אורים ותומים, תומים · סימן ע״ח, ז׳

וכן עיקר הקשה הש"ך וכן הט"ז דע"כ כל מחלוקת הפוסקים בשבועת היסת לאחר פרעון דקודם פרעון לא משכחינן היסת וא"כ לפי הכרע' רמ"א אף לאח"כ לא משתבע היסת ולקמן בסי' שי"ז בטוען ששילם שכירות תוך זמנו סתם כמחבר דצריך לישבע אח"כ וקושיא זו ביותר קשה על רבינו ב"י שכתב דדעת הרמב"ם דאין צריך שבועה והך דלקמן בסי' שי"ז הוא לשון הרמב"ם ז"ל בפ"ז מהלכ' שכירות ולכן נראה דודאי קשה לומר דאחר פרעון לא יהיה יכול לתבוע אותו מנה לי בידך השבע לי והלא קי"ל בדיעבד א"צ לברר דבריו והלה טוען ברי לי שאתה חייב לי מנה ועוד קשה הא לעיל בסי' ע"א ס"א העלה רמ"א דמגו נגד נאמנות לא מהני במקום דאין לו מגו להכחיש גוף נאמנות וכאן אמרינן מגו במקום חזקה זו דאין פורע ת"ז אמרינן ש"מ דנאמנות אלים מחזקה זו ומ"מ קי"ל לעיל גבי נאמנות בסי' ע"א ס"ה דיכול להשביע היסת אח"כ ומכ"ש בזו החזקה דהא הך חזקה לא אלים כ"כ כמו נאמנות ועיין ב"ב שמעת' הנ"ל תו' ד"ה מי אמרינן דהקשו כעין זו הקושי'. ולכן נראה ברור דיכול אח"כ לטעון עליו פרעתיך ב' פעמים השבע לי היסת וזהו לכ"ע רק במה נחלקו אם צריך לטעון עליו בב"ד מחדש או דסגי במה שטען פרעתיך דהנך דס"ל משביעין אותו היסת היינו שכך פוסקים הב"ד צא ופרע לו ואח"כ צא ונשבע לו היסת כי אין היסת קודם לפרעון ולהחולקים ס"ל דהב"ד אומרים לו סתם צא פרע לו ואין פוסקים כלל היסת ואם הוא אחר פרעון חוזר ותובעו בב"ד פרעתיך ב' פעמים הרי זה תביעה חדשה ומאן מעכב להשביע היסת והרי הן כמו נאמנות הנ"ל דצריך לתובעו שנית בב"ד בתביעה חדשה כדמשמע סי' ע"א ס"ה ע"ש להדיא. ולפ"ז לק"מ מהא דפסק הש"ע לקמן סימן שי"ז דאדרבא שם כך מבואר להדיא יתן ויחרים על מי שלקח ממנו שלא כדין או יטעון עליו בדמים שנתן תחילה טענה בפ"ע וישביעו היסת עכ"ל הרי דמצריך טענה חדשה כמ"ש טענה בפני עצמו והיינו כהך דעת הרי"ף דא"צ שבועה וזה ברור וכן דעת הלח"מ כנזכר שם ולפ"ז חוזר וניעור קושי' הסמ"ע דכאן פסק הטור כהרא"ש דמשמע דא"צ טענה חדשה ושם מצריך טענה חדשה כרמב"ם ובחנם השיג עליו הש"ך שם ויפה תיר' הסמ"ע דשם דהוא חששה רחוקה שמא יפול הבית וכהנה אין פוסקים הב"ד שבועה לכ"ע עד דטען טענה חדשה וא"ש: אך הרב בעל לח"מ הקשה דאיך פסק הרמב"ם דאח"כ יטעון עליו היסת הא בפ"ג מהל' שכנים פסק בכותל חצר למעלה מד' אמות דהוא בחזקת שלא נתן דהתובע נשבע בנק"ח ונוטל בתוך זמנו הרי דאפילו בתוך זמנו מצריך שבועה לתובע בנק"ח והניחו בצ"ע וקושיא זו ביותר קשה על הש"ע דכאן הכריע כדעת דא"צ שבועה כלל ולקמן סי' קנ"ז סי"א סתם כדעת הרמב"ם דנשבע בנק"ח בכותל חצר מאין זכר דעת הרמ"ה והרמב"ן החולקים דגרע מפורע ת"ז ע"ש בסמ"ע וש"ך ובאמת רבינו ב"י בכ"מ כתב דלכך נשבע ונוטל דאפילו במלוה בשטר אי טען אשתבע לי חייב לישבע וגם זה צריך תלמוד דהא ה"ל כת"ז ואין שבועה בשטר. ולכן נראה דיש לדקדק דרמב"ם בפי' המשנה נתן טעם דלכך בחזקת שלא נתן משום מי יימר דמחייבי לי' רבנן ויש להבין זה הטעם דקאמרי בגמרא לאביי ורבא דס"ל אדם פורע תוך זמנו ולפי דקי"ל כר"ל א"צ לזה רק משום דה"ל תוך זמנו והא קי"ל כר"ל וצ"ל דבסוף הסוגי' דבעינן למפשט מסיפא דלא אמרינן מגו במקום חזקה דה"ד אי לאחר זמנו אמאי אינו נאמן אלא דאמר לאחר זמנו פרעתיך ת"ז וש"מ דלא אמרינן מגו ודחי שאני התם אמרינן מי יימר לי דמחייבי לי' רבנן והקשו תו' דהוי מצי לשנויא דמיירי דבא בתוך זמנו או בזמנו דתו ליכא מגו אלא דניחא לי' לשנויא מי יימר דקאי אף לאביי ורבא ותי' זה לא ס"ל לרמב"ם דהסוגיא שנית קאי אליבא דהלכתא דלאביי ורבא כבר שנינן כן בריש הסוגיא שם רק ס"ל ודאי גם להמקשן קשה דה"ל להקשות כדשנינן ברישא דכל שפא זימנא ה"ל להקשות א"כ סיפא נמי כל שפא ושפא שהגביה למול הכותל זימנא הוא לשלם לחבירו חצי באותו שפא וכמש"ל דמ"ש ומש"ל לתרץ בדברי רש"י לא ס"ל לחלק דפי' כל שפא וכו' הוא כמ"ש הש"ך וכמש"ל וכן דעת ר"ת רק קשה כמש"ל דהא היכי דיש לחוש שלא יתחייב דאולי לא יבנה לא אמרינן דפרע אף די"ל דלא לטרדן רק י"ל דסברת התו' בטעם פדיון בכור שמא ימות אין מוכרע כ"כ דמה בכך אם יתן וימות יחזיר לו הכהן דיש שופטים בארץ ומכ"ש פה בבנין דיכופו בב"ד רק בבכור השתא דקי"ל דאין אדם פורע ת"ז לא קשה דשם ה"ל תוך זמנו ולאביי ורבא י"ל כתירוץ הריטב"א מהך דבכור רק ה"מ בתוך ד"א אם נתן לו החצי והוא לא יבנה יכוף אותו בב"ד בנה הכותל כי נתתי לו כבר חלקי משא"כ בסיפא דהוא בונה כנגדו ודאי שייך סברא זו דאין מקדים לו החצי ממה שהגביה דאולי ימלך הוא או יקרנו אסון ולא יגביה א"כ היה מדין פטור וכשכבר נתן לו גלה דעתו דניחא לי' במה שהגביה ופשיטא דאם נתן לא יחזיר אף דאינו בונה כנגדו כלל וא"כ ודאי דאין מקדים ולא שייך דאתא למטרד. וגם י"ל בשלמא שם ברישא שכנגדו בונה שפיר שייך דכל שורה דהוא יבנה הוא יתבענו ומי יודע אם יהיה מעות אבל בסיפא שהוא בונה מה יחריד מטירדת אם יראה דבונה שורה ואין בידו אזי לפרוע לחבירו ימתין ולא יבנה שורה אחרת עד שיהיה לו זוזי ולא שייך דירבו טרדותיו תכופים זא"ז (אך לפ"ז לכאורה לא מקשה הגמרא מהך דד"א למעלה לאביי דשם י"ל לא שייך טרדה דאם לא יהיה לו מעות לא יגמור הבנין ויתמהמה וי"ל) ולכך לא קשיא מ"ש רישא ומ"ש סיפא דברישא ה"ל כל שפא זימנא ולא בסיפא משא"כ התרצן לא ס"ל לחלק וכמ"ש מהרש"א דמה שהוא תלוי בדעתו לא חיישינן שמא לא יבנה וא"כ אף בסיפא שייך כל שפא זימנא הוא וא"כ קשה למה אינו נאמן וצ"ל הטעם משום מי יימר וא"ש ולכך נתן הרמב"ם הטעם משום מי יימר בפי' המשנה ולא דה"ל תוך זמנו ולפ"ז הך בחזקת שלא נתן וכו' אין הטעם כלל משום דאין אדם פורע תוך זמנו כלל דזימנא הוא דכל שפא וכו' רק מטעם אחר דאין נמהר לפרוע אולי לא אתחייב ויפה כתב הכ"מ דחזקה זו לא אלים כ"כ לחייב בלי שבועת התובע דלא עדיף משטרו בידו דמ"מ חייב לישבע ומה ענין זה להך דאין אדם פורע ת"ז והרי זה כפי מה שאמרו ב"מ דף טו"ב אמרו חייב אתה ליתן ויצא ואמר פרעתי אינו נאמן והטעם כפי מ"ש דס"ל דעדיין מסופקים הדיינים בדינו אם חייב או לא והיינו הך דמי יימר דמחייבי ליה רבנן ומ"מ פירוש רש"י שם דצריך התובע לישבע שבועה בנק"ח וכ"כ הרא"ש ע"ש וא"כ ה"ה זה ודברי רמב"ם מבוארים ברש"י ולק"מ ודוק ומנוצל הרמב"ם מהשגת הרמב"ן ורמ"ה ודברי הש"ע ברורים ועיין מש"ל בס"ק י"ב עוד ישוב בדברי הרמב"ם בקצרה: