אורים ותומים, תומים · סימן ע״ז, ה׳

רק שהשותף מודה כו' ברור אם זה השותף תובע אותו לויתי ממון ונתתי לתוך שותפות והוא מודה פשיטא דצריך ליתן חלקו דמ"ש דלוה ומ"ש נתן מעות שלו ואם הטילו לכיס זה מנה וזה מאתים וכי אין גובה ראשון מתוך שותפות מנה שלו שהיה יותר ואח"כ חולקים בשוה הלא אין זה צריך לפנים ומ"ש דלוה מאחר ונתנו לתוך שותפות ועיין לקמן סימן צ"ג סי"ב ולקמן בהלכות שותפות אפילו אם גנב או גזל ונתרצה למעשיו חייב לשלם חלקו מכ"ש זה שלוה והודה שבא לתוך שותפות וכיון דזה חייב לשלם לו אם כן אף המלוה שלו יכול לתובעו מדר"ן וא"ל הא דנחלק הרא"ש עם הרמב"ם מיירי דכלה כל ממון שותפות ואם כן אף דזה הטיל יותר מהשני אינו משתעבד לשלם מביתו כדלקמן סימן קע"ו סעיף וי"ו רק לרמב"ם הרי הוא מחויב לשלם לראשון כי הוא לוה שלו משא"כ להרא"ש דמהא דכתב דאם יש ממון וכו' לא משמע בזה אופן וגם אם לקח בהקפה אפשר לכ"ע חייב לשלם מביתו כמש"ל באריכות: ולכן היה נראה דבזה היו מחולקים אם השני חייב לשלם כל החוב אם אין לראשון דבר דלהרמב"ם דכתב דדינו כשנים שלוו מאחד א"כ הרי השני ערב בעד זה ואי ל"ל לפרוע משלם השני הכל דהם ערבים אבל להרא"ש לא נעשה ערב דאין הוא הלוה ואינו משלם רק חלקו המגיע עליו בשותפות א"כ י"ל דזהו הפי' של הרמ"א לחלק בין נתברר בעדים למודה דפי' של נתברר בעדים אז בעת שלוה ולא אחר כך א"כ י"ל דגם הרא"ש מודה דה"ל כשלוחו רק מה בכך הא ערב אפי' בשעת מ"מ לא משתעבד רק מטעם בהאי הנאה דמהימן ליה משתעבד נפשיה וזה אינו לגבי זה דהא לא ידע שזה מלוה לצורך שותפות ואף דאמר לו אולי משקר ומנין ידע דנכנס חבירו בשעבודו דנימא דמהימן ליה וא"כ אף דמודה מ"מ אם הוא לא ידע אין כאן ערבות משא"כ כשנתברר בעדים אז דהוא לצורך שותפות א"כ שפיר שייך בהאי הנאה כו' וא"ש. זהו מה שנ"ל להליץ בעד הרמ"א לחלק בין בירור בעדים להודאת פיו אבל באמת לדינא יפה כתב הש"ך דרוב מחברים השיגו דהרא"ש לעולם ס"ל דלא משתעבד אם לא דמעידים או דמודה דהיה בשליחותו ומה שהקשיתי יחייב מדר"ן י"ל בדאית ליה ללוה הראשון נכסי רק הוא גברא אלמא ולהרמב"ם יכול לתבוע להשני כי הוא ג"כ לוה אבל להרא"ש יאמר השני לאו בעל דברים דידי את ומדר"ן לא שייך דאית ליה נכסי ואם יבא הוא ויתבעני אשלם לו או שהוא הראשון חייב לשני ממקום אחר א"כ אין השני חייב לראשון דמחזיקו בחובו וא"כ להרא"ש פטור לגמרי ולרמב"ם הוא ב"ח של ראשון. ובזה מיושב מה שתמה בגי"ת שער מ"ד מכמה תשובות הרא"ש דמשמע דמתחייב שותף השני דלפמ"ש פשיטא דאם תובע הראשון לשני דחייב לשלם ומינה דחייב מדר"ן ומ"מ מש"ל בישוב רמ"א נר' לדינא צ"ע דאם מודה דעשהו שליחו להלוות רק המלוה לא ידע אי יתחייב על חלק חבירו בערבות דהא לא שייך בהאי הנאה דמהימן ליה ודוק: