אבן האזל על הלכות שאלה ופיקדון פרק ה׳ ארוך במיוחד (5 קטעים, 48,718 תווים), ולכן הוא מוצג בעמוד נפרד כדי שהעמוד הזה יישאר קריא. לקריאת אבן האזל על הלכות שאלה ופיקדון פרק ה׳ במלואו
רמב״ם - הלכות שאלה ופיקדון · פרק ה׳
ספר משפטים · 7 הלכות. משנה תורה לרמב״ם, בעברית מנוקדת.
הלכות שאלה ופיקדון · פרק ה׳
הלכה א׳
מִי שֶׁהִפְקִידוּ אֶצְלוֹ מָעוֹת שֶׁל עֲנִיִּים אוֹ שֶׁל פִּדְיוֹן שְׁבוּיִים וּפָשַׁע בָּהֶם וְנִגְנְבוּ פָּטוּר שֶׁנֶּאֱמַר (שמות כב ו) "לִשְׁמֹר" וְלֹא לְחַלֵּק לָעֲנִיִּים וַהֲרֵי הוּא מָמוֹן שֶׁאֵין לוֹ תּוֹבְעִים. אֲפִלּוּ בָּאוּ עָלָיו גַּנָּבִים וְקָדַם וְהִצִּיל עַצְמוֹ בְּמָמוֹן שְׁבוּיִים פָּטוּר. אֵין לְךָ פִּדְיוֹן שְׁבוּיִים גָּדוֹל מִזֶּה. בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים בְּשֶׁאֵין זֶה הַמָּמוֹן מֻפְקָד לַעֲנִיֵּי מָקוֹם זֶה אוֹ לִשְׁבוּיִים [אֵלּוּ]. אֲבָל אִם הָיוּ לַעֲנִיִּים אֵלּוּ אוֹ לִשְׁבוּיִים אֵלּוּ וַהֲרֵי הוּא קָצוּץ לָהֶן הֲרֵי זֶה הַמָּמוֹן שֶׁיֵּשׁ לוֹ תּוֹבְעִין וִישַׁלֵּם אִם פָּשַׁע אוֹ יִשָּׁבַע שֶׁלֹּא פָּשַׁע כְּדֶרֶךְ כָּל הַשּׁוֹמְרִים:
הלכה ב׳
הַמַּפְקִיד אֵצֶל חֲבֵרוֹ מָמוֹן אוֹ כֵּלִים חֲשׁוּבִין וּבָאוּ עָלָיו גַּנָּבִים וְקָדַם וְנָתַן לָהֶם הַפִּקָּדוֹן לְהַצִּיל עַצְמוֹ אִם הָיָה אָמוּד שֶׁהוּא בַּעַל מָמוֹן חַיָּב שֶׁחֶזְקָתוֹ שֶׁבִּגְלָלוֹ בָּאוּ הַגַּנָּבִים וְנִמְצָא זֶה מַצִּיל עַצְמוֹ בְּמָמוֹן חֲבֵרוֹ. וְאִם אֵינוֹ אָמוּד חֶזְקָתוֹ שֶׁלֹּא בָּאוּ אֶלָּא לְשֵׁם הַפִּקָּדוֹן וּפָטוּר. וְכֵן כָּל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה:
הלכה ג׳
הַמַּפְקִיד אֵצֶל חֲבֵרוֹ כֵּלִים אוֹ פֵּרוֹת וּבָאוּ גַּנָּבִים וּגְנָבוּם בְּפָנָיו וְאִלּוּ הָיָה צוֹוֵחַ הָיוּ בָּאִין בְּנֵי אָדָם וּמַצִּילִין אוֹתָן הוֹאִיל וְלֹא צָוַח הֲרֵי זֶה פּוֹשֵׁעַ וְחַיָּב לְשַׁלֵּם. וְכֵן כָּל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה:
הלכה ד׳
שְׁנַיִם שֶׁהִפְקִידוּ אֵצֶל אֶחָד זֶה מֵאָה וְזֶה מָאתַיִם וְכָל אֶחָד מִשְּׁנֵיהֶם אוֹמֵר אֲנִי הוּא שֶׁהִפְקַדְתִּי הַמָּאתַיִם וְהַשּׁוֹמֵר אוֹמֵר אֵינִי יוֹדֵעַ יִשָּׁבַע כָּל אֶחָד מֵהֶן שֶׁהִפְקִיד מָאתַיִם וְנוֹטֵל כְּדִין כָּל נִשְׁבָּע וְנוֹטֵל. וְיִתֵּן מָאתַיִם לָזֶה וּמָאתַיִם לָזֶה וּמַפְסִיד מֵאָה מִבֵּיתוֹ שֶׁהֲרֵי הוּא פּוֹשֵׁעַ שֶׁהָיָה לוֹ לִכְתֹּב שֵׁם כָּל אֶחָד עַל כִּיס שֶׁלּוֹ. לְפִיכָךְ אִם הֵבִיאוּ לוֹ הַשְּׁנַיִם כְּאֶחָד שְׁלֹשׁ מֵאוֹת בְּכֶרֶךְ אֶחָד וּבָאוּ וְתָבְעוּ וְכָל אֶחָד אוֹמֵר הַמָּאתַיִם שֶׁלִּי נוֹתֵן מָנֶה לָזֶה וּמָנֶה לָזֶה וְהַשְּׁאָר יִהְיֶה מֻנָּח אֶצְלוֹ עַד לְעוֹלָם אוֹ עַד שֶׁיּוֹדֶה הָאֶחָד לַחֲבֵרוֹ. שֶׁהֲרֵי הוּא אוֹמֵר לָהֶם כֵּיוָן שֶׁרָאִיתִי שֶׁאֵין אַתֶּם מַקְפִּידִין זֶה עַל זֶה וַהֲבֵאתֶם בְּכֶרֶךְ אֶחָד לֹא הִטְרַחְתִּי עַצְמִי לֵידַע וְלִזְכֹּר תָּמִיד מִי בַּעַל הַמֵּאָה וּמִי בַּעַל הַמָּאתַיִם. וְכֵן אִם הִפְקִידוּ אֶצְלוֹ שְׁנֵי כֵּלִים אֶחָד גָּדוֹל וְאֶחָד קָטָן וְכָל אֶחָד וְאֶחָד אוֹמֵר אֲנִי הוּא בַּעַל הַגָּדוֹל וְהַשּׁוֹמֵר אוֹמֵר אֵינִי יוֹדֵעַ יִשָּׁבְעוּ שְׁנֵיהֶם וְיִתֵּן הַגָּדוֹל לְאֶחָד מֵהֶם וּדְמֵי הַגָּדוֹל לַשֵּׁנִי וְיִשָּׁאֵר לוֹ הַקָּטָן. וְאִם הֱבִיאוּם בְּכֶרֶךְ אֶחָד כְּאֶחָד נוֹתֵן הַקָּטָן לָאֶחָד וּדְמֵי הַקָּטָן לַשֵּׁנִי וְהַשְּׁאָר יִהְיֶה מֻנָּח אֶצְלוֹ עַד שֶׁיּוֹדֶה הָאֶחָד לַחֲבֵרוֹ אוֹ עַד לְעוֹלָם. וְכֵן מִי שֶׁתְּבָעוּהוּ שְׁנַיִם זֶה אוֹמֵר אֲנִי הוּא בַּעַל הַפִּקָּדוֹן וְזֶה אוֹמֵר אֲנִי הוּא וְהַשּׁוֹמֵר אוֹמֵר אֶחָד מִכֶּם הוּא וְאֵינִי יוֹדֵעַ מִי הוּא יְשַׁלֵּם לִשְׁנֵיהֶם. וְכֵן שְׁנַיִם שֶׁהִפְקִידוּ שְׁתֵּי בְּהֵמוֹת אֵצֶל רוֹעֶה וּמֵתָה אַחַת מֵהֶן וְאֵינוֹ יוֹדֵעַ שֶׁל מִי הָיְתָה יְשַׁלֵּם לִשְׁנֵיהֶם. וְאִם הִפְקִידוּ בְּעֶדְרוֹ שֶׁלֹּא מִדַּעְתּוֹ מַנִּיחַ הַבְּהֵמָה בֵּינֵיהֶם וּמִסְתַּלֵּק וְתִהְיֶה מֻנַּחַת עַד שֶׁיּוֹדֶה הָאֶחָד לַחֲבֵרוֹ אוֹ עַד שֶׁיִּרְצוּ לַחֲלֹק אוֹתָהּ:
הלכה ה׳
הַמַּפְקִיד פֵּרוֹת אֵצֶל חֲבֵרוֹ הֲרֵי זֶה לֹא יְעָרְבֵם עִם פֵּרוֹתָיו. עָבַר וְעֵרֵב יַחְשֹׁב כַּמָּה הָיָה הַפִּקָּדוֹן וְיִרְאֶה כַּמָּה חָסֵר הַכּל וְיַחְשֹׁב חֶסְרוֹן הַפִּקָּדוֹן וְיִתֵּן לוֹ אַחַר שֶׁיִּשָּׁבַע. נִסְתַּפֵּק מֵהֶן וְלֹא יָדַע כַּמָּה נִסְתַּפֵּק יוֹצִיא לוֹ חֶסְרוֹנוֹ לְחִטִּים וּלְאֹרֶז קָלוּף אַרְבָּעָה קַבִּין וּמֶחֱצָה לְכָל כּוֹר. לִשְׂעוֹרִים וּלְדֹחַן תִּשְׁעָה קַבִּין לְכָל כּוֹר. לְכֻסְּמִין וּלְזֶרַע פִּשְׁתָּן בְּגִבְעוֹלָיו וּלְאֹרֶז שֶׁאֵינוֹ קָלוּף שָׁלֹשׁ סְאִין לְכָל כּוֹר. וְכַמִּדָּה הַזֹּאת לְכָל שָׁנָה וְשָׁנָה. בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים שֶׁמָּדַד לוֹ בִּימוֹת הַגֹּרֶן וְהֶחֱזִיר לוֹ בִּימוֹת הַגֹּרֶן. אֲבָל מָדַד בִּימוֹת הַגֹּרֶן וְהֶחְזִיר לוֹ בִּימוֹת הַגְּשָׁמִים אֵינוֹ מוֹצִיא לוֹ חֶסְרוֹנוֹ מִפְּנֵי שֶׁהֵן מוֹתִירוֹת. וְכֵן מוֹצִיא לוֹ שְׁתוּת לְיַיִן וּשְׁלֹשֶׁת לוֹגִין שֶׁמֶן לְמֵאָה לוֹגִין לוֹג וּמֶחֱצָה שְׁמָרִים וְלוֹג וּמֶחֱצָה בֶּלַע. אִם הָיָה מְזֻקָּק אֵינוֹ מוֹצִיא לוֹ שְׁמָרִים. וְאִם הָיוּ הַקַּנְקַנִּים יְשָׁנִים אֵינוֹ מוֹצִיא לוֹ בֶּלַע:
הלכה ו׳
הִפְקִיד אֶצְלוֹ פֵּרוֹת שֶׁאֵינָן מְדוּדִין וְעֵרְבָן עִם פֵּרוֹתָיו וְלֹא מְדָדָן הֲרֵי זֶה פּוֹשֵׁעַ. בַּעַל הַפִּקָּדוֹן אוֹמֵר כָּךְ וְכָךְ הָיוּ וְהַשּׁוֹמֵר אוֹמֵר אֵינִי יוֹדֵעַ יְשַׁלֵּם בְּלֹא שְׁבוּעָה שֶׁהֲרֵי חִיֵּב עַצְמוֹ בְּתַשְׁלוּמִין וְאֵינוֹ יוֹדֵעַ כַּמָּה הוּא חַיָּב וְנִמְצָא חַיָּב שְׁבוּעָה שֶׁאֵינוֹ יָכוֹל לְהִשָּׁבַע. וְכָזֶה הוֹרוּ רַבּוֹתַי הָרַב רַבֵּנוּ יוֹסֵף הַלֵּוִי וְרַבּוֹ זַ"ל. וְכֵן כָּל שׁוֹמֵר שֶׁנִּתְחַיֵּב לְשַׁלֵּם וְאָמַר אֵינִי יוֹדֵעַ כַּמָּה דָּמִים אֲנִי חַיָּב לְשַׁלֵּם וְהַבְּעָלִים אוֹמְרִים אָנוּ יוֹדְעִין וְכָךְ וְכָךְ הָיָה שָׁוֶה יִטְּלוּ בְּלֹא שְׁבוּעָה וְהוּא שֶׁיִּטְעֲנוּ דָּבָר שֶׁהֵן אֲמוּדִין בּוֹ. וְיֵשׁ לַשּׁוֹמֵר לְהַחֲרִים עַל מִי שֶׁלָּקַח מִמֶּנּוּ יֶתֶר מִן הָרָאוּי לוֹ. וּמִנַּיִן שֶׁהַדִּין כָּךְ הוּא הַגַּע עַצְמְךָ שֶׁהִפְקִיד אֶצְלוֹ כִּיס מָלֵא זְהוּבִים וּפָשַׁע בּוֹ הַבְּעָלִים אוֹמְרִים מָאתַיִם דִּינָר הָיוּ וְהַשּׁוֹמֵר אוֹמֵר וַדַּאי שֶׁהָיָה בּוֹ דִּינָרִים אֲבָל אֵינִי יוֹדֵעַ כַּמָּה הָיוּ נִמְצָא זֶה כְּטוֹעֵן מָאתַיִם וְהוֹדָה לוֹ בְּמִקְצָת וְאָמַר הַשְּׁאָר אֵינִי יוֹדֵעַ שֶׁהוּא מְחֻיָּב שְׁבוּעָה וְאֵינוֹ יָכוֹל לִשָּׁבַע וּמְשַׁלֵּם כְּמוֹ שֶׁיִּתְבָּאֵר:
הלכה ז׳
מֵת אָבִיו וְהִנִּיחַ לוֹ שַׂק צָרוּר וְהִפְקִידוֹ אֶצְלוֹ חֲבֵרוֹ וּפָשַׁע בּוֹ הַמַּפְקִיד אוֹמֵר אֵינִי יוֹדֵעַ מֶה הָיוּ בּוֹ שֶׁמָּא מַרְגָּלִיּוֹת הָיוּ בּוֹ וְכֵן הַשּׁוֹמֵר אוֹמֵר אֵינִי יוֹדֵעַ כַּמָּה אֲנִי חַיָּב לְשַׁלֵּם שֶׁמָּא זְכוּכִית הָיָה מָלֵא. שׁוּרַת הַדִּין שֶׁאֲנִי אוֹמֵר בְּטַעֲנָה זוֹ שֶׁיִּשָּׁבַע הַשּׁוֹמֵר בְּתַקָּנַת חֲכָמִים שֶׁאֵינוֹ בִּרְשׁוּתוֹ וְיִכְלל בִּשְׁבוּעָתוֹ שֶׁאֵינוֹ יוֹדֵעַ בְּוַדַּאי שֶׁהָיָה בּוֹ יֶתֶר עַל שְׁוֵה כָּךְ וְכָךְ וִישַׁלֵּם מַה שֶּׁהוֹדָה בּוֹ. וְכֵן כָּל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה. מַעֲשֶׂה בְּאֶחָד שֶׁהִפְקִיד שַׂק צָרוּר אֵצֶל חֲבֵרוֹ וּפָשַׁע בּוֹ. הַמַּפְקִיד אוֹמֵר חֲלִי זָהָב וּמַרְגָּלִיּוֹת וְכַיּוֹצֵא בָּהֶן הָיוּ בּוֹ וְהַשּׁוֹמֵר אוֹמֵר אֵינִי יוֹדֵעַ שֶׁמָּא סִיגִים אוֹ חוֹל הָיוּ בּוֹ. וְאָמְרוּ חֲכָמִים יִשָּׁבַע בַּעַל הַפִּקָּדוֹן וְיִטּל וְהוּא שֶׁיִּטְעֹן דָּבָר שֶׁהוּא אָמוּד בּוֹ אוֹ אָמוּד לְהַפְקִידוֹ אֶצְלוֹ. וְלָמָּה נִשְׁבָּע כָּאן בַּעַל הַפִּקָּדוֹן לְפִי שֶׁאֵין הַשּׁוֹמֵר מְחֻיָּב שְׁבוּעָה שֶׁאֲפִלּוּ הוֹדָה וְאָמַר בָּרִי לִי שֶׁהָיָה מָלֵא סִיגִים וְהַמַּפְקִיד אוֹמֵר מַרְגָּלִיּוֹת הָיוּ הַשּׁוֹמֵר נִשְׁבָּע הֶסֵּת וְנִפְטָר כְּמוֹ שֶׁטְּעָנוֹ חִטִּים וְהוֹדָה לוֹ בִּשְׂעוֹרִים. וְכֵן כָּל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה. וּבְהִלְכוֹת טוֹעֵן וְנִטְעָן יִתְבָּאֲרוּ עִקְּרֵי הַדְּבָרִים:
אבן האזל · הלכות שאלה ופיקדון פרק ה׳
נחלת הכלל · Friedberg Edition
משנה למלך · הלכות שאלה ופיקדון פרק ה׳
א׳
מי שהפקידו אצלו ממון של עניים. (*א"ה עיין לקמן פ"ד מהלכות מלוה ולוה דין י"ד):
ו׳
בעל הפקדון אומר כך וכך היו כו'. כתב הרשב"א בתשובה הביאה מרן בטח"מ סימן ע"ב מחודשין כ"ד (ובסימן ש"מ) על השואל כלי מחבירו ונאבד המשאיל אומר סלע היה שוה והשואל אומר איני יודע ועד אחד מעידו שאינו שוה אלא שקל אילו לא היה כאן עד אחד היה המשאיל נוטל בלא שבועה משום דה"ל מחוייב שבועה שאינו יכול לישבע אבל עכשיו שיש עד אחד המכחיש את המשאיל אם רצה השואל משביעו שבועת המשנה כענין עד אחד מעידה שהיא פרועה ואם רצה נותן לו סלע בפני עד זה ואח"כ מביאו לידי שבועה דאורייתא וכההיא דפרק הכותב וזה לדברי הרי"ף שכתב ששבועת עד אחד באה אפילו במקום שאינו תובע ברי אלא ע"פ העד שאומר לו כן וכמו שכתב בפרק כל הנשבעין אבל יש מהגדולים שחלקו עליו ומ"מ אינו נוטל אלא בשבועת המשנה כענין עד אחד מעידה שהיא פרועה עכ"ד ויש לדקדק בדברי הרשב"א הלזו במ"ש דהיכא דהשואל אומר איני יודע דהוי מחוייב שבועה שאינו יכול לישבע ומשלם דמשמע דרצה לדמותו לההיא דחמשין ידענא וחמשין לא ידענא דהוי מחוייב שבועה שאינו יכול לישבע ומשלם והרי הרב המגיד ז"ל בפרקין כתב וז"ל ומ"מ יש לטענה האחרת מקום בשלא עירבן ונאבדו בפשיעה שישבע הלה ויטול ואפשר שכן הוא הדין וגם הרשב"א כתב כן בהכונס שלא יכול הלה ליטול בלא שבועה כלל שלא היה לו לנתבע לידע כלל אע"פ שהוא מודה מקצת ואינו יכול לישבע על השאר ע"כ משמע מדבריו דלא אמרינן בשטוען איני יודע מתוך שאינו יכול לישבע משלם אלא דוקא בחמשין ידענא וחמשין לא ידענא או כשעירבן עם פירותיו דאז ודאי הו"ל למידע ואמרינן אערומי קא מערים אבל כשלא עירבן לא אמרינן מתוך שאינו יכול לישבע משלם כיון דלא הוה ליה למידע וא"כ איך כתב הרשב"א דהיכא דהשואל אומר איני יודע דהו"ל מתוך שאינו יכול לישבע משלם הא לא הו"ל למידע: ואפשר לומר דעד כאן לא קאמר הרשב"א דבשלא עירבן דלא הו"ל למידע אלא דוקא בשומר חנם והטעם דכיון דכל חיובו לא הוי אלא בפשיעה ומצי לאסתלוקי מהאי חיובא מש"ה כשאמר איני יודע לא אמרינן הו"ל למידע ואערומי קא מערים אלא אמרינן דהאמת הוא שאינו יודע מפני שסמך על שמירתו ומש"ה לא איכפת ליה למידע ערכו כיון דמצי לאיסתלוקי מחיוביה אבל בשומר שכר דחייב בגניבה ואבידה וכ"ש השואל דחיובם לא אתי מצד עצמם ולא מצו לאיסתלוקי מחיובם א"כ כשטוענים איני יודע אמרינן דהוה להו למידע ואיערומי קא מערים ודמי לחמשין ידענא וחמשין לא ידענא ואמרינן מתוך שאינו יכול לישבע משלם ובזה אתי שפיר מה שהביא מרן בסימן ע"ב מחודשין י"ד בשם הרשב"א על המלוה את חבירו על טבעת שיש בו אבן כו' וכתב בסוף דבריו דאם המלוה טוען איני יודע דאמרינן מתוך שאינו יכול לישבע משלם ואין אנו צריכים למה שכתב הרב ש"ך בסימן ע"ב ס"ק מ"ט בשם הרב המבי"ט דשאני מלוה על המשכון דאמרינן הו"ל למידע דסתם מלוה מדקדק כמה שוה בשביל הלואתו וכפי דבריו אלו בשואל דלא שייך האי טעמא לא הו"ל להרשב"א ז"ל לומר מתוך שאינו יכול לישבע משלם אלא ודאי דטעמיה דהרשב"א לא הוי אלא משום דמלוה על המשכון הוי שומר שכר וחייב בגניבה ואבידה וא"כ הו"ל למידע כמו שכתבנו לעיל ונראה דלזה כיון מרן ז"ל במ"ש לאחר שהביא דברי הרשב"א וז"ל אע"פ שזה נאמר לענין שאלה כתבתיו פה כדי ללמוד ממנו לענין משכון ע"כ והכוונה היא לומר דכיון דבשאלה אמרינן הו"ל למידע והטעם מפני דלא מצי לאיסתלוקי חיוביה הוא הדין במשכון דכיון דחייב בגניבה דאמרינן הו"ל למידע והיכא דטען המלוה איני יודע דאמרינן מתוך שאינו יכול לישבע משלם. עוד יש לדקדק בדברי הרשב"א הללו במ"ש אבל עכשיו שיש עד אחד המכחיש את המשאיל אם רצה השואל משביעו כו' דלפי סברת התוספות דס"ל דעד המסייע לנתבע פוטרו משבועה דלא מיעט קרא לעד אחד בין לחיוב שבועה בין להפטר ממנה וכמו שהביא מרן ז"ל דבריהם סימן ע"ה ס"ג יע"ש הכי נמי בנדון הרשב"א כיון שיש עד אחד שאינו שוה אלא שקל ליפטריה משבועה וכ"ת עד כאן לא קא אמרי רבוואתא דעד אחד המסייעו פוטרו מן השבועה אלא דוקא כשטוען ברי אבל כשטוען איני יודע אינו פוטרו להא אמינא דהרי מצינו להרי"ף בפרק כל הנשבעין דהיכא דאינו טוען ברי אלא על פי עד אחד דמחייבו שבועה וכמו שהובאו דבריו בטור ח"מ סימן ע"ה סל"ג א"כ ה"נ בעד אחד המסייע לנתבע אפילו שלא יטעון ברי אלא ע"פ העד ליפטריה משבועה דהא מחד קרא גמרינן לה וא"כ הדרא קושיין לדוכתה בנדון דהרשב"א ז"ל למה יטול הלה בשבועה כיון שיש עד אחד המסייע לשואל. ומדי חפשי באמתחות הפוסקים מצאתי להרשב"א סימן אלף קס"א דס"ל דעד אחד אינו פוטר אלא משבועה דרבנן אבל משבועה דאורייתא אינו פוטרו וא"כ מש"ה פסק הכא דישבע הלה ויטול כיון דהשואל מחוייב שבועה דאורייתא ואינו פוטרו העד ואה"נ דלמאן דס"ל דעד אחד פוטר אפילו משבועה דאורייתא דיודה דאפילו בשטוען הנתבע איני יודע שיפטרנו משבועה: עוד נ"ל דאף למאן דסבר דעד אחד פוטר אפילו משבועה דאורייתא הכא בנדון דהרשב"א יודה דיטול הלה בשבועה משום דכיון דאי לא הוה העד היה נוטל המשאיל בלא שבועה משום דהוי מתוך שאינו יכול לישבע ומשלם א"כ היכא דאיכא עד אחד דיינו שנאמר שלא יטול הלה אלא בשבועה דאי אמרינן שלא יטול הלה אפילו בשבועה נמצא דעד אחד קם לממון דעד עכשיו היה נוטל שלא בשבועה ועכשיו אפילו בשבועה אינו נוטל והתורה אמרה דעד אחד לא יקום אלא לשבועה וכיוצא בזה כתב הרא"ש בריש מציעא יע"ש: ועוד נראה דע"כ לא קאמר הרי"ף דאפילו בטענת איני יודע משביעו אלא דוקא בעד אחד המכחיש את הנתבע דכיון דטעמא דעד אחד דמחייב שבועה לא הוי בשביל שמסייע את התובע אלא בשביל שמכחיש את הנתבע מש"ה אף כשטוען התובע איני יודע כיון דאיכא הכחשת הנתבע משביעו אף שאינו מסייע ממש לתובע אבל בעד אחד המסייע לנתבע דטעמא לא הוי בשביל שהוא מכחיש את התובע אלא בשביל שהוא מסייע לנתבע מש"ה אמינא דדוקא כשטוען ברי הנתבע דאז מסייעו ממש פוטרו מן השבועה אבל כשטוען איני יודע דאז אינו מסייע ממש אינו פוטר אותו מן השבועה אף שהוא מכחיש ממש לתובע: עוד יש לדקדק בדברי הרשב"א ז"ל הללו במ"ש בסוף לשונו ומ"מ אינו נוטל אלא בשבועת המשנה דהא למאן דאית ליה דבטענת ספק אינו משביעו שבועה דאורייתא הוא הדין בשבועת המשנה ויטול הלה בלא שבועה ונראה דהרשב"א ספוקי מספקא ליה הלכתא כמאן (*א"ה עיין מ"ש ה"ה פ"ג מהלכות טוען ונטען דין ו' בשם הרשב"א) ומש"ה היכא דנתן לו הסלע ומביאו לידי שבועה דאורייתא דאז הוי השואל מוציא מחבירו יכול למימר המשאיל קים לי כמ"ד דבטענת ספק אינו יכול להשביעו אבל כשלא נתן לו הסלע דאז משביעו שבועת המשנה וא"כ הוי המשאיל מוציא מחבירו מצי למימר השואל קים לי כמ"ד דאף בטענת איני יודע עד אחד מביאו לידי שבועה ולא תטול אלא בשבועה ומש"ה אחר שכתב ואם רצה מביא אותו לידי שבועה דאורייתא כו' כתב וכל זה אינו אלא לדברי הרי"ף אבל יש מהגדולים שחלקו עליו וכיון דאיכא פלוגתא מצי למימר המשאיל קים לי ומ"מ אינו נוטל אלא בשבועת המשנה הכוונה לומר שאם זה לא נתן לו הסלע לא יטול אלא בשבועה דמצי למימר השואל קים לי כהרי"ף ולא יטול אלא בשבועה וכ"ת דאף דנתן לו הסלע לא מצי המשאיל לאיפטורי משבועה ולמימר קים לי וכמ"ש מוהרש"ך ז"ל בתשובה דלא אמרינן קים לי לאפטורי משבועה להא אמינא דסברא הלזו דמוהרש"ך חלקו עלה רובא דרבוותא וכמו שהביא דבריהם הרב כנה"ג סימן כ"ה בהגהת ב"י אות ע"ד ולפע"ד יש סיוע לסברתם מתשובה הלזו של הרשב"א ומ"מ כפי סברת מהרש"ך דס"ל דלא אמרינן קים לי לאפטורי משבועה ע"כ אית לן למימר דס"ל להרשב"א דעד כאן לא פליגי רבוותא אם בטענת איני יודע יכול להשביעו על פי העד אלא דוקא בשבועה דאורייתא אבל בשבועת המשנה דמצינו דבאה על הספק כגון שבועת השותפין הוא הדין כשטען אינו יודע דמשביעין ליה שבועת המשנה: וראיתי להרב הגדול בכ"מ שכתב בפכ"ה מהלכות אישות וז"ל והא דתנן עד אחד מעידה שהיא פרועה לא תפרע אלא בשבועה התם כשהבעל טוען ברי עכ"ד וזה היפך דברי הרשב"א הללו ואי הוה ס"ל לרבינו דבטענת איני יודע אינו יכול להשביעו וכסברת החולקים על הרי"ף הוה מצינא לתרוצי דברי הרשב"א הללו כמו שתירצנו מעיקרא ולא הוה קשיא ליה למהריק"א מדברי הרשב"א הללו אבל כבר כתב רבינו בפירוש בפ"ד מהלכות גזילה ואבידה כסברת הרי"ף דאף באיני יודע משביעו על פי העד וא"כ לא מיבעיא לסברת מהרש"ך דס"ל דאף לחולקים על הרי"ף בשבועת המשנה מודו דבאה אף על הספק דא"כ דברי מהריק"א הם מן הקצה אל הקצה האחר אלא אף שנאמר דאף שבועת המשנה במחלוקת הוא שנוי סוף סוף הא ס"ל לרבינו כסברת הרי"ף וא"כ ה"ה בשבועת המשנה כללו של דבר דברי מוהריק"א הללו צריכים לי תלמוד:
נחלת הכלל · Warsaw, 1881
אור שמח · הלכות שאלה ופיקדון פרק ה׳
ד׳
ואם הביאום בכרך אחד (כ"א) [כאחד] כו' והשאר יהא מונח אצלו: ובפרק כ' ממכירה הל"ב כתב מניח דמי המקח ביניהם, וכתב ההמ"ג ופירשו ז"ל שמניחן בב"ד, וזה שכתב ויהיו הדמים מונחים הכוונה בב"ד, טעמא דמילתא ברור דבמקח שכל אחד אומר שמכר לו על האופן שיתן לו דמי החפץ ולא להניח הדמים אצלו [ובעייל ונפיק אזוזי אי לא יהיב ליה זוזי הדר זביני] וכן בגזל לר"ט שמניח ביניהן ומתחלק פירשו בגמרא שמניח בבית דין דאיהו לא מהימן להו ואין רצונם שיהיו המעות שהוא של אחד מהן אצל זה האיש, משא"כ כשהפקידו בכרך אחד דאיהו לא פשע מידי שלא היה לו ליזהר ודאי דאמרינן דכמו דהאמינתו ליה מעיקרא כן תאמינו לו עכשיו שלהיות מונח אצלו הפקדתם אצלו, ואין ב"ד צריכים להזדקק ויהא מונח אצלו כמו שהיה מונח קודם שעל דעת זה נתתם בידו ולא אבד נאמנותו אצלכם, וזה בריר בכוונת רבינו ובחידושי ריטב"א כתב דרך אחר בזה יעי"ש:
נחלת הכלל · Friedberg Edition
מלאכת שלמה · הלכות שאלה ופיקדון פרק ה׳
ג׳
המפקיד אצל חבירו וכו'. כתב הרב תרומת הדשן בסי' של"ג על מי שהפקיד ביד חבירו ר' זהובים בכד קטן סתום והניחו הנפקד תחת המטה והניח לאחד ליכנס שם דהוי פשיעה וחייב אע"פ שיטעון הנפקד מאן לימא לן דבההיא שעתא דחפש אותו שנכנס שם היו שם הדינרין שמא כבר נגנבו ע"י אחר לאו טענה היא אלא כיון שצריך לישבע שלא פשע והאיך יכול לישבע דילמא פשע שהיה הפיקדון תחת המטה עדיין בשעה שחפש ומשו"ה חייב והביא ראיה לדבר ממ"ש הרא"ש בפ' השואל גבי מתה מחמת מלאכה דמשום דספק הוא משלם יעו"ש באורך שכן העלה להלכה. ולענ"ד קשה לי טובא בדבר זה שכתב הרא"ש ממ"ש איהו גופיה בר"פ הגוזל גבי הניח להם אביהם פרה שאולה משתמשים בה כל ימי שאלתה וכו' וז"ל הניח להם אביהם אחריות נכסים חייבים לשלם ואסיפא קאי אבל לא ארישא דאפי' הניח להם אחריות נכסים אין חייבים באונסין דלא אשתעבדו נכסים משעת שאלה אלא עד שעת האונס וכדרב פפא וכו' יעו"ש. וא"כ כיון דהוא סובר כר"פ דמשעת שאלה אינו משתעבד כי אם משעת אונסין דוקא הוא דמחייב א"כ בשואל בהמה מחברו ומתה בדרך ולא הרגיש בה עייפות ולא ידע אם מתה מחמת מלאכה ופטור או מחמת דבר אחר והוי אונס וחייב והו"ל כאומר איני יודע אם נתחיבתי לך דפטור כמבואר בטור חו"מ סי' ע"ה תדע שכן הוא שהרי הרמב"ן בפ' השואל במתני' דהשואל את הפרה שאלה חצי יום וכו' פריך בגמ' ש"מ מנה לי בידך והלה אומר איני יודע חייב לימא תהוי תיובתא דרב נחמן וכו' וכתב הרב ז"ל וא"ת ומאי קושיא דהא לא דמיא אלא לאומר איני יודע אם החזרתי לך אם לאו דחייב לכו"ע וכו' והרמב"ן ז"ל כתב דאפי' כשאינו יודע אם מתה ביום ראשון שהיתה שאולה נמי פטור לדעת ר"ן דכל שמסופק אם היתה שאולה בשעת שבורה ומתה אם לאו הו"ל כאיני יודע אם הפקדת אצלי אם לאו וכדעת ר"פ דאמר דאינו חייב באונסיה אלא משעת שבורה ומתה יעו"ש באורך. וא"כ בנדון הרא"ש נמי הוי דוכותיה דכיון דבשעת מיתה אתה מחייבו ולא ידע אם מחמת אונס וחייב או מחמת מלאכה ופטור והוי כאומר איני יודע אם הפקדת אצלי דפטור וכמו"כ אני תמיה עליה דהרמב"ן ז"ל והרשב"א דהם פסקו כר"פ דמשעת מיתה הוא דמחייב עיין בהר"ב בס' אסיפת זקנים בפ' אלו נערות (כתובות דף ל"ד) מהש"ס ואילו מרן ב"י בסי' רצ"א ס"ה כתב וז"ל כתבו תלמידי הרשב"א ש"ש שמסר לאשתו ובניו או למי שהבעלים רגילים להפקיד אצלו דעת הרמב"ן שאילו נשבע השני שהוא ש"ח שלא פשע בה ואומר שנגנבה או שאבדה שהראשון הוא חייב וכו' ולא מצית למימר שמא באונס מתה ופטור אני שעליו לברר וכן היכא שאינו רוצה לישבע השני שמתה כדרכה או שהלך למדינת הים הראשון חייב ולא מצי למימר שמא באונס מתה ופטור אני או שמא בפשיעה וחייב השני וכ"כ מהר"ש ע"כ. והשתא לפי מאי דס"ל להרמב"ן והרשב"א ז"ל דקי"ל כרב פפא דאין השואל מתחייב כי אם בשעת האונס ומשו"ה אף שנעשה שואל כל שלא ידע אם בעידן שאלה או בעידן שכירות ובאותה שעה אתה בא לחייב הוי כאומר איני יודע אם נתחייבתי ופטור וא"כ ה"נ בשומר שמסר לשומר כיון שלא פשע במה שמסר א"כ אתה בא לחייבו בשעת מיתה הוי ממש כאומר איני יודע אם נתחייבתי דפטור לשיטתם והבאתיו את הנ' למרן הקדוש ז"ל דגם הוא פסק כר"פ בסי' שמ"א ס"ד כהרמב"ן והרשב"א ז"ל ואפשר דמשום הא הקשה בבדק הבית בסי' ש"מ למ"ש הרא"ש בהשואל בהמה דחייב וז"ל יש לתמוה דאטו משום שמא מחייבי לה אדרבא ראוי דכיון דמתה בדרך סתמא מחמת מלאכה מתה וא"צ לישבע אלא שמתה בדרך ופטור ע"כ. ואילו בסי' ש"ג ס"ב כתב וז"ל ונ"ל שאם נפלה דלקה בעיר ונשרפו החפצים שהוא ש"ש עליהם אם יודע בבירור שנשרפו נשבע שנשרפו ופטור וכו' אבל אם אינו יודע שנשרפו רק שהיו בביתו או בחנותו ונשרף הבית אינו יכול לישבע שנשרפו דשמא נגנבו על ידי המחזירין לגנוב כלים שבבתים קודם שישרפו וחייב לשלם וכו' יעו"ש ואמאי חייב כיון שעל אותה שעה אתה בא לחייבו והו"ל כאומר איני יודע אם נתחייבתי לך דפטור וכמו שפי' הוא ז"ל בסי' ע"ה. עוד כתבו תלמידי הרשב"א ז"ל שם וז"ל אבל דעת רבינו ששומר שכר שמסר לש"ח ואין השני רוצה לישבע שהלך למדינת הים שהראשון פטור ואפי' הלה תובעו בבריא שנגנבה מפני שזה טוען שאיני יודע שנגנב והוא חייב או אם נאנס ופטור או מתה כדרכה והוא פטור הו"ל כמנה לי בידך והלה אומר איני יודע אם נתחייבתי לך דפטור עכ"ל הרי לך להדיא מאי דס"ל הרמב"ן והרשב"א בפ' השואל באותה סברא עצמה פליג עלייהו בכאן. ומהר"ש הלוי בתשו' חו"מ סי' כ' בחושבו שמה שכתבו תלמידי הרשב"א אבל דעת רבינו שהוא על הרשב"א תמה על מרן ז"ל ממ"ש בסי' ש"ג בדין דלקמן דמחייב באיני יודע אם נשרפו או אם נגנבו ושהוא נגד דעת הרשב"א היעלה על הדעת דהב"י כתב דברי הרשב"א בסי' רצ"א ובסי' ש"ג חולק עליו בפי' ועוד דגם הרמב"ן ורבו אפשר שחולקים עליו משום דאפ"ל דמאי דקאמר הרמב"ן דלא מפטר בטענת שמא נאנסו הוי משום דהשומר השני טוען ודאי שנגנבו ומ"ש או שהלך למדינת הים קאי למ"ש דאינו רוצה לישבע אבל כשטענת נגנבו הוי ספק דילמא יודה שהוא פטור דשמא נאנסו וחילק דבנדון הרשב"א ז"ל לא הו"ל לידע דמיירי דמסרו לאשתו ובניו או למי שהבעלים רגילים להפקיד ולא עשה שום פשיעה ונסתלק מעליו חיוב ידיעה מהפקדון ולכן אע"פ שטוען בריא שנגנב כיון שהוא טוען שאינו יודע פטור שאין בידו לידע אבל בדין דליקה שהיה הפקדון בביתו ובחומותיו הו"ל לידע דהיה מוטל עליו לשומרו וכל לא ידענא פשיעותא היא יעו"ש ועיין למרן החבי"ב בסי' רצ"א הגב"י אות פ' דכתב דליתא דהוא הרא"ה ור"ש דכתב הוא הרשב"א דס"ל כהרמב"ן יעו"ש. עוד הקשה הרב הנזכר לדברי הרשב"א שכתבו תלמידי הרשב"א דפטור דהרי זה הוי איני יודע אם החזרתי שהרי מודה שקבל החפץ והוא מסרו לאשתו ובניו והוי הלויתני ואיני יודע אם החזרתי דחייב והצ"ע ושוב כתב דבמה שחילק לדעת מרן נסתלקה קושיא זו. ולענ"ד נראה דאפי' דבמ"ש לעיל בשם הרמב"ן והרשב"א דסבירא ליה דהחיוב לא בא לזה השומר כי אם בשעת האונס ובאותה שעה הא קאמר איני יודע אם נגנבה וחייב או נאנסה ופטור והוי ממש איני יודע אם הלויתני ופטור. וראיתי להש"ך בסי' רצ"א סקמ"ד שהקשה לסברת רבינו שכתבו תלמידי הרשב"א ומסיק וז"ל ולענין דינא כיון שאי"ל לברור חייב ולא דמי לאיני יודע אם הלויתני דכיון דנעשה שומר דמי לאיני יודע אם החזרתי אע"ג דלא נשתעבדו נכסי השומר אלא משעת אונסין ולא משעת שאלה היינו לענין דאין היורשין חייבין לשלם מטעם דלא נשתעבדו נכסים דשואל משעת שאלה ונ"ל הטעם דלא דמי להלואה דלהוצאה ניתנה וא"כ חיובא רמי אנכסין אבל שאלה כיון דהדרא בעינא לא רמי חיובא אנכסי דשואל וכ"ז שהוא בעין חייב להחזיר וא"כ כשאינו יודע אם מתה כדרכה הו"ל כאומר איני יודע אם החזרתי לך וחילוק זה נכון וברור וכו' וכן מוכח בתוס' בפ' השואל בד"ה והלה אומר וז"ל ומ"מ פריך שפיר לרב נחמן ממתניתין ואע"ג דמודה שמסר לו שתי פרות כיון שמחזיר לו אחד הו"ל כאומר איני יודע אם השאלתני ע"כ משמע דוקא כשמחזיר לו אחד הו"ל כאומר איני יודע [אם השאלתני] אבל אם היה אומר איני יודע ולא היה מחזיר לו אחד הו"ל כאומר איני יודע אם החזרתי לך עכ"ל. והנה אמת דבחילוק הרב ז"ל אשכחנא פטרי לדברי מרן והרא"ש דאף דהם פסקו כרב פפא דמשעת מיתה הוא מחייב ולא משעת שאלה היינו לגבי יורשים דלא אשתעבד נכסיו דשואל וכדברי הרב ז"ל. ברם לענין שואל וש"ש דהדרא בעיניה ואומר דאינו יודע אם מתה מחמת מלאכה והוי חזרה או נאנסה ולא הוי חזרה ומשו"ה חייב וכן נראה דעת מרן בדין דליקה אמנם לדעת הרמב"ן והרשב"א ז"ל דעלה מתני' דהשואל קיימי ואייתיה בידיה ההיא דר"פ דשואל לא מחייב כי אם באונסין בשעת אונסין ומשו"ה משוה לדינא דמתני' לר"נ איני יודע אם נתחייבתי ופריך מינה לר"נ ומר הוא דקאמר הכא בדין שומר שמסר לשומר שרגיל להפקיד אצלו דכל שאינו יודע בברור מחייב והא ודאי קשה ומה שרצה הרב ז"ל להוכיח מדברי התוס' דדוקא במחזיר לו חדא אבל אם היה אומר איני יודע ולא היה מחזיר לו כלום הו"ל כאומר איני יודע אם החזרתי ע"כ לא זכיתי להבינו דהא התוס' סיימו שם וז"ל וכן בפרה אחת כשאינו יודע אם מתה בעודה שאולה ע"כ הרי דאף דאינו מחזיר לו כלום משוה ליה כאיני יודע אם הלויתני שלא כדברי הרב ז"ל. ומה שאני מבין בדברי התוס' הוא שכונתם כדעת הרמב"ן דלהרשב"א ז"ל לא פריך כי אם מסיפא דמתני' שהיא שאלה אחת ושכר אחת ואז הוי כאיני יודע ולהרמב"ן פריך מרישא דמתני' דכל שהוא מסופק אם היתה שאולה בשעת שבורה ומתה אם לאו הו"ל כאיני יודע אם הלויתני וחיליה ממימרא דר"פ כמבואר שם בהר"ב ז"ל וא"כ הוא כונתם מלבד דאין כאן הוכחה עוד בה דהוי להיפך כמבואר למעיין שם. ובעיקר החילוק שחילק הרב אנכי הרואה להריטב"א ז"ל הביאו הר"ב ז"ל שם חולק ע"ז וז"ל ולא מבעיא לההיא לישנא דאמרינן בהגוזל דחיוב השואל משעת אונסין אלא אפי' לההוא לישנא דאמרינן דחיוב שואל משעת שאלה ולא מצית למימר כיון שיודע ששאלה ממנו ונתחייב בה ואינו יודע כיצד מתה הו"ל כאומר איני יודע אם פרעתיך דהא ליתא דאפי' למ"ד התם דשואל מחייב משעת שאלה לאו דמחייב חיוב גמור לאלתר דהא ודאי כל כמה שהיא בחיים כל היכא דאיתא ברשותא דמרא איתא וליכא על השואל שום חיוב אלא דלכי נגנבה או נאנסה ואיתא לחיובא עליה משעבדי נכסיה למפרע משעת משיכה או לענין הניח להם אביהם פרה שאולה מ"מ כל שאומר איני יודע אם שאולה אם שכורה הרי הוא כאומר איני יודע אם נתחייבתי ונשתעבדו נכסי וזה ברור הוא אלא שמקצת הגאונים ז"ל נשתבשו בה קצת עכ"ל הרי דהריטב"א ז"ל ניחא ליה בהכי ועיין בהרב פרח מטה אהרן ח"א סי' ל"א באורך ובס' כהונת עולם סי' כ"ג דף כ"ח ע"ג ומשפט צדק ח"ג סי' כ"ג ולאפס הפנאי איני מפלפל בהם. ודע שדין זה שכתב מרן בסי' ש"ג שאם נפלה דליקה בעיר וכו' פסק מור"ם ז"ל וכתב הש"ך וז"ל ואם לא היה יכול להציל וכו' ואף שהוא מציל את שלו ומתוך כך נשרף החפץ שהיה שומר עליו לא אמרינן כיון שהיה יכול להציל את החפץ לא הוי אונס מטעם שהיה נשרף החפץ שלו כ"כ הרב [בתשובות] בסי' ק"ו ויש לדקדק מדבריו דאם היה ש"ח חייב דמחייב ליה בפשיעה יעו"ש ומ"מ צ"ע לדינא ודוק עכ"ל ודע דמ"ש הרב ז"ל לא אמרינן כיון שהיה יכול להציל את החפץ לא הוי אונס וכו' דמשמע דכונת הרב לומר דהוי אונס כיון דהיה טרוד בשלו זה אינו דהרואה דברי הרב בתשובה יראה דכונתו הוא דלא הוי אונס ומילת ל"א דכתוב בדברי הש"ך ט"ס הוא וניכר לעין כל ואמטו להכי אתי שפיר מה שהוליד והצמיח דה"ה בש"ח כמבואר. והוצרכתי לזה לפי שראיתי להרב כהונת עולם בתשובה סי' כ"ד דף כ"ח ע"ד שכתב וז"ל וכתב הש"ך ז"ל בחלוקת הפיטור דאף שהיה מציל את שלו ומתוך כך נשרף החפץ שהיה שומר עליו שפטור וכי"כ הרב בתשובה סי' ק"ו ואף שהרב כתב אח"כ די"ל מדבריו שאם היה ש"ח חייב דמחייב ליה בפשיעה הלא הנך רואה שדבריו אין להם שחר ומי הוא זה ואיזה הוא שיחייב ש"ח ויפטר ש"ש ואי מחשבינן ליה כפשיעה וע"כ חייב בש"ח אטו ש"ש פטור מפשיעה ולא זכינו לאותה תשו' לראותה והרב גופיה כתב וצ"ע לדינא ע"כ יעו"ש ולפי מ"ש דברי הש"ך ז"ל אינו כמו שהבין הרב אלא דט"ס נפל בדפוס ואחד ש"ש וש"ח כחדא אזלין וכחדא שריין ולכולן לא הוי אונס ועיין במרן החבי"ב בהגה"ט אות מ"ט שמביאו לחיוב ש"ש משם הרב בתשובה סי' ק"ו וכדכתיבנא ודוק.
ו׳
הפקיד אצלו פירות שאינם מדודים ועירבם עם פירותיו ולא מדדם ה"ז פושע [וכו'] וישלם בלא שבועה וכו' ונמצא מחויב שבועה ואינו יכול לישבע ומשלם. והשיג עליו הראב"ד וז"ל ורבותי אין מודים כן לפי שאינו דומה לנ' ידענא ונ' לא ידענא דהתם הו"ל למידע והתובע טוען מידע ידעת ודבר שבמנין קא טעין ליה ודבר שבמנין קא כפר ליה והו"ל מחויב שבועה ואינו יכול לישבע ומשלם אבל הני לאו הכי הוא ע"כ נראה בהדיא דכהאי גוונא לא ס"ל מחויב שבועה ואינו יכול לישבע משלם מדאורייתא ומשו"ה השיג עליו וכתב דאינו חייב לשלם אמנם רבינו ס"ל דאפי' בכהאי גוונא מחויב שבועה ואינו יכול לישבע ומשלם והוי מדאורייתא וכן נראה ברור מדכתב אח"כ ומנין שהדין כך הגע עצמך שהפקיד אצלו כיס מלא זהובים ופשע בו וכו' נמצא זה כתובע וכו' והלה מודה לו במקצת ואומר על השאר איני יודע שהוא מחויב שבועה ואינו יכול לישבע משלם ע"כ הרי ברור דשבועה דאורייתא איירי וכ"כ הסמ"ג דרבינו ס"ל דכהאי גוונא שבועה דאורייתא היא וכ"כ ההגהות מיימוני וכ"כ מרן ב"י. וליכא לאקשויי מההיא דכתב רבינו בפ"ד מהל' טוען שנראה שהוא היפך זה שכבר תירץ הרמב"ן בחי' לשבועו' וכמ"ש הרב המגיד ז"ל נמצא דבשבועה דאורייתא הוא דאמרינן מחויב שבועה ואינו יכול לישבע ומשלם אבל בשבועת היסת לא אמרינן הכי. ולפי"ז קשה לי טובא למ"ש למוה"ר יצחק דאלב"ה ז"ל הביא דבריו הרב לשון למודים ז"ל בחו"מ דף ל' ע"ד וז"ל כתב הרמ"ה דלא אמרינן מחויב שבועה ואינו יכול לישבע משלם אלא בשבועה דאורייתא אבל בשבועה דרבנן כגון וכו' וכתב הב"י דברים של טעם הם וראוים למי שאמרן נראה מדברי הב"י דסברת הרמ"ה היא מוסכמת ולא מצאו מי שחולק עליו אמנם לענ"ד נראה דהרמב"ם בפ"ה מהל' שאלה חולק עליו שכתב וז"ל הפקיד אצלו פירות שאינם מדודים וערבם עם פירותיו וכו' נמצא מחויב שבועה דאינו יכול לישבע משלם ובודאי דהאי שבועה דנתחייב הנתבע שבועה דרבנן היא כיון שאינו מודה בדבר שבמנין וכמ"ש בפ"ד מהל' טוען וכו' ועם כל זה כתב דאמרינן מחוייב שבועה ואינו יכול לישבע משלם היפך דעת הרמ"ה אלו דבריו ז"ל יעו"ש. ולפי מ"ש יראה ברור אחרי המחילה רבה דזה אי אפשר דמ"ש רבינו מחויב שבועה היינו שבועת התורה וכמו שהוכחנו לעיל אבל שבועה דרבנן אפשר לומר דרבינו סובר דלא אמרינן מחויב שבועה וכו' כסברת הרמ"ה. ועוד דאם כדבריו ז"ל דברי הטור סתרי אהדדי דבסי' ע"ה כתב סברת הרמ"ה הלזו והסכים עמו ובסי' רצ"ב הביא דברי רבינו ומשמע דפסק כדברי רבינו ולפי דבריו דברי הטור סתרי אהדדי דבכאן פסק כהרמ"ה וכאן פסק כרבינו אלא דצ"ל כדכתיבנא וכמבואר וכעת מילתא כדנא צריך לי עיון. עלה בידינו עכ"פ דבשבועה דרבנן לא אמרינן מחויב שבועה ואינו יכול לישבע משלם. אמנם ראיתי למהר"י אדרבי ז"ל בסי' פ"ו וז"ל אע"ג דלא אמרינן מחויב שבועה ואינו יכול לישבע משלם אלא בשבועה דאורייתא אבל בשבועה דרבנן לא וכ"כ הרשב"א ז"ל בתשובה והאי שבועה דנדון דידן שבועה דרבנן היא וקילא טפי משאר שבועה דרבנן וכו' וכיון שכן אפשר לומר דאפי' דכיון שאינו יכול לישבע אינו נוטל לא אמרינן ליתא שהרי כתב הרי"ף ז"ל בהלכות איכא מ"ד דהאי שבועה שבועת היסת היא ואיכא מ"ד כעין שבועת התורה ואנן סבירא לן כמאן דאמר כעין שבועת התורה דומיא דפוגם שטרו וכמו שהכריח שם הר"ן וכיון דסבר דהוי כעין שבועת התורה אפשר דסבר הרי"ף דאי טען הלוה אישתבע לי דלא פרעתיך ולא רצה לישבע או שאינו יכול שישבע כנדון דידן אפי' תפס המלוה מפקינן מיניה עכ"ל ודבריו תמוהים חדא שהביא דין זה מדרבנן לא אמרינן מתוך משם הרשב"א כאילו דין זה אינו מפורש אלא דוקא בהרשב"א והלא כבר כתבתי שכן כתבו התוס' בדוכתי טובא וכ"כ הטור בסי' ע"ה משם הרמ"ה והסמ"ג עשין מ' יעו"ש. ועוד תמיהא לי טובא למאי דמסכים הרב דבשבועת המשנה הואיל וכעין דאורייתא משביעין ליה סתמא לכל מילי הוא ושפיר אמרינן מתוך שאינו יכול לישבע מפסיד וקשה טובא ממ"ש התוס' בדוכתי טובא דבשבועת המשנה נמי וכגון פוגם שטרו וכיוצא לא אמרינן מחויב שבועה ואינו יכול לישבע מפסיד דלגבי הא מילתא שפיר מדמינן לשבועת היסת ולא לשבועת התורה וכ"כ התוס' בהדיא בפ' הכותב (כתובות דף פ"ח) ד"ה מייתי ליה וכו' יעו"ש וכ"כ הרא"ש שם. הן אמת שראיתי להרשב"א בח"א סי' תתקע"ז הביאה מרן ב"י סי' פ"ד מחודש ה' בקיצור שכתב וז"ל ועוד כיון שכבר קבל קצת כבר פגם שטרו ותנן הפוגמת כתובתה לא תפרע אלא בשבועה והו"ל מחויב שבועה ואינו יכול לישבע ע"כ הרי שכתב בהדיא דבפוגמת כתובתה אף שהיא שבועה דרבנן אמרינן מחויב שבועה ואינו יכול לישבע משלם וכדברי מהר"י אדרבי וכבר ראיתי להר' מל"מ ז"ל בפ"ב מהל' טוען שכתב כן יעו"ש ומ"מ לדעת התוס' והרא"ש אינו כן. ועוד שהרי אשכחן להרשב"א גופיה סי תתק"כ הביאה מרן ב"י סי' פ"ג מחודש ח' וז"ל במקומי אני עומד שלא אמרו אלא בבן הבית המתעסק תמיד בבית כגדול האחים והכי מסתברא וכו' ובסוף דבריו סיים ואמר שאם הוא חשוד על השבועה חזרה השבועה למקומה דלאו דאורייתא היא כדי שנאמר חזרה השבועה למחויב לה ומחויב שבועה ואינו יכול לישבע משלם דאפי' בשבועה דאורייתא דייני גולה אמרי חזרה השבועה לסיני ואע"ג דקי"ל כדייני א"י היינו במה שזה חייב מן הדין באחד משני תשלומין או ממון או שבועה וחשוד כיון שאינו בתשלומי שבועה חייב בתשלומין אבל בן הבית ואריס אינו בתשלומי ממון וכו' יעו"ש הרי דנראה היפך מ"ש הרב ז"ל וכ"כ התוס' בפ' השואל ובפ' כל הנשבעין ובפ' שנים אוחזים דף ג' ד"ה ובכולי יעו"ש והוכיחו כן מהא דאמרינן בפ"ק דמציעא גבי דההוא רעייא דפרכינן התם השתא נמי מחייבי מדרבנן דאמרינן התם ומשביעין אותו שבועת היסת ומשני דרשב"ג תקנתא היא ותקנתא לתקנתא לא עבדינן ע"כ ואם איתא הכי דבשבועה דרבנן נמי אמרינן מחויב שבועה ואינו יכול לישבע משלם א"כ אמאי לא אמרינן מחויב שבועה ואינו יכול לישבע משלם אלא ודאי דבשבועה דרבנן לא אמרינן הכי ותמיה לי טובא בדבריהם דהכא לפום מאי דמוכח מדבריהם דלאו דוקא בשבועת היסת אלא דה"ה נמי בשבועת המשנה דלא אמרינן מחויב שבועה ואינו יכול לישבע משלם דומיא דפוגמת כתובתה ופוגם שטרו וכמבואר ולפי"ז מאי קא מייתו מהתם נימא דדוקא התם דאינו אלא שבועת היסת אמנם בשבועת המשנה דהוי כעין דאורייתא לכמה אנפי הכי נמי לענין דין זה דמחויב שבועה ואינו יכול לישבע משלם באופן שדבריהם דהכא ודהתם לא יכולתי להולמם וצ"ע. וראיתי להרב לח"מ בפ"ג מהל' אלו הל' ד' על מ"ש שם השאילו שתי פרות וכו' כתב וז"ל ויותר קשה בענין זו בדברי הנמוק"י דמוקי מתניתין במאמינו ואח"כ כתב דמסיפא דמתני' דאמר זה אומר איני יודע וזה אומר איני יודע דמשמע דכשהגלגול הוא טענת שמא דאין אומרים מחויב שבועה ואינו יכול לישבע משלם דאם לאו כן אמאי יחלוקו מיגו דמשתבע דמתה כדרכה לשתבע נמי על גלגול ומחויב שבועה ואינו יכול לישבע משלם ומאי קשה דהא איהו גופיה מוקי מתני' לעיל במאמינו וצ"ע עכ"ל. ולענ"ד נראה לומר והוא דהא דהוצרך הנמוק"י לאוקמי הא סיפא דבטענת שמא אין אומרים מחויב שבועה ואינו יכול לישבע משלם דהא סיפא מוקי הגמ' ע"י גלגול דישבע השוכר דמתה כדרכה ומגלגלים עליו דשכורה מתה וא"כ סיפא נמי דומיא דמציעתא היא דע"י גלגול מחויב שבועה ואינו יכול לישבע משלם ואמאי יחלוקו אלא ודאי דהכא שאני משום דהוי טענת שמא ובטענת שמא לא מגלגלים ומשו"ה הוצרך לישב הנמוק"י דהכא הוי בטענת שמא ואין מגלגלים זה עלה לפי קוצר ענ"ד לישב דברי הנמוק"י ודוק.
נחלת הכלל · Friedberg Edition
על הפרק הזה
רמב״ם הלכות שאלה ופיקדון ה׳, מתוך הלכות שאלה ופיקדון שבספר משפטים. משנה תורה - "היד החזקה" לרבנו משה בן מימון - הוא חיבור ההלכה המקיף הראשון, הסוקר את כל התורה שבעל פה בלשון ברורה ומסודרת לפי נושאים, בעברית מנוקדת. המובא כאן הוא לימוד המקור ואינו פסק הלכה. פסיקה למעשה תלויה בנסיבות, במנהג ובהכרעת פוסק - בשאלה למעשה יש לפנות לרב.
רמב”ם, משנה תורה - נחלת הכלל