אורים ותומים, תומים · סימן פ״ו, ה׳

בד"א וכו' הש"ך האריך ודעתו דוקא בדאית ליה פסידא ללוה השני אבל אין לו פסידא לא וכל ראי' שלו אין לו עיקר כי מ"ש הא דר"ן ממקר' ונתן לאשר אשם לו ילפי' וכי יש חילוק בקראי זה אין לו שחר הא כל הפוסקים אמרו דהוי אין נפרעים מנכסים משועבדים במקום שיש בני חורין וזהו אינה מהתורה רק מתקנה וא"כ מה קושי' מהתורה ובאמת שעבודו על נכסי הלוה השני קיים אף שיש למלוה השני נכסים כי אולי יאבדו ונשתדפו הרי גובה מלוה השני כמו שאר משעבדי אבל כל זמן ששארי נכסים קיים אינו גובה מדר"ן אבל מ"מ שעבודו קיים וא"כ לא קשיא מה דהקשה הש"ך מהך דכותבים פרוזבול אם אין לו קרקע והלוה דלוה יש לו דה"ל מדר"ן ולא חילקו בין יש לו שאר נכסים או לא דהא שעבודו על כל אף דא"י לגבות כ"ז דיש לו מקום אחר מ"מ שעבודו עליו וכותבין פרוזבול וזה פשוט. וכמו כן לא קשיא מהך דמי שהיה נושה באחיו וכו' דילקח בהן קרקע וכו' והטעם משום דמשתעבד מדר"ן אף דאית ליה שאר נכסים דמה בכך הא אפי' כתובתה מנה ויש לו אלף דינרין אין רשאי למכור ממנו אפי' במנה דאין להפחית שעבודה ואולי יהיה מה שנשאר נאבד ויהיה זה קיים א"כ אף חובו א"י להחזיק אולי יהיה נפסד הכל ויהיה זה לה לגביית כתובתה כשיגרשנה דשעבודה על הכל אף על זה ולא מצי למימר לאו בע"ד דידי את דמשועבד לה מדר"ן ואם שאינה יכולה לגבות כשיש לה נכסים אחרים מכ"מ שעבודה על הכל וא"י לפחות משעבודה כלל כמ"ש דאפילו אלף דינרין לא יכול למכור בדינר ולכך א"י להחזיק לעצמו וזה פשוט ולק"מ. ופשיטא דלא קשי' מהך דיתומים גבו קרקע דב"ח גובה וכו' ומפרשינן הטעם משום דר"נ דהתם הא בעת גבי' לית ליה נכסים דהא לוה שכיב ולא שביק רק מטלטלין דלא נשתעבדו והגע עצמך אלו מת הלוה והניח אלף דינרין מטלטלין דלא משתעבדי וקרקע אחת ביד לוקח וכי לא טריף מהלוקח וכי מצי למימר הנחתי לך מקום מטלטלין וודאי דזה אינו דהא א"א לגבות ומכ"ש לענין ר"נ וכ"כ הרשב"א להדיא בחדושיו לב"ק. ולכן כל מה שהאריך בזה לא ידעתי לו מקום. איברא בגוף הראיה שהביאו כל המחברים בעלי דעה זו מהך דב"ק דשאלו בחזקת תם ונמצא מועד וכו' דפריך הגמרא ולימא אפסדתי' לתורי דהוי מעריקנא לאגמא ומשני לא מעלי' הוי משלם ופריך הגמרא הניחא דאית ליה נכסים דלית ליה מא"ל ומשני דמשעבדי מדר"נ ומזו דייקו הא בדאית ליה נכסים לא משני כך ש"מ דלא שייך דר"נ בזה תמה היש"ש והש"ך דלא הוי מצי לשנויא כן דקושטא דמילתא הוא דמעלי' משלם (ולכך ליכא דיוקא נמי דלא קאמר אלא משום דתי' קמא אמת ולא הדר ביה) ויפה הקשו די"ל עוד דמתחילה ביקש הגמרא לאוקמא ברייתא ככ"ע אפי' כרבנן דפליגי אר"נ וכל כמה דנוכל לאוקמי ככ"ע מה"ת נוקמי' כחד ובפרט בהך שמעתין דמהדר הגמ' לאוקמי ככ"מ כמ"ש הרשב"א וזה מהטענה דלדבריהם יש לומר מ"ש הך תי' מעלי' משלם מהך תי' מדר"נ ונח היה לתרץ דבר דשייך בין ביש לו נכסים בין באין לו אבל לפמ"ש טענתם טענה. ואמת כי בחדושי אמרתי ראיה לדינם ממ"ש הגמ' דיטעון השואל אי הוי תם הוי מודינא ומיפטר ולמ"ד פ"נ ממון הוי מעריקנא ליה לאגמא ומשני הגמ' הב"ע דאקדים ביה דינא ותפסוהו ויש להבין למה משני דב"ד תפסו מה דלא שכיח ומסתבר כי מה להם לב"ד לתפוס לשור וכי כך ענין ב"ד לתפוס מלאכת רעהו וגם לא הזכיר הגמ' דקדמו וגבו עדות דאל"כ קושיא ראשונה קשה הוי מודינא ועיקר חסר בדבריהם וגם צ"ל דגביות עדות היה לאחר תפיסה דאל"כ א"כ דע"כ דהיה בפני בעל שור וזהו בוודאי היה לו ליקח השור משומר ולהבריחו ומה זה דפריך הגמ' אח"כ ולימא בעל שור הוה מעריקנא ליה אלא דתפיסה היה קודם גביית עדות או דלא קבלו כלל ומ"מ לא חש הגמ' לקושי' דהיה מודה בקנס וצ"ל דבקנס פ"נ קיי"ל לדעת המ"מ והטור ושארי מחברים מודה בקנס ואח"כ באו עדים חייב דלא חייב עצמו בכלום וזה הכל דוחק ולא משני בפשטות דקדם הניזק ותפס לשור וזה שכיח דתפס בשלו וא"כ כל קושי' מיושב מעריקנ' ליה לא שייך וגם מודה בקנס כי בפלגא נזקא אם תפס לא הוי תו מודה בקנס פטור כמ"ש המ"מ בפ"ט מהלכות נזקי ממון ע"ש. והכל נכון ולק"מ ול"ל להגמ' דב"ד תפסוהו וצריך לומר דאי הוי משני כן יקשה לימא בעל שור אלו לא הנחת' לתפוס הייתי ערק לאגמא ולמקום אחר ולא היה אפשר לגבות עדות כי אין מקבלין עדות שלא בפני בע"ד ומתוך זה היה מוכרח הניזק להתפשר כמ"ש תוס' ד"ה הוה מערקנא אבל עכשיו דנתפס ביד הניזק לא יועיל זה כיון דהוא תפס מקבלין אפילו שלא בפני בע"ד להחזיק כמבואר לעיל סי' כ"ח סי"ח ועיין לקמן סי' ק"י. לכך לא ברחתי להיותו בלתי מועיל ואפסדתי ולכך משני הגמרא דתפס בב"ד ולא ביד הניזק וא"כ עדיין מי הכריחו שלא לברוח בעת גביות עדות ואם לא עשה כן אין לו תערומת בזה על השומר רק עדיון ק' נוקמ' דתפסוהו הניזק כאורחא דמלתא ומ"מ אין למזיק טענה נגד השומר דיטעון משתעבדנא ליה כי היכי דמשתעבדנא לך כדר"נ כדמשני על תפסוהו ב"ד ולכך צ"ל כי שייך הך תי' בדלית ליה אבל בדאית ליה לא שייך וא"כ הוא קשה להיפך הניחא בדלית ליה בדאית ליה מא"ל ובזה לא שייך תי' הגמרא לאו מעליא בעי שלומי דהא טוען הייתי בורח ואין מקבלין עדות שלא בפניו ולעולם לא היה מתחייב לשלם ולכך מוקי ליה בדתפסהו ב"ד ואין כאן טענה רק הוה מערקנא לשור ובזה א"ש בממ"נ או דישלם מעלי' בדאית ליה או בדלית ליה משתעבדנא מדר"נ וא"ש ודינם מוכרח ודוק כי חריף הוא. אבל מ"מ רחוק לומר זה בכוונת דבריהם אבל לדעתי הוא סיוע גדולה לדבריהם ובפרט כי משום קושי' אין לזוז מדבריהם ומ"ש הש"ך פי' לדבריהם דהם כתבו דאין ראיה ביש לו נכסים דשייך דר"נ דלא מצינו זה בגמרא המעיין בדבריהם וביחוד בחדושי רשב"א בב"ק ע"ש יראה דליתא: איברא בגוף הדין מ"ש הש"ך דכל זה דווקא שיש ללוי פסידא אבל אם אין ללוי פסידא ורוצה לשלם משלם לכאורה א"צ לאריכות ולדחות דבריהם בראיה כי הלא כל הטעם דנתנו דלא מוציאין הוא משום דהוי כנכסים משועבדים במקום שיש בני חורין והא התם גופא אם יאמר הלוקח אי אפשי בתקנת חכמים ורצונו שיטרוף ממשעבדי הא שומעי' לו כמבואר בגמרא דב"ק ד"ח ע"ב ומכ"ש בזה ואין צריך לאריכות אלא דקשי' לי א"כ כשל עוזר דכל יסודתם הואיל ולא משני בדאית ליה נכסים משתעבדנא מדר"נ ש"מ דלא שייך מדר"נ כל כי כה"ג ועדיין קשה הא אם הלוה רוצה יכול לומר אי אפשי כו' כמ"ש דלא גרע משאר משועבדים א"כ הבעל השור דביקש להוציא מעות משומר על שהתפיס השור לניזק או לב"ד נימא השומר כי היכי דמשתעבדנא לך וכו' ואי דאית ליה נכסים מה נ"מ אי אפשי בתקנת חז"ל וא"כ שעבודא דר"ן חל עליו ואיך תפסיד אותו בהוצאת ממון וקושי' זו אפילו לפי' הש"ך בכוונת דבריהם דהואיל דלא משני הגמרא כך על יש לו נכסים אין לנו ראיה דשם שייך דר"ן קשה דאפילו הוי משני כך לא הוי ראיה דהתם שאני דשומר טוען אי אפשי וכו'. ועלה ברוחי לומר דבלא"ה קשה דלפי מה שכתבו תו' ורשב"א דהייתי מערקנא ליה לאגמ' וע"י עלילות הייתי מתפשר עם ניזק וכו' דכי זה ודאי וברור דהניזק היה מתפשר ואולי היה אביר לב ולא היה מתפשר בכל הון וכי לבב ב"ד בטוח בזה עד שלא יהיה בו ספק הלא הוא רק אומדנא וא"כ בשלמא בקושיא ראשונה דבעל השור בא להוציא מיד השומר שפיר י"ל כך ומספיקא לא מוציאין ממון ונפטר השומר אבל בקו' שניה דפריך דבעל השור יטעון הוי מערקנא ובזה רוצה להוציא ממון קשה איך נוציא באומדנא וספיקא ודוחק כזה ממון בב"ד מיד המוחזק והממע"ה אפילו מיעוט נגד הרוב ועיין ביש"ש דף נ"ב נתקשה כעין זה הסברא דיש חילוק בין המוחזק למוציא דזה צריך טענה בריאה להוציא ממון וצ"ל דקושי' הגמרא כמו דפריך הניחא בדאי' ליה נכסים כו' דמהדר לאוקמי הברייתא בכל גווני ואף קושי' זו כיוצא בו דמי לא עסקינן דבעל שור תפס משל שואל ושומר ואיך החליט הברייתא דבעל משלם ח"נ מי לא עסקינן דתפס משל שומר וא"כ יטעון הוי מערקנא לאגמ' ובספק כזה יכול להחזיק ואין מוציאין בספק ולפ"ז לא קשה דיטעון השומר משתעבדנא מדר"ן ואי אפשי וכו' דכבר כתב הריב"ם במרדכי פ' שני דייני גזרות דלהוציא לא אמרינן טענת אי אפשי וכו' ועיין מש"ל סי' ק"ב וכאן הוי להוציא דבעל שור מוחזק ומזה מוכח לכאורה דלא כש"ך שכתב דבמקום דליכא פסידא ללוה בכ"מ שייך דר"נ דא"כ עדיין המ"ל דמשתעבדנא מדר"ן אף ביש נכסים לבעל השור דהא לית ליה פסידא לשומר אי תפסוהו ב"ד לטובת הניזק או דהיה מהדר השור לבעליו סוף סוף היה חצי נזק משלם מיהא י"ל דאלו הדרו לבעלים והי' מערקנא לאגמא אף הוא היה נפטר מחצי נזק ועכ"פ מקצת דמה שהיה מפשר היה לאמצע עכ"פ כקושי' הגמרא דאלו היה תם הוה מערקנא לאגמ' דהא באמת הבעלים הבריחו אותו ולא בא ליד ב"ד וא"כ אינו מחויב ומשועבד ליתן אותו לניזק ולכך הוצרך הגמרא לשנויא מן עלי' משלם. אך יותר נראה מסתימת כל הפוסקים וביחוד הרשב"א בתשובה סי' אלף קכ"ב דמחלק בין פקדון למלוה ונתן טעם דמלוה איקרו משועבדים ולא כתב דמלוה גופא אי לית ליה פסידא כמו פקדון דמוציאין ומה ארי' פקדון אפילו מלוה כה"ג אלא נראה דס"ל דהך אין מוציאין מנכסים משועבדים במקום ב"ח דתקנו מפני תקון עולם לאו טובת הלוקח לבד תקנו אלא לטובת המוכר נמי שיהיה שכיחים קונים ולכך אי טען הלוקח אפשי וכו' ולמוכר נ"מ בו לא מצי לטעון כי גם לטובת המוכר תקנו ובב"ק דאמרינן דיכול הלוקח לטעון משום דשם מת מוכר ולא נ"מ למוכר וליורשים מידי ואפילו אי לא נ"מ לו מידי רק נגד הטורף בזו יכול לומר אי אפשי וכו' וא"כ הך דר"נ דהוא בכלל הך תקנת' דאין נפרעין ממשועבדים וכו' אף דהלוה אחרון יאמר אי אפשי וכו' אם הוא לגרעון כח מלוה שלו לא מצי למימר כן ולכן אף דאין לו פסידא אם יש למלוה שלו נ"מ יכול לעכב כי הך תקנתא לשניהם נתקנו וא"כ א"ש כל הנ"ל דשם אין ביד שומר לבד לומר אי אפשי וכו' דבעל השור מעכב ואף דאין לו לשומר פסידא לבעל שור אית פסידא וכן נראה לדינא הואיל וכל המחברים וביחוד הטור וש"ע סתמו דבריהם: