ו׳
כל שכיר ששכרו בעדים ותבעו בזמנו ואמר בעל הבית נתתי לך שכרך והשכיר אומר לא נטלתי כלום. תקנו חכמים שישבע השכיר בנקיטת חפץ ויטול כדין כל נשבע ונוטל מפני שבעל הבית טרוד בפועליו וזה השכיר נושא נפשו לזה, אפילו הי' השוכר קטן השכיר נשבע ונוטל. השגת הראב"ד. אפי' הי' השוכר קטן. א"א אין הדעת מסכמת שנמסור שבועה לקטן, אלא ישבע בעל הבית ואע"פ שאין תביעת קטן כלום עכ"ל. המ"מ רצה ליישב דברי הרמב"ם לפי גירסת הראב"ד שכתב אפי' הי' השכיר קטן משום דאמר בגמ' וליתב ליה בלא שבועה, ומשני כדי להפיס דעתו של בעה"ב, וכיון שכן גם כשהשכיר קטן לא הפסיד דינו אע"פ שאינו בר עונשין ואין בשבועתו לשוא עונש, מ"מ משביעין אותו לאיים עליו עכ"ל, ודבריו בודאי תמוהים כמו שתמה המל"מ דאיך נמסור שבועה לקטן דאפשר ישבע לשקר הא אסור לספות לו בידים, אלא שהמל"מ כתב כן מסברא דנפשיה והוא מבואר בד' הרמב"ם פ"ה מהל' טוען הל' י' שכתב הרמב"ם ואינו יכול להפוך על קטן שאין משביעין את הקטן כלל, ואפי' חרם סתם אינו מקבל שאינו יודע עונש השבועה עכ"ל, והפשוט בד' הרמב"ם הוא גירסת הכ"מ ואפי' הי' השוכר קטן, וכמש"כ הכ"מ שכן כתב הרמב"ם בפי' ה' מהל' טוען הל' י"א וז"ל קטן שטענו הגדול וכו' ואם הי' מן הנשבעין ונוטלין כגון השכיר וכיוצא בו שיש הנייה לקטן שישתכר לו שכיר הרי זה נשבע ונוטל מן הקטן. והמל"מ הקשה גם על גירסא זו דא"כ מאי לשון אפי' הא אדרבא קטן אין טענתו ודאית, ואם בזה שמחוייב לשלם בעד שכירותו אין זה שייך לכאן וכתבו בפ"ה מהל' טוען, נראה דזה לא קשה דגם זה הוא חדוש שחכמים יעשו תקנה על הקטן שישלם אף שאינו מן הדין, דבודאי בשאר טענות פרעתי נאמן לגבי עצמו, ולא נאמר דאין טענתו ודאית ורק להשביע לא מהני טענתו דאין משביעין אלא בטענת גדול, אלא דלכאורה יש לעורר דבקטן הי' מן הדין שישלם גם אחר זמנו כיון דליכא טעמא דאין בעה"ב עובר משום בל תלין, אלא דכיון דכל טעמא דנשבעין ונוטלין מן הקטן הוא כדי שישתכר לו שכיר כמש"כ הרמב"ם, א"כ א"צ לשלם במקום שגדול הי' פטור, ומזה מוכח דגם עיקר מה שנשבעין ונוטלין ממנו הוא כדי שישתכר לו שכיר, ולא כמו שהבין המל"מ דזהו טעם רק על עיקר תשלומי השכירות, וממילא מיושב לשון אפילו וכנ"ל. שכרו שלא בעדים מתוך שיכול לומר לא היו דברים מעולם ולא שכרתיך נאמן לומר שכרתיך ונתתי לך שכרך, וישבע בעל הבית היסת שנתן, או שבועת התורה אם הודה במקצת כשאר הטענות היה לו עד אחד ששכרו אינו מועיל לו כלום. היה לו עד אחד המ"מ הביא דברי הרמ"ה דסובר דבעה"ב נשבע שבועה חמורה כעין של תורה דכיון דטעמא דפטור בשכרו שלא בעדים הוא משום מיגו דאי בעי אמר לא שכרתיך, וכיון שיש עד אחד שאם היה אומר לא שכרתיך הי' נשבע שבועת התורה, גם עכשיו צריך לישבע כעין של תורה, ובטעם הרמב"ם כתב המ"מ דכיון שאין שם עדים גמורים חזר הדין לדין תורה ואין שם תקנה בשכיר יותר מבשאר תובעים, אכן לא ביאר המ"מ כלל טעם לדחות טעמו של הרמ"ה דכיון דכל מה דאינו נוטל השכיר הוא משום מיגו, אם כן ע"כ צריך לישבע כמו שהי' נשבע אם הי' טוען לא שכרתיך וכדאמר בגמ' בב"ב דף ע' לענין החזרתי במיגו דנאנסו, והש"ך בסי' פ"ט כתב כעין דברי המ"מ דכיון דכל הדין דנשבע ונוטל אינו אלא מתק"ח לא תיקנו אלא בשני עדים, אבל אינו מיושב כלל דזה שייך אם הי' מבואר כן במשנה, אבל כיון דהוא מימרא דר"נ דאמר דשכרו שלא בעדים נאמן משום דאיכא מיגו א"כ צריך לדון בזה ע"פ כללי מיגו, והנתיבות שם תי' משום דיש לו מיגו שהי' יכול לומר לא שכרתיך ועשית מעצמך ופרעתי לך דבזה אף שחייב לשלם לא תיקנו תקנת שכיר ובזה א"צ לישבע נגד העד כיון שאין העד יודע שלא פרעו, וגם לפי דברי העד אין בעה"ב מחוייב לשלם אלא כשישבע השכיר ובכה"ג ליכא שבועת ע"א כמו שכתב הטור בשם הרמ"ה בסי' ע"ה, אך הקצוה"ח כתב בזה דאם עשה בעצמו אינו נאמן הבעה"ב כלל לומר פרעתי כמו גבי יורד משום דמי יימר דמחייבו ליה רבנן, ובזה כתב הנתיבות דזה אינו אלא בשדה שאינה עשוי' ליטע דצריך שומא, אבל בעשוי' ליטע דנוטל כשתלי העיר נאמן ובפרט כאן דנוטל כשכיר יום דא"צ שומא כלל וגם החיוב ידוע. אכן אף דתירוצו מחוור אבל יש נ"מ בזה דאם שכר הפועל ביוקר יותר משנשכרין שאר שכירים משום שהי' צריך עכשיו למלאכה זו וכה"ג, א"כ ליכא מיגו זה דאם הי' אומר לא שכרתיך לא הי' צריך לשלם לו אלא כשכירי העיר, וכשהע"א מעיד ששכרו הי' צריך לישבע כנגד העד וא"כ גם עכשיו ישבע, ומדברי הרמב"ם שסתם דבריו משמע דבכל גווני א"צ לישבע. ונראה דהנה בהא דנסכא דר' אבא דהוי משואיל"מ הקשו בתוס' דליהמניה בטענת דידי חטפי בשבועה במיגו דהוי אמר לא חטפי. ותירצו מקודם דהיכי דהעד מחייב שבועה לא הוי מיגו להכחיש העד, ותי' זה א"א לדעת הרמב"ם כאן, עוד כתבו בתוס' לתרץ בשם הריב"ם דכיון דאיכא ע"א לחייבו שבועה הוי דינא שישבע או ישלם ואין מועיל מיגו ליפטר, וצריך באור דהא אין העד מכחישו במה דאמר דידי חטפי ורק דהיכי דליכא מיגו אינו נאמן, אבל כיון שאין כאן אלא ע"א שחטף הא עכ"פ איכא מיגו, ואמרתי מכבר בזה ואולי הוא ג"כ כונת הריב"ם עפ"מ שכתב המ"מ בפ"א מהל' טוען בשם הרמב"ן דלוה שטען על מה שתחת ידו שאינו שלו שאינו נאמן אף שיש לו מיגו משום דחזקה שכל מה שביד אדם הוא שלו, וא"כ קשה דאמאי נאמן בדליכא עדים שחטף לומר אין חטפי ודידי חטפי, וצ"ל דהפה שאסר הוא הפה שהתיר עדיף ממיגו, וממילא מיושב דהיכי דאיכא ע"א אין אנו צריכים להודאתו שחטף דכיון שלא נשבע ה"ה כשנים, ולא הוי הפה שאסר וליכא אלא מיגו, ומיגו לא מהני במקום חזקה שכל מה שביד אדם הוא שלו. ובזה בארתי דין מודה בשטר שכתבו דאיכא פלוגתא אם צריך לקיימו והקשו בתוס' כתובות דף כ' מאי טעמא דמ"ד א"צ לקיימו ואינו נאמן לטעון פרוע במיגו דמזוייף, ותירצו דשמא ירא הלוה לומר מזוייף שמא יכחישוהו וליכא מיגו, ועוד כתבו מפירש"י דדבר תורה עדים החתומים על השטר כמו שנחקרה עדותו בב"ד ורבנן הוא דאצרכו קיום, וכי אצרכו היכי דטעין מזוייף אבל היכי דטעין פרוע לא אצרכו קיום, דתי' רש"י אינו מובן דמה מהני סברא זו עכ"פ איכא מיגו דאי בעי הוי טעין מזוייף ואז היו מצריכין קיום, ואמרתי בזה דשני התירוצים צריכים זה לזה, דתי' הראשון שירא הלוה לומר מזוייף שמא יכחישוהו לא מהני אלא על מיגו דהוי משום הוכחה וראי', אבל לסברת הפה שאסר לא מהני זה דעכ"פ כיון שהוא האוסר הוא המתיר וכל עיקר שהשטר הוא אמת ידענו רק מפיו והוא אומר פרעתי, לכן פירש"י דמעיקר הדין א"צ שטר קיום אלא היכי דטוען מזוייף, אבל היכי דטוען פרוע ליכא חסרון קיום ולא הוי הפה שאסר. ולפי"ז נוכל לבאר דעת הרמב"ם דמה דמצינו בהחזרתי במיגו דנאנסו, דכיון דבנאנסו צריך שבועה ע"כ כן הוא בהחזרתי, זהו רק בדין מיגו שהוא משום הוכחה וראיה אבל הפה שאסר אפשר להיות מועיל אפי' באופן שאם הי' טוען להד"ם הי' צריך שבועה, ובטענה שהוא טוען עכשיו לא יהי' צריך שבועה אם ע"פ גדרי הטענות יהי' הדין כן, ולא יהי' חסרון בדין הפה שאסר. איברא דלכאורה גם כאן אף אם אנו באים מדין הפה שאסר כיון דיש ע"א ששכרו, וכ"ז שלא נשבע העד ה"ה כשנים, א"כ ליכא הפה שאסר דאינו יכול לומר לא שכרתיך, וכמו בהא דאין חטפי ודידי חטפי, אלא דבאמת חלוק דין זה מדין אין חטפי ודידי חטפי דהתם כיון שיש ע"א שחטף ולדברי העד אינו נאמן לומר דידי חטפי משום דחזקה שכל מה שביד אדם הוא שלו, א"כ העד בהגדתו מחייבו לשלם, ולכן אמרינן בזה דהוי מחוייב שבועה משום דכ"ז שלא נשבע כנגד העד הוא מחייבו לשלם ע"פ הגדתו. אבל כאן כיון דלשיטת הרמ"ה היכי דלפי דברי העד אינו משלם אלא בשבועת שכנגדו אין העד מחייבו שבועה, א"כ על טענת פרעתיך שטוען הבעה"ב אין העד מחייבו כלום ורק דנימא דעכ"פ אם הי' טוען לא שכרתיך אז הי' מחייבו שבועה, וא"כ ליכא הפה שאסר, בזה נימא דכיון דאין הד"ת כלל אם שכרו והבעה"ב מודה ששכרו אין הגדת העד מועילה עכשיו דגבי אין חטפי אמרינן הוי מחוייב שבועה משום דהעד לפי הגדתו מחייבו לשלם ונעשה מחוייב שבועה ואינו יכול לישבע להכחיש העד, אבל עד אחד שאינו מחייב שבועה אין הגדתו מועילה כלל, דמה דאמרינן דע"א כ"ז שלא נשבע כנגדו ה"ה כשנים היינו כשמחייבו שבועה בדין, וזהו גבי אין חטפי דלפי דברי העד חייב לשלם, אבל כאן על טענת פרעתי אינו מעיד העד כלום, ולכן זהו שכתב הרמב"ם הי' לו עד אחד ששכרו אינו מועיל לו כלום. אכן שיטת הרמב"ם כאן קשה טובא שהוא סותר משנתו גבי נגזל בפ"ד מהל' גזלה הל' ה' שכתב היה ע"א מעידו שנכנס ונטל כלים תחת כנפיו ואינו יודע מה הן והוא אומר לא גזלתי כלום, או שאמר בחובי נטלתי, הואיל ואין העד יודע מה היה תחת כנפיו ה"ז נשבע בנק"ח שלא גזל שאינו מוחזק בגזלנות אלא בשני עדים עכ"ל, והטור בסי' צ' כתב בזה דאינו נשבע אלא היסת, וכתב הפרישה בטעמו משום דאפי' ב' עדים אינם מחייבים אלא בשבועת שכנגדו, איברא שהתומים פי' שם שיטת הרמב"ם דהוא משום דעכ"פ בפחות שבכלים צריך הוא לשלם מדין אין חטפי ודידי חטפי, לכן על שאר הכלים חייב שבועה מדין מודה במקצת, אבל כבר הקשיתי שם על דבריו דהא בהל' ט"ז כתב הרמב"ם מתחלה דכשמשלם מקצת ע"פ עד אחד ישבע שבועת התורה, וכתב ע"ז ודעתי נוטה בזה שישבע היסת ולכן העליתי שם דע"כ הרמב"ם חולק על הרמ"ה, וא"כ דברי הרמב"ם כאן סותרים לדבריו בהל' גזילה, ובפשוטו הוא חד דינא שהעד מעיד בדבר שע"פ עדותו חייב הנתבע לשלם ע"י שבועת התובע, וכתב שם דחייב שבועה בנק"ח, וכאן כתב דאין העד מועיל כלום. ונראה בזה דטעמו של הרמב"ם בפ"ד מהל' גזלה אינו כמש"כ שם דאינו סובר כשיטת הרמ"ה, אלא דלפי"מ שכתבתי שם בשיטתו דאפי' ראו עדים שהוציא כלים טמונים תחת כנפיו, מ"מ אין כאן העדאת עדים על פחות שבכלים, ושממילא יתחייב שבועה דאורייתא דאפשר היו כלים שבורים שאינם שוים כלום, וכן כתב הר"י מיגש דשמא הוציא עפר משום שאינו גורס כלים טמונים, והרמב"ם סובר דאפי' כלים אפשר שהיו שבורים, ולפי"ז יקשה כיון שאינו ברור שהי' כאן גזלה א"כ למה עשו תקנת נגזל, דהא אם לא היו שוים כלום אינו גזלן כלל, וע"כ דזהו גופא ג"כ מן התקנה דכיון שע"פ האומדנא הברורה ודאי לא הי' מוציא טמונים תחת כנפיו דברים שאינם שוים כלום, ונמצא דבתקנת נגזל יש בה תחלת התקנה שאנו עושים אותו לנגזל ע"פ אומדנא, ואח"כ אנו עושים תקנת נגזל להאמינו בשבועה כמה גזלו, והנה אף דאם לא ישבע הנגזל לא יטול כלום ולא נימא דישלם בפחות שבכלים, אפשר דכיון דכבר עשו תקנה להאמינו להנגזל בשבועה לא הוצרכו חכמים לתקן שיטול בפחות שבכלים בלא שבועה, ועוד דאם אינו רוצה לישבע אפשר דהוי ריעותא על האומדנא ואפשר לא גזלו כלום, ולכן כשיש כאן עד אחד סובר הרמב"ם דמצד התקנה שתקנו חכמים שע"פ האומדנא הוי נגזל ה"נ ע"פ האומדנא הוי כמו שהע"א ראה שגזלו אלא שאינו יודע כמה, ושפיר מחייבינן ליה שבועה בנק"ח דמן התקנה יש כאן עד אחד שגזלו. והנה בפ"ה מהל' חובל ומזיק הל' ד' כתב הרמב"ם קנס קנסו חכמים לאלו השוטים בעלי זרוע שיהא הנחבל נאמן ונשבע בנק"ח שזה חבל בו חבל זה נוטל מה שראוי לו והוא שיש שם עדים, וכתב ע"ז הראב"ד לא הי' קנס אלא שאין דרך בנ"א לחבל בעצמו ע"כ האמינוהו לזה בשבועה, וכבר כתבתי בפ"ח מהל' נז"מ הל' י"ד דטעמו של הראב"ד הוא משום דלא שייך קנס דממ"נ אם חבל בו הרי חייב לשלם, ואם לא חבל בו למה יקנסוהו, והרמב"ם סובר דע"פ ד"ת אין מוציאין ממון אלא בעדים, וראיה ברורה ולא מהני מה שאין דרך בנ"א לחבל בעצמו, לכן הוצרך הרמב"ם לטעמא דקנס דמשום טעם זה החמירו על החובל לחייבו שלא בעדים, ואם היינו אומרים דהוא גדר אחד בנגזל ונחבל א"כ יסתרו דברינו דחזינן דמה דהאמינו לנחבל גם על עיקר החבלה אינו אלא בשבועה, וא"כ ה"נ בנגזל רק ע"י שבועת הנגזל יתברר שהוא נגזל, וא"כ כשאין אלא ע"א שהוא נגזל אין טעם לחייבו שבועה לפי"מ דמוכח כאן דהרמב"ם סובר כדעת הרמ"ה. אלא דבאמת מוכרח דדין נגזל ונחבל הם שני ענינים מדלא כתב מקודם גבי נגזל טעם זה למה חייבו אותו בדין גזלן, אף שלא נתברר בבירור גמור שגזל רק ע"פ אומדנא, וע"כ דשם א"צ לטעם זה שקנס קנסו חכמים משום דשם יש אומדנא ברורה, אבל גבי נחבל ליכא אומדנא ברורה דאף שאין דרך בני אדם לחבל בעצמו אפשר נפל ונחבל, ואפי' רדפו בעה"ב להכותו ונפל ונחבל אין בעה"ב חייב מדין חובל דאינו אלא גרמא, ועוד דהא כתב הרמב"ם בהל' ה' דאפי' הי' שם אחר ג"כ חייב ובזה ליכא אומדנא כלל, והראב"ד שכתב דלא הי' קנס אפשר דחולק על מש"כ הרמב"ם בהל' ה' דאפי' הי' שם אחר דהא אין טעם לחייבו לבעה"ב, ונכלל זה במה שחלק דליכא קנס אלא משום שאין דרך בנ"א לחבל בעצמם, ואולי סובר דכיון דהנחבל תובע לבעה"ב ולא להאחר גם זהו אומדנא לחייבו, אבל אין זה טעם ברור, וטעמו של הרמב"ם שכתב דאפי' יש שם אחר הוא דבהא דאמר שמואל דבמקום שאינו יכול לחבל בעצמו נוטל בלא שבועה פריך בגמ' ודילמא אחר, ומשני דליכא אחר ומוכח דבמתני' דנוטל בשבועה הוא אפי' בדאיכא אחר, ואני תמה בזה בדברי הגר"א בבאורו בחו"מ סי' צ' ס"ק ל"ו במש"כ המחבר ואפי' יש שם אחר שהוכיח זה מב"מ דף כ"ו לגבי סלע שנפל משנים דלדעת הרמב"ם אפי' בדליכא שתי פרוטות חייב להחזיר, והוא תימה דמה שייך דין טענת ברי מצד התובע לדין היכי שצריך עדים לחייבו באומדנא זו שהאחר לא חבלו. ומבואר דדין נגזל ודין נחבל הם שני ענינים דבנחבל ליכא כלל אומדנא ברורה, ומ"מ משום קנס חייבו חכמים ע"פ שבועת שכנגדו, אבל בלא שבועה אין לנו בירור כלל אפי' מן התקנה שחבלו, אבל גבי נגזל ע"פ תקנת נגזל כיון דאיכא אומדנא ברורה הוי כמו שיש עדים שגזלו אלא שאין יודעין כמה, וע"ז הוא שתיקנו שהנגזל יהי' נאמן כמה גזלו, והדברים מבוררים מזה גופא שגבי נגזל כשיש רק עד אחד כתב הרמב"ם דחייב שבועה בנק"ח וגבי נחבל כתב והוא שיהיו שם שני עדים, ומוכח דבדליכא ב' עדים לא תיקנו כלום, והוא כדברינו דבנחבל כל התקנה היא ע"י שבועת הנחבל, ולכן כשאין כאן אלא עד א' ליכא חיוב שבועה וכשיטת הרמ"ה, אבל בנגזל מדין תקנת נגזל עשאו אותו לודאי נגזל, וטעמו משום דמוכח שהם שתי תקנות ואינם שייכים זה לזה, ולכן כשיש רק עד א' שפיר חייב שבועה בנק"ח וכמש"כ. -השמטות ומלואים- מה שהשבתי לחתן אחותי הרב הגאון המובהק מו"ה אליעזר מנחם שך שליט"א ר"מ דישיבת בית יוסף בפה עיר הקודש. במה שכתבתי בפי"א מהל' שכירות הל' ו' לבאר דין נסכא דר"א דאינו נאמן במיגו לומר דידי חטפי במיגו דאי בעי אמר לא חטפי ע"פ ד' הרמב"ן שהביא המ"מ פ"א מהל' מלוה הל' ד' דמיגו לא מהני במקום חזקה שכל מה שביד אדם הוא שלו, ולכן צריך לבוא לדין הפה שאסר והיכי דאיכא ע"א ליכא הפה שאסר אלא מיגו ומיגו לא מהני, כתב ע"ז דבדעת הרמב"ם אין זה מספיק דהא כתב בפי"ד מהל' מלוה דהוציא שטר בע"א והנתבע טוען פרעתי הוי משואיל"מ והא נגד שטר נאמן אף במיגו לטעון פרעתי בלא הפה שאסר כמו בשטר פקדון דנאמן לטעון החזרתי במיגו דנאנסו, האמת שכבר הרגשתי אנכי בזה אחר שנדפס והייתי צריך לכתוב זה בעצמי ויישר כחו שהעירני בזה, אכן עתה שמתי לבי אולי יש ליישב גם לדעת הרמב"ם ולא בשביל להעמיד דברי אלא בשביל שלנכון כתבתי שם דלשיטת הרמב"ם אין מיושב תי' א' דהתוס' ותי' הריב"ם צריך באור, ועוד שאח"כ מצאתי בחדושי הגר"א על הרמב"ם שנדפס בדפוס ווילנא בסוף חלק נזיקין שכתב על ד' הרמב"ם בפ"א מהל' מלוה הל' ד' שהבאתי וז"ל, ונראה שזה מבואר בגמ' גבי נסכא דר' אבא שטען אין חטפי ודידי חטפי אינו נאמן, וטעמא כיון שיש עדות שהי' ביד חבירו אינו יכול להוציא ממנו אלא בראיה ברורה, אף כאן כיון שזה בידו אינו יכול לתלות זה באחר אלא בראיה ברורה עכ"ל, והנה ד' הגר"א הם ממש כמו שכתבתי וקשה גם על הגר"א שכתב זה לבאר שיטת הרמב"ם והרי להרמב"ם לא נוכל לומר כן כיון דסובר דין נסכא דר' אבא גם בע"א בשטר וטוען פרעתי. ונראה לפי"מ שכתב הש"ך בסי' פ"ב בכללי מיגו מד' הכנה"ג דמיגו לאוקמי שטרא לא הוי מיגו להוציא, וכתב בטעמא דשטר העומד לגבות כגבוי דמי, ועיין בתומים שכן כתב הבעה"ת רק דקשה דהא קיי"ל לאו כגבוי דמי וכ' הכנה"ג דלכמה דברים אמרינן דהוי כגבוי, ונראה דא"צ לומר דהוי כגבוי ממש אלא דמוחזק בשטר הוי כמו מוחזק בחוב, ונכסיו משועבדים ומה שיש לחבירו טענות להפטר מן החוב מהני מיגו שלו להעמיד החוב בחזקתו, וכיון שהחוב נשאר בחזקתו ממילא גובה אח"כ את החוב, ועיין במש"כ בפ"ו מהל' מכירה הל' י' בד' הרמב"ם במוכר שט"ח לחבירו דצריך עדים לענין תביעתו, ובמה שהשיג הראב"ד וכתבתי דבזה שוים הרמב"ם והראב"ד דמה שהוא מוחזק בשטר הוי מוחזק בחוב, ומה שאינו חשיב מוחזק לגבי הלוה כתב המ"מ דהלוה טוען דשמא בפקדון בא לידו, אבל לגבי המוכר נאמן בטענת לקוח כמו שכל אחד נאמן במה שהוא אצלו משל חבירו לטעון לקוח, אבל עכ"פ זהו משום דמוחזק בשטר הוי מוחזק בחוב. ובזה יהי' מבואר מה שהביא התומים מה שהקשה הכנה"ג אם נימא דלענין זה שטר העומד לגבות כגבוי דמי מד' הר"נ פ' שבועת הדיינים גבי דין סטראי נינהו דאם נתן הלוה למלוה מעות בסתם וטען המלוה סטראי נאמן במיגו דאי בעי אמר במתנה נתת לי, וחלק ע"ז הר"נ דאינו דומה להא דפ' שבועת העדות דהתם לחדש עליו חוב יכול לטעון במתנה נתת, אבל הכא המלוה בא להוציא, והקשה הכנה"ג דאם אמרינן דכגבוי דמי אינו להוציא, אבל לפימש"כ דאינו משום דהוי כגבוי אלא משום דהוא מוחזק שיש לו עליו חוב והמיגו מהני לקיים שטרו כנגד טענות הלוה ושישאר החוב בחזקתו, בזה מיושב מה שחלק הר"נ. דהא צריך ביאור שיטת הר"י מיגש דנאמן לומר סטראי נינהו במיגו דבמתנה נתת לי, דקשה מאי אולמא טענת מתנה דסובר דנאמן מצד עצמה, וטענת סטראי צריכה מיגו, ועוד דהא הר"י מיגש סובר בב"ב דף ל"ב דמיגו להוציא לא אמרינן, וכתב שם הרמב"ן שהביא דבריו ואי קשיא לך הא דנאמן לומר סטראי נינהו במיגו דלהד"ם לאו קושיא היא דאיהו נאמן על מה שהוא תפוס לומר סטראי נינהו, ואע"ג דממילא מהני ליה מיגו לגבות מנה שבשטר עכ"ל, וקשה דכיון דעכ"פ בלא מיגו אינו נאמן למה נאמן לטעון במתנה נתת לי בלא מיגו. ומוכרח לומר בדעת הר"י מיגש דאינו דומה טענת סטראי לטענת מתנה, דסטראי כיון שעכ"פ נתן לו לשם פרעון ורק שהמלוה טוען שיש לו עליו חוב אחר, בזה אינו מועיל טענתו בלא מיגו דאינו נאמן לחדש חוב והפרעון הוא ודאי וטענת החוב האחר הוא ספק, אבל טענת מתנה היינו דלא הי' לשם פרעון כלל, וע"ז חולק הר"נ דגם טענת מתנה אינה טענה בלא מיגו כמו סטראי דלא דמי להא דפ' שבועת העדות שהוא בא לחדש חוב על המקבל, אבל הכא כיון שיש עדים לא מהני בזה חזקת חוב שלו כיון שלפנינו נתן לו מעות. ולכן כמו דבסטראי צריך מיגו גם בטענת מתנה צריך מיגו. והנה בפי"א מהל' מלוה הל' א' בסוף דברי כתבתי בדעת הרמב"ם דאף דסובר כדעת הרי"ף דעל כתב ידו נאמן לטעון פרעתי מ"מ אינו סובר כטעמו של הרמב"ן משום דאינו גובה ממשועבדים. אלא דטעמא דבשטר אינו נאמן לומר פרעתי משום דהלוה נתן לו מתחלה זכות לגבות בשטר זה ושלא יהי' נאמן לטעון פרעתי. אבל בכת"י אפשר דהוא רק לזכרון עיין מה שבארתי שם והוכחתי כן בדעת הרמב"ם. ועתה שמעתי מהרב הגאון ר' אפרים בורידינסקי שי' בשם אדמו"ר גאון ישראל זצ"ל יסוד זה דמה דאינו נאמן לטעון פרעתי בשטר אינו רק משום ראיית שטרך בידי מאי בעי אלא משום שנתן לו זכות בהשטר שיגבה בו. ושהוכיח כן בדעת הרמב"ם ממה שכתב שם המלוה את חבירו בשטר צריך לפרעו בעדים. לפיכך אם טען ואמר פרעתי שטר זה אינו נאמן וכפשוטו דמה דאינו נאמן לטעון על שטר פרעתי הוא משום דאמר לו שטרך בידי מאי בעי אינו מוסבר לשון לפיכך והי' צריך לכתוב מקודם דאינו נאמן לטעון על שטר פרעתי לפיכך צריך לפרעו בעדים. אבל לפי"ז הוא מוסבר דמקודם כתב דמלוה בשטר צריך לפרעו בעדים. והיינו דעיקר זכות השטר כן שיהי' צריך לפרעו בעדים. ולכן אם טען פרעתי שטר זה אינו נאמן. ועכשיו נאמר דכמו דמהני מיגו לאוקמי שטרא ולא הוי מיגו להוציא משום דהמיגו מעמיד החוב בחזקתו ה"נ גם להיפוך אם בא הלוה לטעון נגד השטר פרעתי אינו נאמן גם בלא ראיה דשטרך בידי מאי בעי. דעיקר החוב עומד בחזקת המלוה כל זמן שיש לו השטר דמוחזק בשטר הוי מוחזק בחוב ונכסיו משועבדים. ולא דמי לשטר פקדון דהתם אין עליו חוב. דאפי' למ"ד משעת שאלה משתעבד זהו אם בסוף יהי' אינם כמש"כ הריטב"א ולכן דוקא משום שטרך בידי מאי בעי. ולכן נאמן לטעון החזרתי במיגו דנאנסו. ומוסבר ביותר לפי"ז מה שכתב הרמב"ם הנזכר לפיכך אם טען פרעתי שטר זה אינו נאמן. והיינו דנ"מ אפי' אם יש לו מיגו דמטעם חזקת שטרך בידי מאי בעי הוי מהני מיגו. אבל מטעם זה דעיקר דין שטר הוא שיהי' מוחזק בהחוב לא מהני גם מיגו להוציא החוב בחזקתו. ומה דמהני פרוע במיגו דמזויף הוא מדין הפה שאסר. ועיין מה שכתבתי בפי"ד מהל' מלוה הל' י"ד בבאור ד' רש"י ותוס' בכתובות דף י"ט. ומבואר עכשיו שיטת הרמב"ם דגם גבי שטר בע"א שייך דין נסכא דר' אבא דהא שיטת הרמב"ם דגם שטר שאינו גובה ממשועבדים אינו נאמן לטעון פרעתי. ולפימש"כ גם במיגו אינו נאמן. ומה דנאמן לטעון פרוע במיגו דמזוייף הוא משום הפה שאסר וכיון דאיכא ע"א ליכא הפה שאסר.