אורים ותומים, תומים · סימן פ״ו, י״א

ואם אחר שנתחייב וכו' הש"ך העלה דלאו דוקא נתחייב רק התרה בו אל תפרעהו לפלוני כי הוא חייב לי ואתה משועבד מדר"נ ופרע מעצמו חייב לשלם ומסתבר כדבריו אף כי לכאורה מהא דאמרינן בב"ק בפ' שור שנגח ד' וה' דקדם ותפסוה ב"ד ולא אמר דקדם ותפסו' לניזק לכאורה משמע דבעינן דווקא קיבל בב"ד אבל מעצמו לא משתעבד מדר"ן וא"כ אם התפסהו מעצמו יכול בעל השור לערער ה"ל להחזירו לי ולא שייך משתעבדנא ליה מדר"נ לכך צריך הגמ' לומר התפסוה בב"ד דאז משתעבד מדר"ן מ"מ הסברא מחייבת כדברי הש"ך דהא בעת הלווא' השתעבד לו דכתיב לאשר אשם לו ומה צריך ב"ד אין לב"ד אלא לחתוך הדין ולהעמידו על תלו והא דאמרינן בגמ' דאתפסוה ב"ד כבר כתבתי לעיל סק"ה ע"ש. ואמת כי לא זו שלשון המרדכי בפרק שני דייני גזירות דכתב אם לאחר שתבעוה האשה בב"ד לנפקד החזירו לבעל חייב לשלם משמע דוקא בב"ד כי אם גם בר"ן משמע להדיא דבעינן תבעו בב"ד וכן ביותר משמע מתשובת הרא"ש במסרב שכתב המחבר סעיף זה והוא כלל ע"ג שכ' להדיא הטעם דלכך מחויב לשלם כיון שב"ד צווהו שלא להחזיר למסרב הוי כאלו הגבוהו למלוה שהרי הפקיעו כחו של מסרב וכו' מזה ברור דוקא בכח ב"ד שהפקיעו וה"ל כגבהו בכח ב"ד יפה אבל זולת זה לא וזה לכאורה מבואר דלא כש"ך אך נראה כי המרדכי אזיל לשיטתו דפסק דר"י יכול למחול וכן הרא"ש בתשובה זו נשנית קודם חזרה דיכול למחול (או לפמ"ש במטלטלין דלכ"ע יכול למחול) וא"כ מה בכך דפרע לא יהיה אלא מחילה הא מחלו מחול ולכך נתן הרא"ש הטעם דלא היה לו לעבור צווי הב"ד דהוי כגבוי והפקיעו כחו של מסרב אבל לפי דקי"ל דא"י למחול מ"ש מחילה מ"ש פרעון והא משתעבד ומה צורך ב"ד לכך וזה ברור ונכון בכוונת הרא"ש דסבירא ליה בתשובה ההוא דיכול למחול ודוק ואין לומר בזו הסברא דמה שכתב לעיל בכוונת הרא"ש בבבא קמא דסבירא ליה דר"ן אינו יכול למחול דאין כל כך ראיה דיש לומר דהא התם הבית דין יכול לצוות לבעל והוי הפקעת בית דין דכל זה באם פרע אבל לא במחל דאין בית דין יכולין להפקיע ממון שלו ודוק.