפטר, וכן פוגם שטרו וכל כיוצא בזה שהי' חשוד וטען הלוה שפרעו ואמר ישבע לי הרי הנתבע נשבע היסת ויפטר מן השטר. השגת הראב"ד. וכן פוגם שטרו וכו' עד ויפטר מן השטר. א"א איני מודה בזה, אלא שנוטל בלי שבועה שאין פוסלין שטר מקויים מפני שבועה דרבנן, ואם תאמר הא דרב ושמואל הא אמרינן הבו דלא לוסיף עלה, עכ"ל. המ"מ הביא דעת הראב"ד ודעת הרמב"ם וכתב ואין בידי להכריע, ונראה לברר ההלכה ע"פ הסוגיא דשבועות דף מ"ז דאיתא התם על הא דתנן חזרה שבועה למקומה, א"ר אמי רבותינו שבבבל אמרי חזרה שבועה לסיני, ורבותינו שבא"י אמרי חזרה שבועה למחוייב לה, מאן רבותינו שבא"י ר' אבא דסבר דאמרינן משואיל"מ, ולכן סבר כאן דבשניהם חשודים אם אינו יכול לישבע משלם, ורבותינו שבבבל רב ושמואל דסברי ביתומים מן היתומים דאם מת לוה בחיי מלוה אין אדם מוריש שבועה לבניו, והקשו הראשונים דמאי ראי' מרב ושמואל דילמא סברי ג"כ כר' אבא דמתוך שאיל"מ כמו דסברי נמי דמתוך שאי"ל מפסיד, ור' אבא נמי מצי סבר כרב ושמואל, והנה הר"נ שם בהלכות האריך בסוגיא זו וכפי מה שמבואר בדבריו וכפי מה שאוסיף בזה נראה לומר דהעיקר צריך לבאר אם חשוד נקרא שחל עליו שבועה רק שאינו יכול לישבע, או שאינו חל עליו שבועה משום שאינו שייך לנאמנות בשבועה, והנה בתוס' ב"מ דף ה' הקשו דאמאי בחשוד לא אמרינן מתוך שאיל"מ, ותירצו ב' תירוצים, תי' א' דאם נימא בחשוד משואיל"מ לא שבקת חיי לחשוד, דהכל יביאו אותו לידי שבועה, תי' ב' דבחשוד הא הוא ברצון ישבע אם יניחו אותו לישבע, לכן לא שייך לומר משואיל"מ, והנה התוס' בב"ק דף ק"ח בד"ה ותרי כפילי כתבו דחשוד על השבועה מדרבנן הוא דמיפסל כדמוכח בשבועות, ודברי התוס' הם תימה דאין הוכחה דהוא מדרבנן רק דמדרבנן שכנגדו נשבע ונוטל אבל לעולם הפסול הוא מדאורייתא, וצ"ל דס"ל לתוס' ב"ק כתי' הב' בתוס' בב"מ דהטעם הוא משום דלא שייך לומר בחשוד משואיל"מ דהא ברצון ישבע, וא"כ אם נימא דמי שהוא חשוד אין שבועתו שבועה כלל, א"כ לא שייך לומר דברצון ישבע כיון שאין שבועתו שבועה כלל, ולא שייך בי' דררא דשבועה, א"כ הוי כמו שאינו יכול לישבע, לכן הוכיחו מזה התוס' דבאמת מדאורייתא שייך בי' שבועה דאין עליו אלא חיוב שבועה, ואם אינו נאמן לגמרי לברר בשבועתו לא איכפת לי' דאינו מחוייב לברר בירור גמור, ורק מדרבנן אין מניחין אותו לישבע. אכן מהסוגיא דשבועות גבי שניהם חשודים מוכח דמאן דאית ליה דין משואיל"מ וכר' אבא גם בחשוד אית לי' משואיל"מ, ומשמע דהתוס' כתבו כאן למאן דלית לי' כר' אבא, ומ"מ סובר דין משואיל"מ גבי חמשין ידענא וחמשין לא ידענא, ורבא אמר בשבועות להוכיח כר' אבא מדין חמשין ידענא וחמשין לא ידענא, ויש לומר דזהו כדעת ר"ת בשבועות דף מ"ז דפסק כרב נחמן דבשניהם חשודים יחלוקו, ובסוגיא שם מוכח דמאן דאית לי' כר' אבא לא סבר יחלוקו, ובזה כבר כתב הרי"ף בהלכות סוף שבועות להוכיח דלא כהפוסקים כרב נחמן דהא רבא אמר כוותיה דר' אבא מסתברא מדתני ר' אמי שבועת ד' תהי' בין שניהם ולא בין היורשים, ולר"ת דפסק כרב נחמן כתבו התוס' בזה שם, דבאמת רב נחמן אינו חולק על ר' אבא וסובר ג"כ בהא דנ' ידענא ונ' לא ידענא דהוי משואיל"מ, ורק דבשבועה דרבנן לא אמרינן דמפסיד כשאינו יכול לישבע, ולכן אמרינן בהא דרב ושמואל הבו דלא לוסיף עלה, ובשניהם חשודים מה דמפסיד החצי זהו משום דקנסינן ליה לפי שהוא חשוד, וכל זה הוא דלא כדברי התוס' בב"מ בתי' ב' שכתבו דגבי חשוד ליכא דין משואיל"מ, ולכן צ"ל דהתוס' בב"מ סוברים כר"ת, אבל מיישבים באופן אחר דסוברים דגבי חשוד ליכא כלל דין משואיל"מ מדאורייתא כמו שכתבו כיון דרוצה לישבע, ולכן כל מה דאמרינן גבי חשוד שכנגדו הוא רק מן התקנה, וממילא כששניהם חשודים הם שוים זה לזה דשניהם דרבנן לכן יחלוקו. והנה הר"נ כתב ליישב מה דאמרינן דלר' אבא חזרה שבועה למקומה היינו למחוייב לה, דאין לומר דמשום דסברי נמי כרב ושמואל דסברי ביתומים מן היתומים דמתוך שאי"ל מפסיד ומפסידים היתומים בני המלוה, דלפי"ז אם נאמר דבשניהם חשודים מפסיד החשוד התובע שהי' צריך להיות שכנגדו נשבע ונוטל, וכיון שהוא חשוד מפסיד, דא"כ אין זה נקרא למקומה דמקומה משמע לדינא דאורייתא קודם שתיקנו חכמים, ולכן אי אמרינן חזרה שבועה לסיני היינו דאין כאן שבועה והנתבע פטור, וזהו אי לא ס"ל כר' אבא ולית לן דמחוייב שבועה ואי"ל משלם, אבל אם מה דמפסיד התובע החשוד הוא משום דרב ושמואל, דכיון דאינו יכול לישבע שבועה דרבנן מפסיד אין זה חזרה שבועה למקומה, ולכן רב ושמואל ע"כ לית להו דר' אבא ולכן שייך לומר למקומה ועיקר הדין דכיון שאינו יכול הנתבע החשוד לישבע הוא פטור מעיקר דין תורה. עוד כתב הר"נ דאכתי קשיא הילכתא אהלכתא דקיי"ל כר' אבא וקיי"ל כרב ושמואל וכתב בזה דודאי רב ושמואל בכל תובע שאינו יכול לישבע אמרי דמפסיד, משום הכי מוכחינן מדרב ושמואל דאית להו חזרה שבועה לסיני מיהו אנן לא נקטינן כוותייהו בכל דוכתא דאמרינן הבו דלא לוסיף עלה משום הכי נהי דבעת מלוה נקטינן כוותייהו היינו משום שאין שם פשיעה לנתבע, אבל במתניתין כיון שהנתבע אינו יכול לישבע מפני פשיעתו ומדינא משלם אינו בדין שיהא חוטא נשכר, ואע"פ שהתובע ג"כ מפני חשדו אינו יכול לישבע, אינו דומה שבועת תקנה לשבועת התורה המחייבתו לשלם, עכ"ל ותי' זה אינו ברור בסברא, ונראה בזה לפי"מ שכתב הר"נ מקודם על דרך הראשונים דלר' אבא לא מצי סבר דהחשוד התובע יפסיד משום שאינו יכול לישבע שבועת שכנגדו, דכיון דמעיקר הדין חייב הנתבע לשלם משום שאינו יכול לישבע, לכן אף שתיקנו שכנגדו נשבע ונוטל לא תיקנו אלא ביכול לישבע ולא באינו יכול, וכ"ת והא מת לוה בחיי מלוה שלא נתחייב מלוה אלא שבועת התקנה, ואע"פ כשאין בניו יכולין לישבע הפסידו, לא דמי דהתם כבר חלה שבועה של דבריהם על המלוה, וכיון שחלה שוב לא פקעה, ולפיכך בניו שאין יכולין לישבע מפסידין, והיינו דאמר כבר נתחייב מלוה לבני לוה שבועה, משא"כ בשניהם חשודין שכיון שמן הדין נתבע חייב לשלם מפני שאינו יכול לישבע, אע"פ שחכמים הטילו שבועה על התובע לא החמירו עליו אלא ביכול ולא להפסיד ממונו כשאינו יכול, ונמצאת שבועה זו לא חלה על החשוד כלל, אך כתב הר"נ דא"כ רב ושמואל נמי מצי סברי גבי שניהם חשודים דחזרה שבועה למקומה היינו למחוייב לה, ומשום דליכא כאן כבר נתחייב, ובזה הוא שכתב הר"נ אח"כ דרב ושמואל אית להו דבכל תובע שאינו יכול לישבע מפסיד, אבל לדידן דאמרינן הבו דלא לוסיף עלה אמרינן דבשניהם חשודים, כיון שהתובע אינו יכול לישבע מפני פשיעתו מפסיד, וכבר כתבתי דסברא זו אינה ברורה. ונראה דיש לדייק מדברי רב ושמואל דאמרי כבר נתחייב מלוה לבני לוה שבועה, ואין אדם מוריש שבועה לבניו, דלמה הוצרכו להוסיף הא דאין אדם מוריש שבועה לבניו, ומוכח דסברי דמעיקר הדין אפי' במת מלוה בחיי לוה דבניו נשבעין שלא פקדנו אבא, מעיקר הדין הי' צריך להיות שיפסידו בני המלוה, אף שלא נתחייב המלוה מקודם שבועה, ומ"מ עשו חכמים להיתומים בני המלוה שישבעו שלא פקדנו אבא, וא"כ אינו מספיק הטעם שכבר נתחייב מלוה לבני לוה שבועה, כיון דעשו חכמים תקנה לבני המלוה שיטלו בשבועה שלא פקדנו אבא, אימא דגם כשמת לוה יש תקנה זו לבני המלוה, לכן הוסיפו הא דאין אדם מוריש שבועה לבניו, היינו דכיון דכבר נתחייב שבועה גמורה אין אדם מוריש ממון שיש בו חיוב שבועה לבניו שאין יכולין לישבע זו השבועה, ומוכח מזה דמעיקר דינא אית להו לרב ושמואל דבכל שבועה שאינו יכול התובע לישבע אפי' כשאינו יכול לישבע מתחלתו ולא חל עליו השבועה מ"מ מפסיד, ולפי"ז שפיר דגם בשניהם חשודים אף דהוא חשוד מתחלתו, מ"מ לרב ושמואל אמרינן בזה דמתוך שאינו יכול התובע לישבע שבועת שכנגדו מפסיד, אבל לדידן דאמרינן הבו דלא לוסיף עלה ואמר על זה כגון מאי כהא דאמר רב פפא הפוגם שטרו ומת יורשין נשבעין שבועת יורשין ונוטלין, והיינו משום דעוד לא חל השבועה קודם מיתת המלוה דבפוגם שטרו קודם שטען הלוה פרעתי הא עוד לא חל חיוב שבועה, וזהו דסבר הגמ' דלרב ושמואל גם בפוגם שטרו ומת מפסידין היורשין דסברי דאף דלא חל שבועה מפסידין, ולפי"ז גם בשניהם חשודים כיון דמתחלת חיוב השבועה על שכנגדו הי' חשוד לא אמרינן בזה דבשביל שאינו יכול לישבע שבועה דרבנן מפסיד, ולכן לא קשה לדידן דאף דאית לן כרב ושמואל במת לוה בחיי מלוה משום דכבר נתחייב מלוה שבועה, מ"מ בשניהם חשודים אית לן כר' אבא דמחוייב שבועה ואי"ל משלם הנתבע אף דהתובע אינו יכול לישבע שבועת שכנגדו. וכל זה שכתבנו לפי דברי הר"נ והראשונים לחלק בין אם חל עליו שבועה, ובין אם לא חל עליו שבועה, וכתבנו דבחשוד השני שדינו לישבע מדרבנן משום שכנגדו נשבע ונוטל כיון שהוא חשוד בתחלת חלות השבועה, נקרא דלא חל עליו שבועה, כל זה הוא רק בדין שבועה דרבנן דאמרינן דאינו מפסיד בשביל שאינו יכול לישבע, אבל בשבועה דאורייתא הא אמרינן דלר' אבא משלם בשניהם חשודים ומדין מתוך שאיל"מ אף דחלה עליו השבועה כשהוא חשוד, דבשבועה דאורייתא אמרינן דבכל גווני אם אינו יכול לישבע משלם. ונשוב למה שעמדנו במחלוקת הרמב"ם והראב"ד במה שפסק הרמב"ם דפוגם שטרו שהי' חשוד אין הנתבע משלם אלא נשבע היסת, והראב"ד השיג דהא קיי"ל דהבו דלא לוסיף על הא דרב ושמואל, ואמר הגמ' דהוא כגון דרב פפא דהפוגם שטרו ומת יורשיו נשבעין שבועת יורשין ונוטלין, ומזה השיג הראב"ד דא"כ ה"נ בפוגם שטרו שהי' חשוד, ולכאורה יש לומר בפשיטות דהרמב"ם סובר דבחשוד לא נקרא שלא חל עליו שבועה ולא דמי לפוגם שטרו ומת, דעל היורשין שאינם יודעין ודאי לא חל שבועה כיון שהלוה לא כפר בחיי אביהם ולא נתחייב אביהם שבועה, אלא דלפי"ז לא יתכנו דברי הקודמים בד"ה ונראה דיש לדייק, שישבתי הא דמוכיח הגמ' דרב ושמואל לא סברי כר' אבא, וכתבתי בזה משום דרב ושמואל סברי דאפי' בלא חלה שבועה מפסיד כשאינו יכול לישבע, ולכן גם בשניהם חשודים צריך התובע להפסיד כיון שאינו יכול לישבע שבועת שכנגדו, אבל לדידן דאמרינן הבו דלא לוסיף עלה אית לן דהיכי דלא חלה מקודם שבועה אינו מפסיד, ולכן גם בשניהם חשודים אינו מפסיד התובע, וזהו שלא כדברי הרמב"ם דסובר דפוגם שטרו שהוא חשוד מפסיד, לפימש"כ בטעמו דסובר דחשוד לא נקרא שלא חל עליו שבועה. ונראה דהר"נ הא הביא מדברי הראשונים שכתבו דרבותינו שבבבל מעיקר מילתא הם רב ושמואל, כדאמר בסנהדרין דף י"ז וממילא הם דסברי חזרה שבועה לסיני, אלא דהגמ' מביא הא דרב ושמואל ביתומים מן היתומים דסברי דמפסידין בני המלוה לומר דלא נימא דצריך להיות יחלוקו כיון דשניהם אין יכולים לישבע, ולכן מביא דכמו ביתומים מפסידים בני המלוה לגמרי, ה"נ הכא בשניהם חשודים מפסיד התובע לגמרי, ולדברי הר"נ שביאר אח"כ דאם מה דמפסיד התובע הוא בשביל שאינו יכול לישבע שבועת שכנגדו, א"כ אין זה למקומה שהי' ראוי מעיקר הדין, ולמקומה ע"כ משום דלא סברי כר' אבא, ומעיקר הדין לא סברי דמדאורייתא מי שאינו יכול לישבע משלם, א"כ אין אנו צריכין לומר דחשוד נקרא שלא חל עליו שבועה ולא דמי לפוגם שטרו ומת, דבזה ודאי לא חל על היורשין שבועה כיון שלא טען הלוה בחיי המלוה פרעתי. עוד אפשר לחלק בין דין פוגם שטרו שהי' חשוד ובין שניהם חשודים דמה שכתבו הראשונים שהביא הר"נ דלר' אבא דאית לי' משואיל"מ סבר שפיר בשניהם חשודים דמשלם הנתבע החשוד, דאף דתיקנו חכמים שיהיה שכנגדו נשבע ונוטל לא תיקנו אלא ביכול התובע לישבע, ולא תיקנו בשאינו יכול ושיפסיד ממונו, ומ"מ אין לדמות זה לדין פוגם שטרו שחייבו חכמים שבועה שנאמר ג"כ דכיון דהשבועה הוא מדרבנן לא תיקנו אלא ביכול ולא בשאינו יכול, דלא דמי דגבי שניהם חשודים למאן דסבר דגם בחשוד כיון דאינו יכול לישבע משלם מדין תורה, בזה אף שתיקנו חכמים שיהי' שכנגדו נשבע ונוטל, שפיר כתבו הראשונים שלא תיקנו אלא ביכול ולא בשניהם חשודים להפסיד ממון התובע כשאינו יכול, וזהו משום דבאמת ליכא סברא לתקן שיהי' שכנגדו נשבע ונוטל, דהא בחמשין ידענא וחמשין לא ידענא דאמרינן מתוך שאינו יכול לישבע משלם לא תיקנו שישבע התובע, וזהו שהקשו התוס' בב"מ שהבאנו דלמה תיקנו שיהי' שכנגדו נשבע ונוטל, וכתבו בתי' א' דגבי חשוד אם יהי' דינו דמתוך שאי"ל משלם לא שבקת חיי לחשוד דכל אחד יביא אותו לידי שבועה, ובזה שפיר כתבו הראשונים דלא תיקנו אלא ביכול ולא להפסיד ממונו בשאינו יכול דבשניהם חשודים לא שייך זה דאין זה מוכרח דחשוד אחד יהי' לו עסקים עם חשוד שני ושילוה לו ממון ויתבע ממנו לותר שיהי' מודה במקצת, ולא שייך זה אלא בסתם חשוד, דבכל העולם נמצאים אינשי דלא מעלי שיהי' להם עסקים עם החשוד אבל בפוגם שטרו אמר הגמ' בכתובות דטעמא דפוגם שטרו צריך שבועה משום דפרע דייק מיפרע לא דייק, א"כ יש טעם על עיקר חיוב השבועה, ובזה לא מצינו דבכה"ג נימא דלא תיקנו אלא ביכול ולא בשאינו יכול כיון דיש חשש אפשר באמת לא דק וחושב שלא נפרע כולו, ורמו רבנן שבועה עליו כי היכי דלידוק בזה לא מצינו דבחשוד לא תיקנו, ולא דמי לפוגם שטרו ומת דבזה כבר כתבנו דעל יתומים כיון שאין יכולין לישבע לא חל עליהם שבועה, אבל על חשוד חל השבועה ואינו יכול לישבע לכן מפסיד.

נחלת הכלל · Friedberg Edition

קרית ספר · הלכות טוען ונטען פרק ב׳

א׳

כל חשוד על השבועה אין משביעין אותו וכיון דלא משביעים ליה דידעינן דהוא חשוד וישבע לשקר חזרה שבועה למקומה כדתנן במתני' פרק כל הנשבעין וכרבותינו שבארץ ישראל דמפרשי חזרה שבועה למחוייב לה על זה שהודה במקצת וכיון שאינו יכול לישבע דהוא חשוד ישלם דהכי משמע קרא שבועת ה' תהיה בין שניהם היכא דמצי משתבע והיכא דלא מצי משלם וכתבו בתוספות פרק הגוזל דמדרבנן הוא דמיפסל.

ג׳

אין אדם נעשה חשוד על פי עצמו כדאמר רבא פרק דיני ממונות דאדם קרוב אצל עצמו דהא אין יכול לפסול עצמו על פיו דהא אין קרוב מעיד לא לזכות ולא לחובה כדילפינן בדוכתיה ואדם קרוב הוא אצל עצמו.

ט׳

נשבע ובאו עדים שהוא חשוד או שנשבע לשקר מוציאין מידו מה שנטל כל שלא שב בתשובה:

נחלת הכלל · Friedberg Edition

על הפרק הזה

רמב״ם הלכות טוען ונטען ב׳, מתוך הלכות טוען ונטען שבספר משפטים. משנה תורה - "היד החזקה" לרבנו משה בן מימון - הוא חיבור ההלכה המקיף הראשון, הסוקר את כל התורה שבעל פה בלשון ברורה ומסודרת לפי נושאים, בעברית מנוקדת. המובא כאן הוא לימוד המקור ואינו פסק הלכה. פסיקה למעשה תלויה בנסיבות, במנהג ובהכרעת פוסק - בשאלה למעשה יש לפנות לרב.

רמב”ם, משנה תורה - נחלת הכלל

כל הפרקים · הלכות טוען ונטען כל הרמב״ם