א׳
והנה בח"מ סי' צ"ב פליגי, דלרב"י קיי"ל כרי"ף, דבשניהן חשודין מתוך שאיל"מ. ולרמ"א קיי"ל כרא"ש ומרדכי דיחלוקו. וק"ל לרמ"א, הרי הנתבע חייב ש"דא, ושכנגדו חייב רק היסת, ובכל דוכתא חמיר ש"דאו טפי מהיסת לענין נחתינן לנכסיה, ולענין משאיל"מ, ולשאר עניינים. וא"כ למה הכא יחלוקו בשוה המחוייב ש"דאו עם המחוייב רק היסת. ונ"ל מדאמרי' בש"ס [דמ"ז א], דבהא דאמרי' במתניתן חזרה שבועה למקומה, פליגי, דרבותינו שבבבל אמרו חזרה שבועה לסיני ופטור, ורבותינו שבא"י ס"ל חזרה שבועה למחוייב לה. ומשאיל"מ. ואמרי' תו דרבותינו שבבבל רב ושמואל, דתנן, וכן היתומים מהיתומים לא יפרעו רק בשבועה. ואמרו רב ושמואל דמתני' מיירי דוקא במת מלוה ואח"כ לוה, אבל במת לוה ואח"כ מלוה. כבר נתחייב מלוה שבועה לגבי לוה, ומדאין יכולין יורשי מלוה לשבע השבועה עצמה שהיה חייב אביהן, פטירי יורשי לוה מלשלם, א"כ ה"נ בב' חשודין מדא"י התובע לשבע פטור. ולכאורה קשה דאדרבה, דכמו דבמת לוה תחלה. בעל השבועה דהיינו המלוה, שאינו יכול לשבע, מפסיד, ה"נ בב' חשודין, שהנתבע שהוא בעל עיקר השבועה, מתוך שאי"ל יפסיד וישלם. ואי"ל דהוכחת הש"ס, דכמו דהתם המחוייב שבועה דרבנן שאינו יכול לשבע מפסיד, ה"נ בב' חשודין אף שאין מחוייב התובע רק שבועה דרבנן, כשאינו יכול לשבע מפסיד. ליתא, דלמא שאני הכא בב' חשודין, דכל עיקר שבועת התובע, רק מדאינו יכול נתבע לשבע, ודלמא בכה"ג גם רב ושמואל מודו דאף דגם תובע א"י לשבע, ישלם הנתבע. ואת"ל הרי בל"ז קשה מנ"ל לרב ושמואל דמשנה וכן היתומים במת מלוה תחלה דוקא מיירי, הרי מתני' סתמא קתני, דמשמע אפי' מת לוה תחלה, אפ"ה יורשי מלוה נוטלין מיהת בשבועת היורשין, אף שאין יכולין לשבע שבועת אביהן. וא"כ תידק מנה לפי סברת הש"ס דכמו דהתם מתוך שאיל"מ, כ"כ בב' חשודים נמי נימא משאיל"מ. אע"כ דאין כוונת הש"ס למילף דינא דב' חשודים שיהיה שוה לדין מת לוה תחלה. דהרי יש לחלק כדאמרן, רק איפכא יליף, דינא דמת לוה תחלה מדין דב' חשודין. וה"ק, בשלמא אי ס"ל לרב ושמואל בב' חשודים דמתוך שאין התובע יכול לשבע מפסיד, איכא שפיר למימר דמנה ילפי רב ושמואל בק"ו דין דמת לוה תחלה, דמה בב' חשודים, דנתחייב גם הנתבע שבועה דאו', וכל עיקר שבועת התובע הוא רק מדלא היה יכול הנתבע לשבע, אפ"ה מדאין יכול תובע לשבע מפסיד. מכ"ש במת לוה תחלה, דשבועה רק אתובע רמי, מכ"ש שראוי לומר שכשלא יכיל תובע לשבע יפסיד, אלא אי אמרת דבב' חשודים ישלם הנתבע, הרי איכא ק"ו איפכא, מה התם בב' חשודין דטוען הנתבע ברי, וגם ליכא גביה חיוב ממון כלל רק חיוב שבועה, אפ"ה מי שנתחייב עיקר השבועה מפסיד, מכ"ש במת לוה תחילה דלא טען נתבע ברי, וגם איכא גביה חיוב ממון, רק שצריך תובע לישבע לטלו, מכ"ש דכשאי"ל ישלם הנתבע. ואת"ל בב' חשודי' מגרע גרע, דאף דטעין נתבע ברי, עכ"פ כל עיקר שבועת תובע רק מכח נתבע שאינו יכול לשבע בא. עכ"פ מנ"ל לרב ושמואל לאוקמא סתמא דמתני במת מלוה תחלה דוקא. אע"כ דה"ט, משום דס"ל בב' חשודין דחזרה שבועה לסיני ופטור, וא"כ ילפי שפיר מנה איך הוא הדין במת לוה תחלה בק"ו וכדאמרן. וא"כ על כרחך דמתני' ביתומים במת מלוה תחלה מיירי. עכ"פ קשה כיון דלפי דברינו רב ושמואל לא ילפי הך דינא דב' חשודים מבבא דיתומים במתני', רק טעמא דנפשייהו קאמרי, א"כ מנא להו בב' חשודין דבאינן יכולין שניהן לשבע דמפסיד התובע הרי מדעיקר שבועה אנתבע רמי, טפי מסתבר שיפסיד הוא וכרבותינו שבא"י דס"ל משאי"ל. ונ"ל מדיש להסתפק בהא דאמרי' דבחשוד שכנגדו נשבע ונוטל, הר"ז תקנת חכמים, אבל האיך היה הדין מדאו', אי דפטור החשוד לגמרי או משאיל"מ. ונראה דתליא זה בב' תרוצי תוס' [ב"מ ד"ה א'], שהקשו מ"ש גבי חשוד דאמרי' שכנגדו נשבע ונוטל, ומ"ש גבי נ' ידענא ונ' לא ידענא דאמרי' משאיל"מ. ותרצו ב' תרוצים, או דאי בחשוד נימא משאיל"מ, לא שבקת חיי' לחשוד, דכל עולם יביאוהו לידי שבועה. משא"כ בטוען איני יודע. אי נמי, בשלמא בטוען א"י. יאמר לו אידך שבועה דאו' אית לי גבך, או השבע או שלם. אבל בחשוד הרי הוא ברצון ישבע אם נניחנו, לכך א"צ עכ"פ לשלם עד שישבע כנגדו. ולפ"ז ספיקתינו הנ"ל תלי' בב' תרוצי תוס' אלו. דהרי בדבר זה אין שום ספק, דבנ' לא ידענא, וודאי מדאו' מתוך שאיל"מ וכש"ס הכא, מקרא שבועת ה' תהיה בין שניהן. ורק בחשוד יש לן להסתפק האיך דינו מדאו'. וא"כ אי נימא כתירוץ קמא של תוס' דמשום כדי חייו תקנו בחשוד שישבע כנגדו. א"כ לולא הך טעמא. דהיינו מדאו', יהיה דין חשוד שוה לדין נ' לא ידענא, דבתרווייהו אמרי' מדאו' משאיל"מ. משא"כ לתי' ב' של תוס' דחשוד שאני דטוען ברי. א"כ י"ל מה"ט נמי רק בנ' ידענא ונ' לא ידענא מדטוען שמא. חייב מדאו' לשלם, אבל חשוד דטוען ברי, והוא רוצה לשבע, רק אנן לא שבקינן ליה, מהיכא תיתא ניפק מני' ממונא מדאורייתא. הרי גם לא מצינו שקנסתו תורה. אלא וודאי מדרוצה לשבע, מדאו' פטור, רק רבנן קנסוה שישבע כנגדו ויטול. א"כ י"ל דרב ושמואל ורבי אבא בהנך ב' תרוצי תוס' פליגי, דלר' אבא כל חשוד מדאו' חייב לשלם. רק משום כדי חייו תקנו חכמים שלא יטול הלה רק בשבועה. אבל בב' חשודים דליכא למיחש משום כדי חייו, דאטו כ"ע חשודים, ותו דמעצמו גם בלי תקנתינו החשוד נזהר מחשוד שכנגדו שלא יכפר לו הכל, וא"כ ליכא למיחש גבי חשוד הנתבע משום כד"ח, להכי נוטל שכנגדו בלי שבועה. אבל רב ושמואל ס"ל כאידך תי' תוס' דכל חשוד מדאו' פטור לגמרי, ורק רבנן קנסוהו. ולהכי ה"מ באין שכנגדו חשוד. אבל בשגם כנגדו חשוד, מסתבר יותר לקנוס למוציא מדנקנס למחזיק. להכי קאמרו דחזרו שבועה לסיני ופטור. וא"כ י"ל נמי דרמ"א והפוסקים הנ"ל דס"ל בב' חשודים יחלוקו, ה"ט משום דמסופקים בהנך ב' תרוצי תוס' הנ"ל, ולהכי שפיר קאמרי יחלוקו]:
נחלת הכלל · Mishnah, ed. Romm, Vilna 1913
