אורים ותומים, תומים · סימן פ״ב, ו׳

והכי מסתברא וכ"כ הטור והקשה הסמ"ע דהא בא"ע סי' צ"ו סי"ב פסק המחבר והטור דאם היא חשודה ובאה לגבות כתובתה בגרושה נשבע הבעל ונפטר ותי' הסמ"ע דחוק והש"ך תי' לחלק במלוה דהחוב דאורייתא לא אתיא שבועה שהוא תקנתא דרבנן להפקיע מלוה של תורה ולכך אם הוא חשוד נוטל בלי שבועה משא"כ כתובה דרבנן הן אמרו והן אמרו וחזר הדין משל דרבנן לשבועה של תורה דמפסדת אם היא חשודה והט"ז תי' כמ"ש הש"ך ג"כ בשם דרישה כהך תי' דדוקא בהך שבועה דטוען אשתבע לי דלא אדכר במשנה בהא אם הוא חשוד הכריע הטור ומחבר דאינו מפסיד אבל שם בא"ע מוסב הדין על שבועת המשנה פוגם ועד אחד מעיד שהוא פרוע בזו אם היא חשודה מפסדת דאלים כמו שבועה של תורה והש"ך כתב דהך חילוק לא מסתבר ולדידי נראה דצריך לומר תרתי תירוצים בצירוף וכל תי' בפני עצמו אינו מספיק דהרא"ש בכתובות על הא דאמרינן בגמרא דף פ"ח אי פיקח הוא מייתי ליה לידי ש"ד כתב כלשון התוספות דנפקא מינה לר' אליעזר דאמר חזרה שבועה למחוייב לה והלכה כוותי' והיכי דאיל"מ אבל שבועה דרבנן אם הוא חשוד אינו משלם כדמוכח בפ' כל הנשבעים ובנדון זה כתב רב אלפס ז"ל בתשובה דפוגם שטרו והוא חשוד שכנגדו נשבע ונפטר דלא אמרי' תקנת' לתקנתא לא עבדי' אלא בשבועת היסת אבל לא בשבועת המשנה וכו' ועיין בתו' דף הנ"ל ד"ה מייתי לה דכתבו ג"כ כל' הרא"ש אלא שלא הביאו דברי הרי"ף בתשובה ופי' בה המהרש"א והב"ח דהתוס' והרא"ש ס"ל כהרי"ף בתשובה והאי פיקח הוא איירי בשניהם חשודים וא"כ בשבועה דרבנן כיון ששניהם חשודים מחוייב הבעל לשלם משא"כ דמייתי לידי ש"ד צריכה היא לשלם לבעלה מה שלקחה פעמיים ולפ"ז קשה לתי' הש"ך איך פסק הטור והכריע כאן דהכי מסתבר דגובה בלי שבועה מה שהרא"ש פסק להדיא כתשובת הרי"ף דמפסד' ושם צ"ל דאיירי בכתוב' נוסף על כתובה מאה ומאתים דהוא תוספת כתובה ונצ"ב דהוא כשאר מלו' כדקתני במשנה היה כתובתה אלף זוז והיינו תוספת דאי גוף כתובה איך יתכן דנ"מ אי שבועה דרבנן או דאורייתא הא בכתובה לדעת הש"ך אף שבועה חז"ל ה"ל כשל תורה דהן אמרו והן אמרו ואפי' בשניהם חשודים מפסיד כמבואר בא"ע ועדיין קשה מה נ"מ ועכצ"ל דמיירי מתו' כתוב' ומ"מ פסק כהרי"ף. ואמת כי עלה ברוחי לומר דלא כהב"ח ומהרש"א בכוונת דברי התוס' והרא"ש דקשה לי לומר דהיאך אי פקח הוא יהיה מוסב דגם הבעל הוא חשוד וכי לזה יקרא הגמרא פיקח אן סכלנותו אן חכמתו דנעשה חשוד עפ"י ב"ד אוי לאותו בושה שוטה וחסר לבב יקרא לו. ועוד קשה לי דלשיטת הרי"ף צ"ל הא דאמרינן בשבועות מה איכא בין ש"ד לשבועה דרבנן וחד איכא בינייהו הוא חשוד על שבועה אי שכנגדו נשבע וניטל דתקנתא לתקנתא לא עבדינן קאי רק על היסת ולא על שבועת המשנה כמ"ש הרא"ש להדיא בשם הרי"ף ואם כן אף אינך נפקא מינה דקאמרי התם לענין היפוך שבועה וגם לענין ניחות לנכסי הכל מיירי מהיסת ולא שבועת המשנה דדינם כדין ש"ד לשיטת הרי"ף דהא לשיטתו לא מיירי הגמרא כלל התם מה דבעי מה איכא בין ש"ד לדרבנן רק מן היסת ולא משבועת המשנה כלל וא"כ איך כתבו התוס' ורא"ש עוד נ"מ גבי אי פקח וכו' לענין היפוך ומיחות נכסים הא בשבועת המשנה לא אמרינן לי' ודינו כדין ש"ד וכן משמע בשבועות דף מ"ו בתוס' ד"ה ורבנן דהך דאמרינן לעיל בחשוד דבדרבנן לא עבדינן תקנתא לתקנתא היינו שבועת המשנה ע"ש: ולכן היה נראה לומר דס"ל לתוס' דלא כהרי"ף כי אם כהכרעת הטור כאן דחשוד דאין יכול לישבע על שטרו הואיל ושבועה זו דרבנן תקנתא לתקנתא לא עבדינן וגובה שטרו (וזה ברור בכוונת דברי התוס' וכי בשלמא בהרא"ש דס"ל בהך קושיא דלמא רב ושמואל ס"ל מפסיד ומכ"ש משלם כיון דגם יורשי הלוה צריכין לישבע אם כן משלם עדיף שפיר י"ל לדידן דקיי"ל כר"א מ"מ אמרי' אם המלוה חשוד ושכנגדו רוצה לישבע פטור והא דעביד כר"א עביד משום דגם יורשי הלוה אי"ל ויותר עדיף שישלמו משא"כ תו' דתי' דאם רב ושמואל ס"ל כר"א הול"ל משלם מחצה הואיל יורשי הלוה ג"כ א"י לישבע ואם כן ס"ל דהם במשקל א' וקשה אם כן למה דעביד כר"א עביד מחצה עכ"פ מפסיד ועכצ"ל דלא אמרינן לר' אבא כלל מפסיד וא"כ בחשוד למה יפסיד הא ל"א כלל יפסיד לכן דברי מהרש"א צ"ע דעירב דעת תו' בהרא"ש ויש כאן הבדל גדול ואולי ס"ל למהרש"א כגי' התוס' בפרק שבועת הדיינים דגרסו במילתא אי פקח הוא אר"נ אי פקח ור"נ סבירא ליה יחלוקו ופי' תוס' דקנסא וא"כ סבירא ליה בשטר שביד חשוד ושכנגדו אינו חשוד גם כן ה"ל למקנסי' להפסיד ולכך לר"נ ודאי אמת כהרי"ף ולכך מפרש בב' חשודים והואיל וב' בגדר הקנס אוקמי אדאורייתא דאין כאן שבועה כלל וצריך לשלם ודוק. והיה עוד מקום לומר לחלק בשטר כיון דעומד לגבות כגבוי דמי לענין כמה דברים אפי' לב"ה עיין תוס' סוטה אם כן קשה להוציא ועיין שמעתי' דסוגיא כתב מהרש"א וריטב"א דהוי כמו חזקת מרא קמא ולכך אינו מפסיד ע"י שבועה אבל כתובה אפשר דלא תבוא לגביה כלל לא אמרי' כגבוי דמי ולכך מפסיד וצ"ע) ודין זה הוא תליא בפלוגתא בשבועות בשניהם חשודים אי חזרה שבועה למחויב לה או לסיני דשם טעם מחלוקותם כמ"ש התוס' והרא"ש דהך דכשנגדו ישבע ויטול הוא מדרבנן דהטילו שבועה על התובע ולכך למ"ד לסיני ס"ל אף בשבועה דרבנן מפסיד אם אי"ל ולמ"ד חזרה למחוייב לה ואיל"מ ס"ל דשבועת התובעים הואיל היא מדרבנן לא אמרינן משאי"ל מפסיד. ואם כן אנן דקיי"ל כר' אבא דחזרה למחויב לה והדין מוכרע דאין מפסיד בדרבנן וזהו היא כוונת התוס' והרא"ש באי פקח הוא דהיא חשודה והוא אינו חשוד ויתכן עליו מילת פיקח וכתבו דנ"מ אליבא דר' אבא דהלכתא כוותי' דאמר חזרה שבועה למחויב לה והיכי דאיל"מ והאי דינא בדאורייתא אבל בדרבנן אפילו חשודה וכו' והיינו דאליבא דר"א סבירא ליה כן דלמאן דחולק ס"ל אף בדרבנן מפסיד אבל לרבי אליעזר סבירא ליה כן וזהו שדייק אליבא דר"א דהלכתא כוותי' וא"כ כשיש עליו שבועה דרבנן תגבה בלי שבועה אבל כשמביאה לידי ש"ד לכ"ע שכנגדו נשבע ונוטל דהבעל אינו חשוד וא"ש הכל דדייק דמייתי דברי ר"א ומש' ילפי הכל דמהך דאמרינן בריש פרק הדיינים בחשוד תקנתא לתקנתא לא עבדינן אין הכרע די"ל כמ"ש הרי"ף בתשובה דקאי על היסת ולכך דייקא מר' אבא דמיירי בשבועת המשנה וכן יש לפרש דברי הרא"ש ומ"ש ובנדון זה כתב הרי"ף בתשובה וכו' אין כוונתו לסייעו דבריו מדברי הרי"ף דאם כן הל"ל וכ"כ הרי"ף אלא כוונתו לחלוק עמו וכאמרו ובנדון זה כתב הרי"ף דאף בדרבנן מפסדת וזה אינו דמדברי ר"א מוכח דאינה מפסדת בדרבנן זהו מה שהיה נ"ל בכוונתם והיה מסכים להכרעת הטור כאן. אבל מה נעשה הטור ברמזים שם כתב להדיא להלכה דאם בעל השטר חשוד הנתבע נשבע ונפטר ואם שניהם חשודים גובה שטרו וזהו מסכים לפי' המהרש"א והב"ח ובטלה דעתי בכוונת דברי הרא"ש נגד דעתם אמנם בתוס' י"ל כן כמ"ש התו' בשבועות דמ"ד ד"ה מתוך וכו' כתבו להדיא לר"א בדרבנן אינו מפסיד אבל ברא"ש צ"ל כן ומה שקשה מהך אי פקח וכו' וכן מהך תקנתא וכו' עיין מ"ש בסי' פ"ד וסי' פ"ז אי"ה בישוב הדברים על בורי' אבל מ"מ קשה איך הכריע הטור נגד הכרעת אביו שמסכים להרי"ף לשיטת הש"ך. ולעומת זה בישוב הט"ז היה זה מיושב דאף הרי"ף והרא"ש לא אמרו אלא בפוגם ודכוותי' ולא על שבועת טענת השבע לי ולכך בפוגם פסק באמת בא"ע כוותי' אך לעומת זה קשה איך פסק שם בא"ע הטור ומחבר דאם שניהם חשודים הבעל והאשה אין שם לא שבועה ולא תשלומין וזהו היפוך דברי התוס' והרא"ש דפי' בשניהם חשודים במילתא דרבנן משלם וזהו פיקחתו שיזקיקה לש"ד ותפסיד וצ"ע לכאורה לכן צ"ל שני תי' בצירוף דעל זה דפסק כאן דלא כרא"ש הטעם בשבועת השבע לי כ"ע מודו דלא עבדינן תקנתא לתקנתא ויש בו טעם לשבח דאל"כ אתה מפסיד לו כל שטרותיו של חשוד ואתה עושם מלוה על פה דבכולם יטעון הלוה השבע לי ויהיה נשבע הלוה ונפטר ואך לשוא עשו עט סופר והעדים שכתבו השטר משא"כ בפוגם ודכוותי' הוא עצמו גרם לנפשו דפגם שטרו וכדומה ואין דבר זה בכל השטרות ועיין לקמן בסי' צ"ב מ"ש בזה. ועל קושיא דלמה פסק שם בא"ע בשניהם חשודים דמפסדת היינו כתי' הש"ך דכתוב' דרבנן והם אמרו והם אמרו וחזרו הדבר דדין שבועה דרבנן כדין תורה דהפסיד ובהך דכותב איירי בתוספת כתובה כמש"ל והכל מיושב ולק"מ. ונראה להביא ראיה לדין זה לחלק בין כתובה דרבנן לשטר דאורייתא מהא דפרכינן בשבועות דמ"ח לרב ושמואל דסבירא להו אין אדם מוריש שבועה לבניו מכמה משניות בכתובות דמשמע מינה בהאשה שמתה אחרי מיתת בעלה דמ"מ היורשים גובים הכתובה ונכנס הגמרא בדחוקים וקשה מה קושי' הא הך מילתא דרב ושמואל תליא אי אמרי' משאיל"מ או לא וכבר הקשו התוס' שם דף מ"ז ד"ה מתוך ממשנה דב"מ זה אומר שאולה מתה וזה אומר א"י דמשלם דמוכח דאמרינן משאיל"מ ותי' התו' דהא פליגי תנאי בזה אי אמרי' משאיל"מ ומוקי רב ושמואל המשנה דב"מ כהך תנא ואיהו ס"ל כאידך תנא דלא אמרי' משאיל"מ ולפ"ז הא גם מהך דכתוב' לא קשה די"ל כמו בהך משנה דב"מ דאתיא כמ"ד משאיל"מ דמה אולמא הך משנה ואליביהו פשיטא דלא אמרי' אין אדם מוריש שבועה לבניו אבל רב ושמואל פסקו כמ"ד לא אמרינן משאיל"מ והדין דאין אדם מוריש שבועה לבניו. אמנם לפי הנ"ל ניחא דהא דתליא הך מילתא דרב ושמואל בהך דינא משאלי"מ היינו מטעם שכתבו התוס' דיורשי הלוה שאינה יכולים לישבע שפרע אביהם ויורשי המלוה גם כן אינם יכולים לישבע שלא קיבל אביהם פרעון הסברא נותנת דיפסידו יורשי הלוה דאצלם הדין משאיל"מ. ולכך ליתא לדרב ושמואל וזהו בשט"ח דאורייתא אבל בכתובה דרבנן הן אמרו והן אמרו שלא תגבה מיתומים כי אם בשבועה פשיטא לכ"ע אי יש מקום לסברת רב ושמואל יש לומר דלא תגבה כתובה ולכ"ע י"ל דמסתבר דיפסידו יורשי כתובה משיפסידו יורשי בעל כי ע"ת כך תיקנו כתובה שתהא נשבעת וסתמא דכתובות ודאי כמ"ד כתובה דרבנן כסתמא דמשנה סוף פרק שני דייני נשא אשה בקפוטקא ועיין רא"ש פרק קמא דכתוב' ושפיר פריך הגמרא דע"כ ליתא לסברא כלל דאם לא תוכל לישבע דתפסיד ולא תיקנו חכמים שבועה כלל בבא לגבות מיתומים שעי"כ תפסיד אם א"י לשבוע ודלא כרב ושמואל דאל"כ בכתובה דרבנן לכ"ע הל"ל דתפסיד וא"ש. ואמת דעדיין הקושיא הנ"ל בברייתא דפריך הגמרא מיניה לרב ושמואל דקתני יפה כח הבן וכו' והוצרך לאוקמי כב"ש ולמה לא מוקמינן כהך תנא דס"ל משאיל"מ ובבריייתא לא נזכר דבר מכתובה כלל וצ"ע לכאורה. וצריך לומר דדייק הגמ' דברייתא מהדר למצוא דרך דיפה כח הבן מכח האב וקחשיב שבועה דרבנן ולמה לא קחשיב בפשיטות במה דיפה כח הבן מאב דאב שאמר חמשין ידענא וחמשין לא ידענא דחייב לשלם דהו"ל משאיל"מ ואלו בבן בכה"ג פטור דדרשינן שם שבועת ה' ולא בין יורשיו ועכצ"ל דהך ברייתא כשמעון ב"ט דדריש שבועת ה' לדרשא אחרינא וס"ל אף האב בכה"ג פטור דלא אמרי' מתוך שאיל"מ וא"כ שפיר פריך לרב ושמואל ולכך הוצרך לאוקמ' כב"ש וא"ש. איברא דיש לדקדק דרא"ש בפרק כל הנשבעים כתב דחשוד הבא לפרוע מנכסי יתומים בשטר מפסיד וראי' מהא דרב לא מגבי כתובה לארמלתא משום דהיה נחשדת דשבע לשקר וקשה הא בכתובה שאני בכל דוכתי אפילו בשבועת פוגמת נפסדת דה"ל דרבנן ומה ענין מדרבנן לדאורייתא ואין לומר דבלא"ה יש לדקדק היכי מייתי ראיה מרב דלא מגבי כתובה דפשיטא רב ס"ל בכל דוכתי מפסדת דרב לא ס"ל משאיל"מ ולכך סבירא ליה בכל דוכתי מפסיד אתי' בפוגמת ובכל שבועת הנוטלים כמ"ש התוס' והרא"ש דלרב יותר סברא שיפסיד בעל השטר משיטול כמ"ש להדיא שם אבל לדידן דקיי"ל הבו שלא לוסיף אדרב ושמואל א"כ י"ל אף זהו בכלל הוספ' כמ"ש מפורשים וצ"ל דלאו דוקא מרב קדייק רק ממשנה דקתני נמנעו מלהשביעה וקשה למה מה בכך דחשודה למה לא יגבה לה כתובה ורש"י פירש נמנעו מלהשביעה ולהגבות כתובה ואם כן קשה למאן דלא ס"ל כרב הך משנה איך מתוקמא ועכצ"ל דחשוד מפסיד דמעשיו גרמו ליה ואפילו ר"א מודה ואם כן קשה למ"ד כתובה, דאורייתא וכי יחלוק אהך תקנתא דר"ג הזקן ושפיר הוכיח הרא"ש דא"כ עדיין קושי' הנ"ל במקומו דמוכח בחשיד דמעשיו גרמו אפילו בחוב תורה מפסיד ואפילו ליכא יתומים דהא לר"א שוה יתומים לשארי בני אדם ואיך הכריע הטור כאן דחשוד גובה שטרו אלא באמת אין כאן ראיה דלר"א י"ל דמוקי ליה למשנה כשמואל דבב"ד לא היו משביעים אבל חוץ לב"ד היו משביעים. וכן י"ל למ"ד כתובה תורה והא דמייתי הרא"ש ראיה מרב לא מרב לחודא דודאי י"ל רב לשיטתו כהנ"ל רק י"ל הקושיא מרבה בר הונא דאתא לקמי' דר"ן תא ונעקרי' דרב ושמואל וא"ל ר"נ הבו דלא לוסיף וכו' ועכ"פ בין בתחילה ובין בסוף לא ס"ל כרב דבכל דוכתי אמרינן אם א"י לישבע מפסיד דהא אפילו ביתומים רצה לעקור ומ"מ שם בגיטין לא ביקש להגבות כתובה לארמלתא כרב ואם כן מיני' הוכיח הרח"ש שפיר והרא"ש קיצר וסמך אסוגיא דגמ' ואם כן חזר הקושיא כנ"ל למקומו דלמא כתובה שאני ואפשר לומר בשלמא בחשוד שפיר י"ל בכתובה דרבנן הן תקנו כתובה והן אמרו דישבע ואי לא ישבע בטלה לתקנתא. וע"ז לא תיקנו כלל בחשוד שיגבה כתובה בלי שבועה משא"כ בדבר כלל דרב לא מגבי כלל לשום אלמנה הכתובה ואם כן אדרבא עקר לתקנת חכמים דהא חכמים תקנו דתגבה אלמנה כתובה בשבועה או בנדר ואי בטלינהו הואיל וקיל נדרים ואם כן בשלמא אי מחיוב מהתורה ג"כ משאיל"מ מפסיד י"ל דס"ל לרב דלא אלמוהו רבנן בתקנתא דכתובה יותר משל תורה משא"כ אי בשל תורה לא מפסדי למה יפסיד בזה ואי דהן אמרו והן אמרו הא בזה לא שייך כן דאדרבא הן אמרו שתגבה כתובה בשבועה ולא שלא תגבה כתובה כלל ובטלו לתקנתם מכל וכל ולשיטת רב אין מקום לחול תקנתם ואיך שייך הן אמרו והן אמרו הלא על זה לא היה דעת מתקני כתובה שלא תגבה האלמנה כתובה וצ"ע. ועוד אכתוב מזה בסימן צ"ב ביותר: והא לא קשיא א"כ אשה חשודה לא תהא רשאי לישב תחת בעלה שתהא קלה בעיניו להוציאה דיטעון פרעתי דמלבד דהא חייב לישבע היסת וכי נחשד לשקר בשבועה אף גם קודם היסת הא לא נחשד שיגזול אשתו ויכחיש בעמיתו ואין זה בגדר קל להוציא ובפרט קודם גירושין ה"ל בתוך זמנו ובעת גרושין תוכל להתרות בו אל תפרעני אלא בעדים וכ"כ הרא"ש להדיא בפ"ק דב"מ למה דס"ד דבמקום שאין כותבין כתובה יכול לטעון פרעתי ע"ש. וגם לא קשה לתי' הט"ז הא דקשאיל שבועות דף מ"א על הך שבועה השבע לי שלא פרעתיך וכי מה בין זה לפוגם שטרו הא טובי איכא בינייהו אם הוא חשוד דבהך שבועה גובה שטרו ובפוגם שכנגדו נשבע חדא דלמ"ד ליתא לדר' אבא ובכל מקום אם אי"ל מפסיד אפשר דבכ"מ אינו גובה וביקש הגמרא לומר נ"מ לכל מ"ד ועוד נראה דהא דמחלקינן היינו למסקנא דפוגמת הב"ד טוענים ש"מ דהוא טענה אלימתא ולכך בחשוד יפסיד משא"כ בהך שבועה דאין הב"ד טוענים וש"מ דאינו טענה אלימתא אם כן אין מהדין דיפסיד וא"כ להס"ד דשני שבועות הללו שקולים ליכא לשנוייא הך תירוץ בשום אופן כלל. ועיין בכללי מגו ס"ק א' וב' הבאתי ראיה מגמרא לתי' הט"ז וש"ך ע"ש: