שער המלך על משנה תורה הלכות גזילה ואבידה פרק א׳

ואסור לגזול כ"ש דין תורה אפי' כותי עע"ז כו'. ועיין במ"ש מרן וכמ"ש רבינו ריש ה' גניבה ריש פ"ב ובפ"ז מה' הנז' הלכ' ח' ועיין בפי"ג מה' מכירה הלכה ח' ובה' מו"ל ריש פ' ה' ובתשו' שער אפרים סימן ב' וראיתי למהרש"ל ז"ל בס' יש"ש פ' הגוזל בתרא סי' ב' שכתב וז"ל ולכאורה נראה דהך סוגיא דדורש גזל הגוי דאסור אינו אלא דרבנן ואסמכתא בעלמא ורש"י פי' בפ' ד"מ ד"ז עלה דאיתא התם סתמא דברייתא דישראל בגוי מותר ז"ל ומדרבנן איכא למ"ד דאסור משום חילול ה' ומ"ש מפני חילול ה' ל"נ לי כלל דגזל הגוי אסור בלא חילול ה' עכ"ל א"ד ז"ל והדין עמו וכמבואר בהדיא מההיא דפריך בפרק הגוזל אברייתא דקאמר ר"ע אומר אין באין עליו בעקיפין מפני חילול ה' מברייתא דקתני דבר זה דרש ר"ע מנין לגזל הגוי שהוא אסור ת"ל אחרי נמכר כו' ומסיק אלא אמר רבא ל"ק כאן בגזיל' כאן להפקעת הלואתו הרי מבואר דגזל הגוי אסור אפי' בדליכא חילול ה' דאי דוקא בדאיכא חילול ה' מאי איכא בין הפקעת הלואתו לגזילה: אמנם לע"ד נראה דמ"ש רש"י ומדרבנן איכא למ"ד דאסור משום חילול ה' לא קאי אגזל הגוי אלא כונתו אקרא דלא תעשוק את ריעך דסליק מיניה דהויא הפקעת הלואתו כמ"ש רבינו איזהו עושק זה שבא ממון חבירו לידו ולא החזירו ופרק ד"מ אמרינן דכיוצא בו דגזל אצטריך לכובש ש"ש דהיינו הפקעת הלואתו ואהא הוא דכתב דמדרבנן איכא למ"ד דאסור משום חילול ה' דהיינו ר"ע דאית לי' הכי דלת"ק הא קתני באין עליו בעקיפין ומיהו ברייתא דפרק ד"מ ס"ל דאף גזל הגוי מותר משום דאייתר לן תרי קראי חד למשרי עושקו וחד למשרי גוזלו כדאיתא בפרק המקבל דקי"ג: ודע שלדעת מוהרש"ל דס"ל דגזל הגוי אינו אסור אלא מדרבנן ק"ל עליו מההיא דגרסינן פרק השוכר את הפועלים דפ"ז ע"ב בכרם רעך ולא בכרם גוי ופריך הניחא למ"ד גזל הגוי אסור היינו דאצטריך קרא למשרי פועל אלא אי אמרת גזל הגוי מותר פועל מבעיא ומוקי לה בכרם רעך ולא בכרם של הקדש הרי מבואר דלמ"ד גזל הגוי אסור מדאורייתא הוא דאי מדרך אסמכת' כמ"ש רש"ל תקשי ליה נמי למ"ד גזל הגוי אסור רעך ל"ל וראיתי לרש"י ז"ל שם שכתב וז"ל הניחא פלוגתא היא פרק הגוזל בתרא ודבריו תמוהים דפלוגתא דת"ק ור"ע אינו אלא בהפקעת הלואתו וכבר תמהו עליו התוס' שם ובבכורות דף י"ג ד"ה במאן ולי נראה ליישב דעת רש"י ז"ל דכונתו ארב אשי דאמרינן התם בגמ' רב אשי הוה קאזיל באורח' חזא שיבשא דגופנא בפרדיסא ותלו בה קטופי דענבי אמר ליה לשמעיה זיל חזי אי דגוי נינהו אייתי אי דיש' נינהו לא אייתי לי וס"ל לרש"י דר"א ס"ל דגזל הגוי שרי ואף שהתוס' שם בד"ה הכי קאמרינן כתבו דר"א נמי ס"ל דגזל הגוי אסור רש"י ז"ל לא ס"ל הכי אלא דרב אשי ס"ל דגזל הגוי שרי וכ"כ התוס' פ' הזהב דמ"ח ד"ה נתנה לסיטון יע"ש ועל פי האמור יש ליישב דברי רש"י ז"ל דפ' ד"מ שמ"ש ומדרבנן איכא למ"ד דאסור משום חילול ה' כונתו ארב אשי וכדכתיבנא וס"ל לרש"י ז"ל דרב אשי מודה דבמקום דאיכא חילול ה' אסור מדחזינן דכששאל לו הגוי ואמר דגוי מי שרי השיב לו גוי דמי כו' משמע דמשום חילול ה' הוא דאמר הכי נכון : ודע שהתוס' שם בפרק השוכר ובבכורות הקשו למאן דס"ל גזל הגוי מותר קרא דוחשב עם קונהו מאי עביד ליה ותי' וז"ל וי"ל דהיכא דאיכא חילול ה' מודה דאסור שהנכרי בטח עליו ונתן לו כל שכרו והוי חילול ה' אם היה יוצא בחזקה עכ"ל ודבריהם תמוהים בעיני דא"כ מאי פריך בגמ' טעמא דאיכא חילול ה' הא ליכא חילול ה' שרי והתניא מנין לגזל הגוי שהוא אסור שנאמר אחרי נמכר כו' ואמאי לא משני דקרא התם בדאיכא חילול ה' מיירי כמ"ש הם ז"ל וכן ראיתי לרש"ל ז"ל שם סי' כ' שהק' לפי מה שפי' התוס' שם ד"ה יכול יגלום עליו דה"פ יכול יגלום עליו שיטעה את הגוי כו' ת"ל וחשב עם קונהו ואע"ג דטעות הגוי מותר אסור להטעות במקום שהגוי יודע שעושה ועושה עצמו כאלו לא יודע דא"כ מאי פריך לר"ע מברייתא דיכול יגלום עליו כו' הא ה"נ איכא חילול ה' יע"ש ולי נראה ליישב דמאי דפריך בגמ' היינו מלישנ' דברייתא דקתני מנין לגזל הגוי שהוא אסור שנ' אחרי נמכר כו' דע"כ דמאי דאסר ר"ע גזל הגוי היינו אפילו בדליכא חילול ה' דאי בדאיכא חילול ה' מאי איריא גזל הגוי הא אפילו רבי' ואונא' ואביד' הגוי כל דאיכא חילול ה' אסור אלא ודאי דר"ע דקאמר מנין לגזל הגוי שהוא אסור אפילו בדליכא חילול ה' קאמר אמנם סיפא דברייתא דקתני יכול יגלו' עליו דהיינו טעות הגוי ה"נ דאיירי בדאי' חילול ה' דוקא אלא דאכתי קשה לר"ע גופיה מנ"ל דגזל הגוי אסור אפי' בדליכא חילול ה' הא איכא למימר דקרא דאחרי נמכר כו' בדאיכא חילול ה' מיירי דומיא דוחשב עם קונהו דס"ל דמיירי בדאיכא חילול ה' ונימא דגזל הגוי והפקעת הלואתו שניהם שוים ובשלמא למ"ש התוס' פרק השוכר ובבכורות לק"מ דאיכא למימר דע"כ לא כתבו התוס' דקרא מוקי ליה בדאיכא חילול ה' אלא לת"ק דפליג אר"ע דס"ל דגזל הגוי מותר מוקי לקרא בדאיכא חילול ה' וסבירא ליה דבדאיכא חילול ה' אסור מן התו' אמנם ר"ע ס"ל דאיסור חילול ה' אינו אלא מדרבנן כמ"ש רש"י פ' ד"מ ומש"ה ס"ל דאפילו בדליכא חילול ה' משום גזל הגוי אסור מן התורה אמנם לפי מ"ש התוס' בפ' הגוזל דר"ע מוקי לקרא דוחשב עם קונהו בטעות הגוי ומשום חלול ה' קשה טובא דא"כ מהיכא יליף דגזל הגוי אסור אפילו בדליכא חילול ה' נימא דקרא דוקא בדאיכא חילול ה' מיירי ויש ליישב ודו"ק: וראיתי להרב לח"מ ז"ל בפ"ב ובפרק י"ג מהלכות מכירה שהקש' לדעת רבינו ז"ל דס"ל דד"ת מעות קונות בישראל ובגוי או בהא או בהא וכמ"ש בפ"א מה' זכיה דין י"ד וביאר טעמו ה"ה ז"ל דראייתו מסוגיא דפ' השוכר דע"א דדחינן התם דלעולם ס"ל לרב משיכה בגוי קונה ואפ"ה ס"ל לרב דמעות קונות וכי קאמר שקולו זוזי מנייהו כו' וע"כ הוצרך לומר דדריש לעמיתך בכסף ולגוי או בהא או בהא וא"כ קשה איך כתב בפי"ג מה' מכירה דעמיתך אתא למעוטי הקדש מאונאה ומבואר מסוגיא דבכורות דהיינו דוקא למאן דס"ל בין בגוי בין בישראל משיכה קונה אייתר ליה לעמיתך למעוטי הקדש ואל תונו איש את אחיו למעוטי גוי ברם לדידן דקי"ל דלישראל בכסף ולגוי או בהא או בהא מיתורא דלעמיתך ע"כ צ"ל דמאל תונו איש את אחיו נפקא תרוייהו הקדש וגוי ולית לן צריכותא דגמ' ואיך מיעט רבינו הקדש ממיעוטא דלעמיתך יע"ש שהוצרכו עיון: ולע"ד נ"ל לומר דק' הלזו היא גופה קשיתיה לרבינו ז"ל למאי דמסיק תלמודא פ' השוכר דלרב עמיתך אתא למימר דלישראל בכסף ולגוי או בהא או בהא ורב גופיה לא ס"ל דהגוזל בתרא מדאצטריך לקרא למשרי אבידתו ולדידיה ק' מהיכא ממעטינן הקדש וגוי מאונאה דאי מקרא דאל תונו איש את אחיו נימא דאתא למעוטי גוי דוקא וכדקאמר תלמודא בבכורות דהא ודאי ליכא למימר דרב ס"ל דהקדש יש לו אונאה דהא משנה שלימה שנינו פרק הזהב א"ד שאין להן אונאה הקדשות כו' אשר ע"כ הוכרח רבינו לומר דלרב אייתר ליה עמיתך קמא דהו"מ למיכתב וכי תמכרו ממכר או קנה מיד עמיתך והוה דרשינן לעמיתך בכסף ולגוי או בהא או בהא השתא דכתיב וכי תמכרו ממכר לעמיתך מכי תמכרו ממכר לעמיתך דרשינן דלגוי או בהא או בהא ומאו קנה מיד עמיתך ממעטינן הקדש ואמימר לא דריש תרי עמיתך ורבינו ז"ל פסק כרב מש"ה ממעט ליה מיתורא דעמיתך וסעד להו שרבינו ז"ל המעיט הקדש מאונאה מאו קנו מיד עמיתך ובבכורות פרכינן לאמימר לעמיתך ל"ל דהיינו מרישא דקרא אלא משמע כדכתיבנא דס"ל לרבינו דלעמיתך קמא אתא לדרש' דלגוי או בהא או בהא וכדקאמר תלמוד' הניחא כו' כנ"ל עוד ראיתי להרב ל"מ ז"ל בפי"ב מה' שכירות שהקשה למ"ש רבינו שם דין ז' וז"ל ואין הפועלים אוכלי' בשל הקדש שנאמר בכרם רעך דהך דרשא ליתא אלא למאן דס"ל גזל הגוי מותר כדאמרינן בהשוכר הניחא למ"ד גזל הגוי אסור אצטריך קרא למשרי פועל אלא למ"ד גזל הגוי מותר השתא גזלו מותר פועל מבעייא מוקי לה בכרם רעך ולא בשל הקדש וכיון שרבי' פסק דגזל הגוי אסור א"כ היכי דריש רעך למעוטי הקדש דשל גוי הו"ל למעוטי ומנ"ל דאין הפועלים אוכלים בשל הקדש וע"ש שהניחו בצ"ע: ולע"ד נראה לומר דלרבינו ז"ל קשיתיה מתני' דפרק ולד חטאת דף י"ג דקתני הפועלים לא יאכלו גרוגרות הקדש וע"כ היינו משום דדריש רעך למעוטי הקדש והשתא לפום מאי דמשמע מסוגיא דפרק השוכר דמאן דס"ל דגזל הגוי מותר ע"כ אייתר ליה קרא דרעך למעוטי הקדש אמנם למאן דס"ל דגזל הגוי אסור מסתבר טפי למידרש מיעוטא דרעך למעוטי גוי ולא למעוטי הקדש א"כ קשה דאכתי מנ"ל למדרש מיעוטא דרעך למעוטי הקדש אימא דרעך אתא למעוטי גר תושב דבגר תושב כ"ע מודו דגזילו אסור כדאמרינן בהגוזל בתרא ובפ' המקבל דקי"א ע"ג אמרינן דתנא דבי ר"י ותנא דידן דרשו רעך דשכיר יום למעוטי גר תושב וכן ק' למאי דפריך בגמ' הניחא כו' אמאי לא משני דמאן דס"ל גזל הגוי מותר מוקים לה בכרם רעך למעוטי גר תושב כי ע"כ הוכרח רבינו לומר דתנא דידן בפרק ולד חטאת דדריש רעך למעוטי הקדש ה"נ דס"ל דגזל הגוי אסור ואפ"ה דריש רעך למעוט' הקדש ולא למעוטי גוי משום דמסתבר טפי לאוקומי מעוטא דרעך למעוטי הקדש דקאי למאי דסמיך ליה דכתיב בתריה ואכלת ענבים ואי דרשינן ליה למעוטי גוי אתי למעוטי אסיפא דקרא דכתי' ואל כליך לא תתן ופליג מתני' אבריי' דדריש רעך למעוטי גוי וכי פריך בגמ' הניחא כו' ה"נ דהו"מ לשנויי דמאן דס"ל גזל הגוי מותר דריש רעך למעוטי גר תושב אלא משום דסתמא דמתני' דפ' ולד חטאת דריש ליה למעוטי הקדש ניחא ליה טפי לשנויי הכי ורבינו ז"ל פסק כסתמא דמתני' דפ' ולד חטאת כנ"ל נכון אך ק"ל מהא דפרכינן פ"ק דבכורות די"ג הניחא למ"ד גזל הגוי אסור היינו דאצטריך קרא למשרי אונאה אלא אי סבר לה כמ"ד גזל הגוי מותר השתא גזלו מותר אונאה מבעיא והשתא אמאי לא משני דקרא אצטריך למעוטי גר תושב ואע"ג דכתיב וגר לא תונה היינו דוקא גר צדק כמ"ש הרב החינוך פ' תצא סימן תקפ"ג וכן נר' מלשון רבינו שכתב פי"ד מה' מכירה כל המאנה את הגר וסתם גר ודאי היינו גר צדק וליכא למימר דגר תושב ישנו בכלל אחיו ואינו בכלל רעך שהרי רבינו בפ"ה מה' מו"ל כתב הכותי וגר תושב לוה מהם ומלוין אותם ברבית שנ' לא תשיך לאחיך לאחיך אסור ולשאר העולם מותר הרי בהדיא דגר תושב אינו בכלל אחיו ועיין בהרב מש"ל ז"ל שם דנ"ג ע"ד וכיון שכן הדרא קושיא לדוכתא דמאי פריך הניחא כו' נימא דקרא אצטריך למעוטי גר תושב ועל דברי רבינו ז"ל דפ"ה מה' מו"ל שכתב דמיעוטא דלאחיך ממעטינן תרוייהו גוי וגר תושב קשה דבפ' המקבל דריש תנא קמא דמאחיך רעך דשכיר יום למעוטי גוי ולא גר תושב ואמאי לא ממעטינן תרוייהו כדרך שממעטינן מקרא דלאחיך ושמא איכא שום דרשה דגר תושב אסור לאנותו וכעת הדבר צריך אצלי תלמוד: כתב מוהר"ם ן' חביב ז"ל בקונטריס יום תרועה ד"ז דלכ"ע יאוש כדי קני בגזל הגוי יע"ש וכן מבואר מדברי ריא"ז ז"ל הובאו דבריו בשלטי הגבורים ז"ל ר"פ לולב הגזול שכתב וז"ל ואפי' אם נגזלה מן הגוי הואיל ונתיאש אותו הגוי הרי הוא הפקר יע"ש ועל פי זה יש ליישב מ"ש רש"י ז"ל שם גבי ההיא דא"ל ר"ה להנהו אוונכרי כי זבניתו אסא מבין הגוים לא תגזזו אתון אלא אינהו מ"ט סתם גוים גזלי ארעתא נינהו ופרש"י ז"ל וז"ל ושמא אותה קרקע גזל הגוי מישראל ותמהו עליו דמאי איריא מישראל אפילו מגוי נמי דקי"ל דגזל הגוי אסור והרשב"א ז"ל בתשובה סימן תתנ"ב כ' דישראל לאו דוקא אכן אם נאמר דס"ל לרש"י דבגוי ביאוש כדי ניחא וכמובן צ"ל לפי זה דרש"י ז"ל אזיל לשיטתיה שכתב לקמן דר"ה ס"ל דיאוש כדי לא קני דלא"נ שכתב שם משום מה"ב ה"נ מצינו למימר דגוזלי ארעתא דקאמר ר"ה אפי' מגוי קאמר ואולם מצאתי להרמב"ן ז"ל שם במלחמותיו שכתב וז"ל ומ"ש ממאי דקאמר ר"ה להנהו אוונכרי דשקלינן וטרינן כו' אע"ג דמה"ב הוא איכא למימר דארעתא דגוי גזלי ולא של ישראל דלא שכיח ומשום לכם איתמר דלמיקני מינייהו בעי יאוש ושינוי רשות עכ"ל הרי מבואר דס"ל דאפי' בגזל הגוי בעינן יאוש ושינוי רשות ושלא כדעת ריא"ז בן חביב ז"ל הן אמת דק"ל על דבריו דמשמע דס"ל דלר"ה גזל הגוי מותר מש"ה כתב דמשום מה"ב ליכא אלא משום לכם אתמר והדבר תמוה שהרי ר"ה גופיה קאמר בפ' הגוזל בתרא מנין לגזל הגוי שהוא אסור שנאמר ואכלת את כל העמים וצ"ע ודרך אגב ראיתי להט"ז סימן תרס"ד סק"ו שתמה על כל הפוסקים הרי"ף והרא"ש והטור ז"ל שהשמיטו מימרא זו דר"ה יע"ש ואנכי מצאתי להסמ"ג ז"ל ה' תרומות ומעשרות עשין קל"ג דקצ"ז ע"א כתב משם ס' התרומות וז"ל וזו היא תקנה גדולה לדרים בא"י בזה"ז ליקח מתבואת הגוי אחר שנגמר כו' ואין להחמיר ולומר שגוים גוזלי קרקע הם וקרקע אינה נגזלת ואע"ג דחיישינן פ' לולב הגזול בענין הושענא יש לחלק בזמנם שהיו ישראל מרובים והיו להם קרקעות והיו גוזלים ומאנסים מהם וגם היו הגוים אונסים יותר ממה שהם עכשיו עכ"ל יע"ש ונראה שלזה היתה דעת הפוסקים שהשמיטו דין זה כנ"ל: עוד כתב מהר"ם ן' חביב ז"ל בקונטריס הנז' דאפי' למ"ד גזל הגוי אסור מן התורה אפי"ה אינו מחוייב להשיבו מדין תורה ומ"ש רבינו והטור בח"מ סימן שמ"ח דחייב להשיבו אינו אלא מדרבנן יע"ש ולדעתי נר' דחייב להשיבו מדין תורה וראיה ממ"ש רבינו פ' זה מה' אלו דין ז' דהכופר לגוי ונשבע אינו משלם חומש דכתיב וכחש בעמיתו והיא תוספתא פ"י כמ"ש ה"ה ז"ל שם והשתא אם איתא כדעת מוהר"ם ן' חביב ז"ל אמאי אצטריך קרא ת"ל דאנן בעינן כפירת ממון יצא זה שאפילו יודה הוא פטור מלשלם כמ"ש רבינו פי"א מה' שבועות כופר בקנס ונשבע שהוא פטור מטעם זה יע"ש ודו"ק:

כל החומד עבדו כו'. כתב ה"ה ז"ל שדעת רבינו דאע"ג דעבר על לא תחמוד מקחו קיים ואע"ג דאמר רבא כל מילתא דא"ר ל"ת כו' הנה הרב ל"מ ז"ל פי"א מה' מכיר' הק' לדברי ה"ה הללו מההיא דגרסי' פ' הכונס א"ל ר"א בר אהבה לר"א מה בין גזלן לחמסן א"ל גזלן לא יהיב דמי חמסן יהיב דמי א"ל אי יהיב דמי חמסן קרית ליה והאמר רב תלוהו וזבין זביני' זבינא ל"ק הא דאמר רוצה אני הא דלא אמר רוצה אני והשתא לדעת ה"ה ז"ל מאי קו' הא אע"פ שהוא חמסן ועבר על לאו דלא תחמוד מקחו קיים כמו שהוא האמת לפי דעת רבי' יע"ש שהניחו בצ"ע ועיין בפ"ד מה' אישות ובמוהר"ש בקונט' המודע' ד"א ע"ד ולדעתי נ"ל לתרץ ע"ד אחר והוא שה"ה הוק' לו מההיא דא' רבא כל מילתא דא"ר ל"ת אי עביד לא מהני ותי' דהרי הוא כעין גוזל צמר ועשה ממנו בגד דאינו משלם אלא כעין שגנב וקנה הדבר בשינוי כדאיתא התם אף כאן קנה בדמים ובודאי דכונת ה"ה ז"ל לומר דכי היכי דגבי גזל אהני קנין שינוי אע"ג דעבר על לאו דלא תגזול ה"נ בלאו דלא תחמוד אהני לן קנין דמים ואע"ג דהתם קנין דמים גרידא לא מהני התם שאני דגלי קרא והשיב את הגזילה ומ"מ לגבי הא מילתא ילפינן מגזל דכל שיש קנין אהני אע"ג דעבר אמימרא דרחמנא ועיין בס' בתי כהונה למורינו הרב ז"ל חלק בית ועד סימן ח' וא"כ איכא למימר דכי ילפינן מגזל היינו דוקא באומר רוצה אני דבשעת גמר הקנין ליכא העברת הלאו על הקנין לפי שנטילת החפץ ברצון המוכר נעשה וההשתדלות אשר השתדל לרצותו הוא האיסור כמ"ש ה"ה ז"ל בדבור שאחר זה יע"ש והוי ממש דומיא דגזל דבשעת קנין שינוי ליכא העברת הלאו על הקנין דמשעה שגזלו הרי עבר אלאו דלא תגזול משא"כ בדלא אמר רוצה אני דבשעה שהוא גמר הקנין הוא עובר על לאו דלא תחמוד ונמצא דבשעת גמר הקנין עבר אמימרא דרחמנא על הקנין בהא לא ילפינן מגזל משום דלא דמי דשאני התם דבשעת גמר קנין כבר נגמר הלאו מאז ומקדם ובאותה שעה ליכא העברת הלאו על הקנין אלא איסור גזילה הוא דאיכא גביה דמחייב להדורי ואם כן בהא הדרינן לכללן דכל מילתא דא"ר כו' כיון דליכא בנין אב לגזלה כמ"ש וא"כ מש"ה פריך שפיר אי יהיב דמי חמסן קרית ליה והאמר ר"י כו' משום דס"ד דר"א דההיא דר"ה מיירי אפילו בדלא אמר רוצה אני ואהא פריך דאם איתא דאפילו דיהיב דמי מיקרי חמסן ועבר אלאו דלא תחמוד איך אמר ר"ה דזביניה זביני לפום מאי דקיי"ל הלכתא כרבא דכל מילתא דא"ר כו' ור"א דפריך ליה ה"נ ס"ל ובהא ליכא למילף מגזל כדכתיבנא ואהא תי' ל"ק הא דאמר רוצה אני כו' כלומר דכיון דאמר רוצה אני ילפי' שפיר מגזל דאע"ג דעבר אמימרא דרחמנא אהני לן קנין דמים כנ"ל נכון:

ואעפ"כ אם לא היתה הגזילה קיימת ורצה הגזלן כו'. בפרק הגוזל דף צ"ד פריך עלה בגמרא מברייתא דקתני הניח להם אביהם מעות של רבית כו' אין חייבים להחזיר אינהו הוא דלא הא אביהם חייב להחזיר ומשני בגמרא בדין הוא כו' ופי' רש"י ז"ל הם חייבים דכתיב והשיב את הגזילה דקנינהו בשינוי רשות וקסבר רשות יורש כרשות לוקח דמי ע"כ והרב גד"ת שער מ"ו חלק ד' סי' א תמה על רש"י ז"ל דכיון דלא קיימא לן הלכתא כרמב"ח אלא כרבא דאמר רשות יורש לאו כרשות לוקח בפרק הגוזל בתרא דטעמא דברייתא משום דכתיב אל תקח כו' לדידיה אזהר רחמנא לבריה לא אזהר אמאי שביק טעמא דרבא שהוא אליבא דהלכתא ונקט טעמיה דרמב"ח שהוא דלא כהלכתא יע"ש מה שתי' שדבריו תמוהים וכבר תמה עליו הרב מש"ל ז"ל ה' מלו"ל פ"ד דין ה' והרב הנז' תי' לקושיא זו שרש"י ז"ל הוקשה לו דמאי קא דייק בגמרא הא אביהם חייב להחזיר אימא דלעולם האב פטור משום תקנה אלא דרבותא אשמועינן בבנים דאע"ג דלא שייכא תקנה גבייהו שהרי דבר המסויים מחזירין הבנים ומקבלין מהם אע"ג דמן האב אין מקבלין אפי' דבר המסוי' וכמ"ש התוס' בד"ה אי עשה אלא ע"כ צ"ל דקו' הגמ' היא מהכרח דמגופ' לא אצטריך דפשיטא דהא תנינן לה במתני' הגוזל ומאכיל כו' או שהניח לפניהם פטור אלא ודאי דלדיוקא אתי לאשמועינן דאביהם חייב להחזיר וקו' זו לא אתי אלא לרמב"ח דאלו לרבא דממעט מקרא לק"מ דאיכא למימר דאצטריך לגופיה משום דממתני' לא שמעינן ליה דמתני' איירי בשאכלום עכת"ד ואין להקשות על דרך זו דא"כ מאי קמשני בדין הוא דאביהם נמי פטור והא דקתני בדידהו משום דבעי למתני סיפא הניח להם אביהם פרה וטלית כו' הא אכתי תקשי דסיפא גופא למאי אצטריך הא שמעינן לה ממתניתין דקתני ואם היה דבר שיש בו אחריות נכסים כו' ורמב"ח אוקמה למתני' בדבר המסויים ומשום כבוד אביהם דהא ודאי ל"ק משום דבמתניתין לא מיפרשא בהדיא מילתא בכל דבר המסויי' דלישנא דקתני ואם היה דבר שיש בו אחריות לא משמע אלא דוקא קרקע ואתא ברייתא לאשמועינן דלאו דוקא קרקע אלא אף כל דבר המסויים וכדחזינן באידך ברייתא דקתני מתני רבי לר"ש בריה לא סוף דבר כו' וזה פשוט: אך קשה שהרי הרב ז"ל לעיל מזה הכריח מברייתא זו דאע"ג דגבי גזל אם הניח אחריות נכסים חייבים לשלם אף לרמב"ח דאמר רשות יורש כרשות לוקח דמי גבי רבי' מודה משום דליכא שעבוד נכסים ברבית מדלא קתני בברייתא דאם הניח להם אביהם אחריות נכסים חייבים לשלם וא"כ אפילו נימא דמאי דדייק בגמרא הא אביהם חייב להחזיר הוא אליבא דרמב"ח מאי פריך נימא דאצט' לאשמועינן דאע"ג דגבי בנים לא שייכא תקנה והוה אמינא דאם הניח להם אחריות נכסים חייבים לשלם דומיא דגזל קמ"ל וצ"ל דרש"י אזיל כשיטת י"א שהביא הרב החינוך דגבי רבית נמי איכא שעבוד נכסים דומיא דגזל ואם כן לרמב"ח ע"כ ברייתא לא איירי אלא בדליכא אחריות נכסים ובמתניתין דהגוזל בתרא דקתני סתמא אם הניח לפניהם פטורים לא איירי אלא בדליכא אחריות נכסים ומ"מ מ"ש הרב ז"ל דגבי בנים כיון דלא שייכא תקנה חייבים לשלם אין נ"ל סברא זו דכיון דאביהם פטור מכח תה"ש הפקר ב"ד הפקר וממונא דיליה הוא דקא ירת' ומה שהביא ראיה מדבר המסויים דאע"ג דמן האב אין מקבלין מקבלים מן הבנים משום דלא שייכא תקנה בהו כמ"ש התוס' נראה לע"ד דלא כתבו כן שתוס' אלא דוקא בדבר המסויים דחייבין להחזיר מפני כבוד אביהם אהא דוקא הוא דכתבו משום דלא שייכא תקנה גבי בנים אמרו דחייבין להחזיר ומקבלין מהם דאי הוה שייכא תקנה גבייהו לא היו חוששי' חכמים לכבוד אביהם כי היכי דלא חששו לאיסור גזל אמנם היכא דליכא משום כבוד אביהם ה"נ דמודו התו' דפטורים דכיון דאביהם היה פטור הו"ל ממונא דידי' וכן מצאתי אחר החיפוש בשיטה ס' תורת חיים שהוקשה לו בפשט השמועה כקושית הרב ותי' כדכתיבנא והביא ראי' לזה מההיא דפרק הגוזל דקאמר רבא גזל והשביח והוריש מה שהשביח הוריש כו' הרי דאע"ג דשבח שעל גבי גזילה דקנה גזלן הוא משום תקנת השבים ולא שייכא תקנה גבייהו אפי"ה קאמר רבא דקנו יורשים מה"ט והיא ראיה נכונה ולכן הנרא' לי דרש"י הוקשה לו דאדפריך הא אביהם חייב להחזיר דבהא שייכא תי' דבדין הוא כו' אמאי ל"ק ליה הכי דמדקתני בברייתא הניח להם אביהם מעות של רבית פטורים משמע בהדיא דדוקא ברבית פטורים משום דכתיב וחי אחיך לדידי' אזהר רחמנא לבריה לא אזהר אבל בגזל דליכא קרא חייבים להחזיר דאי לא אדתני בברייתא מעות של ריבי' דמן התורה פטורים לישמועינן רבותא דאפילו בגזלה דמן התורה חייבים אפי"ה משום תקנה אין חייבים ומכ"ש רבית דמן התורה פטירי והמתרץ גופיה היכי הוה ניחא ליה ברייתא בהך תי' ואמאי לא אקשי לי' בכה"ג ומכח זה הוצרך לומר דהמקשה והמתרץ ס"ל דטעמא דברייתא משום דרשות יורש כרשות לוקח דמי וכיון שכן משו"ה לא מצי דייק מדקתני מעות של רבית דמשמע הא מעות של גזל חייבים דכיון דטעמא דרבית היא איהו טעמא דגזל ליכא רבותא בגזל טפי מרבית וא"כ ע"כ דברייתא חדא מנייהו נקט כיון דלא נפ"ל מידי לרבא ודאי דלא מתרצא בהכי דהא ע"כ רבא לא ס"ל הך תי' דאל"כ אמאי הוצרך רבא לומר דטעמא דברייתא משום דלדידי' אזהר רחמנא ת"ל משום דאין מקבלין מהם וכן נמי לא מצי קאי לרמב"ח למאן דמתני לה התם אהך ברייתא משום דרשות יורש כרשות לוקח דמי וכיון דהך תי' אינו אלא לר"י איכא למימר דר"י סבירא לי' כרמב"ח ולפום מאי דמסיק בגמרא לק"מ לרבא מהך ברייתא משום דבגזילה קיימת לא עבדי רבנן תקנתא וא"נ דמיירי קודם תקנה כנ"ל ודוק: ודע שמ"ש רבינו פ"ד מה' מו"ל דין ה' נראה מדבריו ז"ל דברבית אפילו אם הוא קיים אין מקבלין מהם אלא א"כ הי' דבר המסויים ועיין בהרב מש"ל ז"ל מה שנתן טעם לדבריו יע"ש וכן הוא דעת הרב התרומות בשער הנז' ויש לדקדק עליו ממ"ש לעיל בסמוך וז"ל וזה שכתב שאין מקבלין מהם יש ליישב שהרי כמה משניות שהיו מענשין וכופין את הגזלנים כו' עד ואין לנו לתרץ ולחלק שכל אלו הדינין שדנין בהם החזרה בגזילה קיימת וברבית קיים עסקינן דהא אפי' בשאינו קיים אנו מוצאים וכדחזינן באיזהו נשך האי מאן דמסיק זוזי דרביתא כו' וזה הרבית בודאי אינו בעין כו' ואפ"ה כופין והשתא לפי מ"ש בסמוך היכי הוה ניחא לי' לומר דהני מיירי ברבית קיים הרי ברבית אפי' קיים איתי' לתקנת' וליכא למימר דמ"ש ברבית קיים היינו לומר רבית קיים ומסויים ואיידי דנקט גזילה קיימת נקט רבית קיים דא"כ אמאי הוצרך להביא ראי' מההיא דאמר רבא בדף ס"א הוה ליה לאתויי ראי' מההיא דאמר אביי התם האי מאן דמסיק זוזי דרביתא מחבריה וקאזלי חיטי בד' דאתמר התם מקמי מימרא דרב' זו ויש ליישב דאה"נ דלפי האמת ס"ל להרב התרומות ז"ל דברבית קיים נמי איתא לתקנת' דרבי מהטעם שכתב הרב מש"ל אלא שכוונת הרב ז"ל לומר שאין לחלק ולומר מכח קו' זו דכל הני עובדי דרבי מיירי ברבית קיים ונימא דגזילה ורבית שוים הם שהרי באיזהו נשך כו' מיהו לפי האמת אין לחלק בהכי ובהכי ניחא מה שדקדק הרב גד"ת ז"ל שם יע"ש ודוק: ובמה שהקש' עוד הרב התרומות לתירוץ ר"ת ז"ל וז"ל אלא שלזה התירוץ קשה המשנה שאמרה כל הגזלנים משלמין כשעת הגזילה ואותה משנה מסתמא רבי שנאה כו' יש לדקדק דמאי קו' נימא דמתניתין מיירי בגזילה קיימת ואי כוונת הרב ז"ל להקשות לפום מאי דס"ד בגמ' דאפי' בגזילה קיימת איתיה לתקנתא דר' אמאי לא פריך ממתניתין א"כ היכא הוה ניחא ליה לעיל בהך תירוץ לומר דהני מתני' וברייתות מיירי בגזילה קיימת הא אכתי תקשי ליה לפו' ס"ד דמקשה כדק"ל להך תירוץ וצ"ל דאה"נ דהוה מצי לדחויי הכי אלא דעדיפא מינה דחי לה דאפי' לפום מסקנא דתלמודא אין לתרץ בהכי ולפי מ"ש הרב מש"ל ז"ל דבגזילה קיימת נמי אי איכא שינוי השם אין מקבלין מהם כיון דקנאו בשנוי ניחא שפיר דקו' הרב התרומות היא אף לפי המסקנא שהרי מתניתין איירי בדאיכא שנוי כנ"ל: והתוס' ז"ל בד"ה אי כו' כתבו בתירוץ הב' כדעת רבינו דבדבר המסויים מקבלים מהם לפי כבודו וראיתי להרב התרומות בחלק הנזכר סימן א' שהקשה לתי' זה דכיון דבדבר המסויים מקבלין מהם אם כן חייבים להחזיר דלא אמרינן דאין חייבים להחזיר אלא מה שאין מקבלין ונמצא לפי זה שהבנים יש להם דין האב עצמו וכיון שכן קשה מאי האי דמשני בגמ' בדין הוא דאביהם נמי אינו חייב להחזיר והא דקתני בדידהו משום דקבעי למתני סיפא בדידהו כו' הא אכתי תקשי דאמאי לא תני סיפא נמי בדידיה דאם הוא דבר המסויים חייב להחזיר יע"ש ולע"ד לק"מ דה"נ ודאי דדינא דסיפא מצי למתנייה בדידיה אלא דברייתא רבותא אשמועינן דאי הוה תני סיפא נמי בדידיה ה"א דבנים אינם חייבים להחזיר שהרי התוספות בפ' הכותב דפ"ו ע"א ד"ה פריעה הוק' להו הך ברייתא דאמאי חייבים להחזיר משום כבוד אביהם הא הוי מ"ע שמתן שכרה בצידה שאין ב"ד מוזהרין עליהם דלה"ט אמרינן דבדליכא אחריות נכסים מצוה על היתומים ואין כופין ותי' דשאני דבר המסויים דאם לא יחזירו איכא קלון אביהם יע"ש וא"כ אי לא הוה תני לה בדידהו הוה טעינן בהכי ומ"ש בגמרא איידי דבעי למיתני סיפא בדידהו אין הכונה לומר דלא מצי למתנייה בדידיה אלא ה"ק איידי דבעי למתני סיפא בדידהו לאשמועינן חידושא תני נמי רישא בדידהו וא"נ דהו"א כיון דקי"ל כבוד א"ו משל אב ומדינא אינם חייבים להחזיר הוי לגמרי ממונא דידהו ואינם חייבים כמ"ש מרן הב"י ז"ל בטי"ד סימן ר"מ משו"ה הוצרך למתנייה סיפא בדידהו כנ"ל: