אורים ותומים, תומים · סימן פ״ח, כ״ב

פטור ואפי' משבועת היסת הש"ך תמה למה יפטור מהיסת כי הרמב"ן נתן טעם דמשום דקדמה הודאה לתביעה וזהו טעם שאין בו ש"ד אבל היסת למה לא. ודבריו בלתי ברורים דהא באומר שני כיסין מצאתי והחזרתי לך אחד מהם והלה כופר לא החזרת לי אף דטענו עכשיו ברי מתוך הודאתו דחייב לו עוד כיס אחד מ"מ הואיל אלו שתק לא היה נוטל כלום ה"ל משיב אבידה ופטור אפי' מהיסת וכ"פ הרמב"ם והטור והמחבר לקמן סי' רס"ז ע"ש וא"כ היינו הך דעכשיו טוען ברי שלא פרעתני מ"מ אלו שתק אפי' מקצת לא הגיע לו דהא לא היה יודע כלל שחבירו חייב לו א"כ ה"ל משיב אבידה ואפילו מהיסת פטור ועיין בבעה"ת שער ז' ח"ב דמדמי הך לשני כיסין וכו' באמת שוים הם בדין ובסברא ולכן אין כאן פקפוק כלל. וכתב הש"ך בס"ק נ"ד בשם רי"ו דכתב דאם מתוך הודאתו נתברר לו דחייב ברי ומקדם לא היה תביעתו רק בשמא דעת רש"י בגיטין פ' הנזיקין דהוי ש"ד וחלקו עליו גדולי מורי'. ואני תמה דאין לכאורה מדברי רש"י ראי' לדינא דאמת דרש"י כתב כן במילתא דר' יצחק האומר שני כיסין מצאת והלה אומר לא מצאתי אלא אחד ישבע דכיסין לא מנתקי מהדדי ופירש"י דלא ראה וידע שמצאם רק הוא אמר שמצא כיס א' וטוען הוא עליו לדברך שנים מצאת ישבע הרי דס"ל דכה"ג הוי מודה מקצת. אבל קשה הא הוי משיב אבידה והוא בכלל מוצא אבידה לא ישבע כמ"ש רש"י בכמה דוכתי ואי שתק לא ה"ל כלום ורש"י לא אמרה אלא במילתא דר' יצחק דאיהו לא ס"ל הך משנה דלא ישבע מפני ת"ע כמבואר בגמרא ויפה פירש רש"י אבל לפי דקיי"ל כמשנה דמוצא מציאה לא ישבע אף בזו לא ישבע לדינא וא"כ רי"ו העתיק דברי רש"י לדינא ואינו וצ"ע לכאורה: ומה שנראה דס"ל לרי"ו דלרש"י דלא גרס תנ"ה כגי' התו' א"כ קשה ר"י דאמר כמאן ועכצ"ל דס"ל דבמסקנא תליא דלראב"י דס"ל בבנו אין מעיז אף דלא קיבל מידו דבר מ"מ אינו מעיז א"כ אף באבידה לא יעיז להחזיק לעצמו האבידה דס"ל העזה כר"ת אף דאין חבירו מכיר בשקרו כמש"ל בכללי מגו באריכות ע"ש סי' קי"ב וקי"ג ולשמא לא יגביהנה לא חיישינן דמהכ"ת לא יגביהנה אולי של נכרי היא או של ישראל ונתוודע דכבר נתייאשו הבעלים טרם שמצאה והרי הוא שלו. וא"כ לא שייך ת"ע כלל ולכך ס"ל לר"י ישבע אבל לרבנן דס"ל בבנו מעיז הואיל ולא קיבל ממנו מעות ומכ"ש באבידה וא"כ יש חשש ת"ע ולכך לא ישבע. ולפ"ז אם הוא לא ידע שהלוהו והוא מודה לו שהלוהו רק פרעתי מחצה והלה אומר ברי לי שלא פרעתני כלל לכ"ע לא הוי ת"ע דהא לשמא לא יגביהנה לא חיישינן רק שמא לא יחזירנו וכאן הא הוי העזה אף דאינו מכיר בשקרו ואי דלא קיבל הימנו ה"מ בבנו אבל בעצמו הא קיבל ממנו וכ"ע מודים לדר' יצחק דלא הוי ת"ע ולכך ישבע זהו מה שנ"ל להליץ בעד רבינו ירוחם וצ"ע. ודברי מהרש"א בפ"ב דכתובות נוטי' לכך דתי' על קושית מהרש"ל דלתני לראב"י מודה ר' יהושע בדלא תבעו ותי' מהרש"א דאם יש עדים לא מתוקמא ע"ש ולכאורה דבריו בלתי מובנים דהא כך ענין הקו' דליתני מוד' ר"י בדלא תבע ולא ידע שחייב והוא מעצמו הודה שחייב מנה רק פרע נו"ן ועכצ"ל דאח"כ תובע ואמר ברי שלא פרעתני דאל"כ הא אין כאן טענת ברי לחייב שבועה ומה ארי' משום פה שאסר וכו' וא"כ דטוען ברי אין כאן מגו רק דשתק ולא הודה כלל דחייב וא"כ א"ש דאם יש עדים דלוה הימנו א"כ אין כאן מגו כלל דבפרעון הא טוען ברי לא פרעת ועל גוף הלואה הא יש עדים וצ"ע לכאורה ולפי הנ"ל ניחא דבלא"ה אם נתפוש לאמת כדעת רי"ו הא לראב"י שוה הבן להוא בעצמו דמ"ש דהא ס"ל אף בבנו א"מ וא"כ משפט א' לכולם אם לא תבעו ואח"כ מתוך הודאתו נתברר לו דחייב הוי מ"מ וחייב שבועה וא"כ מה קו' דלתני מודה ר' בדלא תבעו רק מעצמו אמר מנה לאבא בידך וכו' דע"כ איירי דאח"כ טוען ברי לא פרעת כלל דאל"כ בלא"ה לא חייב שבועה דאין כאן טענת ברי וא"כ הא באמת חייב שבועה כמ"ש רי"ו לדעת רש"י ואיך נתנו מודה ר"י דפטור הא לא כן הוא ואין כאן מקום כלל לקו' מהרש"ל ומהרש"א אמנם נראה דס"ל כדעת האומרי' דל"פ ראב"י וחכמים אלא בטוען עומד הייתי וראיתי דלא פרע כי לא זז ידי מתוך ידו וכדומה אבל באומר כך אמר לי אבא אף ראב"י מודה דמעיז ויש להם ראיה מהא דמשני בשבועה רישא דקתני מנה לאביך בידך והאכלתיו פרס דפטור דהוי משיב אבידה דאיירי בדלא טען ברי וק' אם לא טוען ברי כלל רק שמא מאי ארי' דהוי משיב אבידה הא אין נשבעים על טענת שמא וכן הק' במרדכי פ' הנ"ל ועכצ"ל דלא טען ברי עומד הייתי רק טוען ברי אמר לי ומודה ראב"י דהוי משיב אבידה וצ"ל דאמר לי אבא הוי טענת ברי לזקוק שבועה דאל"כ עדיין ק' מה ארי' דהוי משיב אבידה ת"ל דאין בטענתו ממש להשביע ולפ"ז ס"ל למהרש"א אי הקו' דלתני מודה ר"י בדלא תבעו ואמר מנה לאביך בידי ופרעתי מחצה והלה טוען עומד הייתי דלא פרע אין כאן קו' דהא בזה באמת לראב"י חייב שבועה כדעת רי"ו וא"כ איך לתני מודה ר"י דפטור ואי הקו' דטען אמר לי אבא דאף ראב"י מודה דמעיז וא"כ ליכא כאן שבועה מפני משיב אבידה דהא מעיז אבל לולי כן חייב דטענתו ברי א"כ שפיר תי' המהרש"א דא"כ איך קתני אם יש עדים דמה בכך דעדים מעידי' על הלואה הא יוכל לומר פרעתיך כולו דבבנו מעיז אף לראב"י אם אין טוען עומד הייתי ודברי המהרש"א ברורים ומוכרחים דס"ל בדעת רש"י כרי"ו. ונראה דהרא"ש בגיטין דכתב דהרי"ף דס"ל דר"י לא אתי' כראב"י לפי מסקנא דקיי"ל בבנו מעיז פליגי ס"ל דלא כפי' רש"י דס"ל אף במסקנא איירי בטענו קטן הואיל דהנתינה בגדלות והדבר תמוה דמנ"מ בזה וכמ"ש המהרש"א להדי' דאף לרש"י אין ענין הך דר"י לראב"י ונראה דוודאי הרא"ש ס"ל בטוענו גדול ע"כ איירי בטוען ברי לי מפי אבא ולא עומד הייתי דאל"כ אמאי קרי לי' קטן דבמילתא דאבוה קטן הוא הא בעומד הרי הוא לא בא במילתא דאבוה דהא בעצמו רא' וע"כ דטען רק כך אמר לי אבא ולכך מתואר בתואר קטן הואיל דנשען על מילתא דאבוה ובהכי ניחא להך שיטה דעומד ורא' חכמים מודים למה מוקמינן הך משנה דשבועות נשבעים לקטן ראב"י היא ולא חכמים בעומד ורואה דא"כ ל"ש במילתא דאבו' קטן הוא וא"כ איך קתני במשנה נשבעים לקטן אך זהו אם הוא באמת גדול אבל לפרש"י דהוא קטן באמת שפיר י"ל עומד ורוא' ונקרא קטן היותו קטן והנה ודאי ס"ל להרא"ש דיש לדמות כהנ"ל אם בבנו מעיז אף במציעה מעיז ויש לחוש שמא לא יחזירנה אבל אם א"מ אף במציא' ל"ל שלא יחזירנה כנ"ל אך אם אמרי' בעומד ורואה לכ"ע אפי' בבנו א"מ ובמציאה איירי בעומד ורואה כמ"ש מהרש"ל והרשב"א דעמד בגגו ורא' מגביה וא"כ א"ש דלרש"י שפיר י"ל דדמי להדדי דאף בבנו ועומד ורוא' מעיז ול"ק למה קתני קטן דהוא באמת קטן משא"כ לדעת התו' קשה למה קרוי קטן ועכצ"ל כהנ"ל דלא מיירי בעומד ורואה רק נסמך על דברי אביו כנ"ל ולא דמי' אבידה כלל להך דבנו מעיז בשום אופן ודוק: (כאן חסר בדברי רבינו עלה א' וחבל על דאבדין וכדהוינא טלי' וזכיתי לשאוב מים חיים מבאר הקבוע לרבי' של אמו"ז הגאון זצלה"ה שמעתי ממנו מקצת דמקצת והמה חקוק אצלי לזכרון בעלמא אמרתי להעתיקה פה מבלי לאבד מדברי קדשו)