אורים ותומים, אורים · סימן ד׳, ו׳

אבל תפיסה בעלמא שתפסו למשכון יכול לעשות בכל ענין פירוש אפי' אינו יכול לברר שכדין תפס והקשה הסמ"ע הא הטור ומחבר פסקו לעיל דבא"י לברר לא מצי לתפוס ולכן חילק הסמ"ע בטוען חפץ זו גזלה פלוני ממני א"י לתפוס כשאין לו בירור דוודאי אותו פלוני יכפור בו ולא יחזיק עצמו לגזלן. אבל בתופס חפץ למשכון שאותו פלוני חייב עליו ממקום אחר יכול לתופסו אף בדליכא בירור כי אולי לא יכפור בו פלוני. ועיין בתומים שכתבתי דזה ליתא לדעת זו שהיא דעת מהרי"ק וס"ל חפץ שאינו טוען עליו שהוא שלו רק תופסו בשביל ענין אחר בשום פנים אפי' בלי הכאה א"י לתפוס. רק מיירי הכל מאותו חפץ שטוען שהוא שלו ובזו יש חילוק ע"י הכאה א"י לתפוס אם לא שמברר שהוא שלו אבל תפיס' בלי הכאה יכול לתפוס אף שאין יכול לברר ומשכון דנקט רמ"א לאו דוקא כמו שנראה מדבריו בד"מ. והא דאמרינן לעיל בשאינו יכול לברר דא"י לתפוס היינו ע"י הכאה דבזהו איירי הטור אבל בלי הכאה דהוי רק תפיסה בעלמא מותר. וכתב מהרש"ל ביש"ש פ"ג דב"ק אם אינו יכול לברר שהוא שלו וא"כ לא היה אפשר להוציא בד"י והלך והוציאו ע"י גוים ומחמת זה היה לחבירו היזיקו' ועלילו' רבות אף כי לא טוב עשה וחייב להחזיר החפץ שהוציא בגוים כיון שאין לו בירור מ"מ הואיל והוא טוען האמת אתי אין לו דין מסור לשלם לחבירו מה שגרם לו הזיק כי לא נתכוון להזיק. אבל אם יש לו בירור ויכול להציל בד"י והולך בדא"ה והעליל עליו בזו וודאי כוונתו להזיק וחייב לשלם הזיקו כדין מסור ע"ש