אורים ותומים, תומים · סימן ע״ב, מ״ב

שנפחת דמיו וכו' הסמ"ע והב"ח הקשו הא ה"ל ש"ש שלא פשע ולמה ישבע היסת ותי' הב"ח והסמ"ע לחלק בין דבר שנפסד לגמרי ובין היכא שהפקדון כאן רק מחולקים באיזה אופן קרה הפחת דאין זה בכלל ש"ש דנשבר או נשבה כתי' מה נשבה כולה אף נשבר כולה ואמת כי קצת ראיה יש לדבריהם מהא דפריך הגמרא בפ' כל הנשבעין ש"ש דכתב רחמנא היכי משכחת ליה להימן במגו דלהד"ם או החזרתי ומשני דאפקיד בשטר וקשה ל"ל הדוחק הזה בשטר דלא מצינו בשום דוכתי ולא תי' בפשוט דמשכון בפנינו ועדי' וראה דלא מצי לטעון להד"ם או החזרתי ומחולקים בפחתו אם באונס או בפשיעה וכדומה א"ו דזו לא הוי בכלל ש"ש אבל מ"מ צדקו דברי הש"ך דאין לנו לבדות דוחק זה דמ"ש כולו נאבד או מקצתו והגמרא דקאמר בשטר או דקאי על קרא כדאמרי' דכתב רחמנא ובתורה משמע לגמרי כמ"ש הפרישה נשבר דומי' דנשבה ולכך מהדר אופן ליישב מה דכתיב בקרא או דבאמת ל"ד וחדא מינייהו דנקט דהוי מ"ל דאפקיד בעדים וא"ל אל תחזירו אלא בעדים וכדומה. והנה הרב הש"ך יצא לדון בדבר החדש בדין השומרים ולומר כי חייבו התורה לשומר שבועה היינו דטוען עליו המפקיד שמא פשעת דליכא העזה אבל בטוען המפקיד ודאי פשעת בו והוא השומר מכחישו אין שבועה שומרים כאן כלל רק משתבע היסת דהרי הוא כשאר תביעה דכופר בכל פטור ונסתייע מדברי הריב"א בתו' ופ' הגוזל ד' ק"ז דכתב דהא דאמרינן כי הוא זה אמלוה דכתיב היינו טענה דשייך במלוה דמכיר בשקרו ומעיז ולכך כופר בכל פטור דבר תורה אבל בטענה דשייך בפקדון דאין מכיר בשקרו לא כתב כי הוא זה דאין שייך העזה ולכך א"צ מודה במקצת לחייבו שבועה ומזה יליף הש"ך כשמפקיד הטוען ברי והלה מכחישו חזר הדבר להיות שוה למלוה. ולהיות כי דעתו להחליט ולומר אפילו במקום דלי' ליה לשומר מגו וכן לדעת האומרים מגו לפטור משבועה ל"א מ"מ במכחיש בברי אין כאן אלא היסת והוא מקצוע גדול בדיני שומרים נתתי בלבי לתור בחכמה בדברי תו' ופוסקים ונראה ברור שלא כדברי הש"ך ואין להקשות לשיטת הש"ך הא דאמרינן ב"ב דף ע' המפקיד בשטר דנאמן החזרתי במגו דנאנסו וא"ל לאו שבועה בעי וא"ל ה"נ וקשה הא יש לו מגו דנאנסו לפניך ופטור משבועה די"ל דוודאי החזרתי במגו דנאנסו הוי מגו ל"ש רק לעומת זה בטוען החזרתי יש העזה וא"כ נח לו לטעון דבר דל"ש משיטעון דבר דמעיז וחבירו מכיר בשקרו אבל במגו דנאנסו לפניך הרי ל"ש וג"כ מעיז לא אמרינן. ובזה יובן הא דס"ד דר' עמרם שם בגמרא דר"ח דקאמר נאמן כוונתו בלי שבועה כמ"ש התו' וקשה איך ס"ד לפטור משבועה כיון דבנאנסה גופא איכא שבועה אבל לפמ"ש ניחא דהא יש מקום לטעות דא"צ שבועה דיש לו מגו דנאנסו לפניך ולכך לא ה"ל לומר סתם ודוק. וגם אין להקשות מהך ס"ד בפרק כ"ה ברמי בר חמא ש"ש דכתב רחמנא וכו' דאפקיד גבי' בשטר דאמרינן מגו דהעזה עדיין קשה הא יש לו מגו דנאנסו בפניך ואי דהוי מגו דהעזה הא ס"ל דאמרינן מגו דהעזה די"ל אף בס"ד תרתי ל"א מגו דהעזה ול"ש ל"א וזהו לא שכיח כלל שיהיו הבעלים עומדים ורואים האונס ובזה יש לכוון דברי רשב"ם דכתב ב"ב דף ע' הנ"ל דהא דאמרינן שם במפקיד בשטר צריך להחזיר בעדים ואלו ב"ב אמרינן דנאמן החזרתי במגו דנאנסו בשבועה דשם אליבא דרמב"ח נאמר ולי' הילכתא כוותיה וקשה מה ענין רמב"ח להך דמשום הך קושי' ש"ש היאך משכחת ליה אין הכרח לומר דאפי' בשבועה אין נאמן החזרתי ודי דאמרינן דצריך שבועה ומיושב ג"כ הך קושי' וכמ"ש תו' ורמב"ן בחידושיו וצ"ע אבל לפי הנ"ל ניחא דלרמב"ח החזרתי נאמן במגו דנאנסו לפניך דמה בכך דל"ש לחוד כיון דליכא העזה גבי' ונאנסו נאמן במגו דהחזרתי וא"כ קשה ש"ש איך משכחת ליה וצ"ל דאינו נאמן החזרתי במגו דנאנסו דהוה ל"ש דהא ליכא לחלק בנאנסו גרידא אמרינן מגו אבל לא נאנסו לפניך דשם בנאנסו גרידא אף דלא שכיח לעומת זה ליכא העזה דלרמב"ח לא איתרע הך העזה כלל דהא אמר כמה מעלי' שמעתא ולא ס"ל העזה כלל אבל לפי דלא קי"ל כרמב"ח ולא אמרינן מגו דהעזה א"כ לא קשה ש"ש איך משכחת דלא אמרינן נאנסו במגו דהחזרתי דהוי העזה וגם להיפוך החזרתי במגו דנאנסו יש לחלק בין גרידא דבעי שבועה לנאנסה לפניך מטעם שכתבתי ודוק היטב ואלו הדברים נראים כמ"ש הש"ך אבל עם כ"ז נראה ברור דלא כש"ך דבב"מ דף צ"ח ד"ה משכחת דהביא התו' דעת ר"ת וריב"א אי בהדי טענת נאנסו בעינן הודאה או לא וכתבו התו' לריב"א אף דלטענת נאנסו א"צ הדאה מ"מ מצריך שתי פרות חדא דמודה ביה דמה שטוען א"י אי שאולה או שכורה הוי טענת כפירה ובעינן הודאה לחייבו שבועה ולפיר"ת דמצריך לנאנסה הודאה א"ש טפי וצריך להבין מה נ"מ יש בטענת כפירה לפי' ר"ת וריב"א הלא לא נחלקו רק בש"ש ואם נאמר כוונת התו' דלריב"א קשה לישתבע ע"י ג"ש דש"ש משא"כ לר"ת דאין זה מקומו פה דכבר פלפלו התו' בזה במשנה ד"ה ביום וכו' ותי' דאין מגלגלין באינו יודע ושם מקומו לומר דלפי' ר"ת א"צ לתי' זה אלא דבאמת אף דברישא א"צ לתי' זה דאין מגלגלין בא"י מ"מ במציעתא וסיפא צ"ל כן כמ"ש התו' במשנה אלא ברור דיש כאן סברא לומר דהך הסכסוך אי שאולה או שכורה מתה היא בגדר שבועת שומרים דהא אי שאולה מתה והוא לוקח שכורה דחי' ונותן לו תמורת תשלומין דשאולה היינו שבועה דאינו ברשותו ומ"ש דאכלה ועיין בתו' בריש ב"מ שהיא שבועה שאינו ברשותו או שלקחה ופורע בה חיובו דנתחייב לשלם פרה השאולה דמתה ועיין באסיפת זקנים דהביא פלפול ארוך בין הרז"ה להראב"ד דדעת הרז"ה דהך שבועה מסתעף מש"ש ובכללה היא אבל הראב"ד ס"ל דאינו מכלל ש"ש רק היא טענה וכפירה בעלמא ועיין בנ"י דנתן טעם הואיל דבשומרים יכול להיות דאמר בדדמי משא"כ בין שאלה לשכורה לא טע' ותי' זה מספיק על שבועה דפשיעה אבל על שבועה שאינו ברשותו דהוא ג"כ מעיקר שבועה שם לא שייך טעמו בדדמי וצ"ל דס"ל להך שיטה דגם שאינו ברשותו אינו מעיקר שבועה רק פשיעה וזה דוחק דעיקר שבועה היא שאינו ברשותו ולכך כתבו התו' דלריב"א דס"ל ש"ש אין צריך הודאה וא"כ למה מרבה בפרות די דיהיב פרה אחת ויתחייב שבועה ד"ת וצריך לומר דמה שטען א"י אם שאולה או שכורה מתה היינו כפירה ר"ל דאינו בכלל ש"ש והיא ככפירה בעלמא כדעת הראב"ד הנ"ל ולכך בעי הודאה וזהו שכתבו ולפיר"ת א"ש טפי דלדידיה א"צ לכל הדוחק הזה ואמרינן דגם זה בכלל ש"ש ומ"מ בעי הודאה ולפיר"ת אפילו נאנסו בעי הודאה. ולכך סיימו התו' דלר"ת מדרבנן בנאנסה גרידא צריך שבועה. וכתבו ודלעיל דצריך הודאה משום דא"י הוי כפירה כדפי' לריב"א הרי דסיימו כדפי' לריב"א דלר"ת א"צ לומר דהוי כפירה די"ל דהוי ש"ש. אבל לריב"א צ"ל כן ולכך כתבו כדפי' לריב"א ואי קשה סוף כל סוף גם לר"ת צ"ל דהוי כפירה א"כ מה ארווחנא לר"ת עד שכתבו לעיל דלפי' ר"ת א"ש טפי הא לא קשה דוודאי בדין תורה דחייבו התורה לשומר ש"ש אין סברא לחלק בין ש"ש להך שבועה דשאולה מתה כמש"ל דמ"ש אבל אם אמרינן מהתורה לעולם בעי הודאה רק חכמים תקנו על נאנסו גרידא שפיר יש לחלק במילתא דרבנן בין נאנסו להך שבועה דהוא מילתא דלא שכיח ולא תקנו ביה רבנן שבועה כמ"ש המפרשים וא"כ שפיר כתבו התו' דגבי תקנתא דרבנן י"ל אף לר"ת דהוי כפירה כמו לפי' ריב"א וא"ש. ואי קשה לפי' ר"ת דהוי בכלל ש"ש. א"כ למה במשאיל טוען א"י פטור השואל הא כל ש"ש המפקיד א"י. קושי' זו הקשו תו' במשנה ד"ה השוכר כו' ותי' אשר דבריהם מחוסרים קצת ביאור. אבל כוונתם כמו שנראה ג"כ באסיפת זקנים דהא דחייבו התורה בש"ש שבועה על טענת ספק ולא אמרינן ברי ושמא ברי עדיף לכ"ע כשהוא מוחזק וא"צ שבועה משום דבכל דוכתי הברי טוב והשמא גרוע דגם התובע היה יכול להכיר ולידע הברי כמו הנתבע ולכך ברי עדיף משא"כ בש"ש דשמא אין גרע דמאין ה"ל לידע אם נאנסה וכדומה לכך גם הברי גרוע כי יודע כי התובע א"י ונקל בעינו לטעון ברי ולכך צריך שבועה וזהו לא שייך בשאלה ושכורה דגם המשאיל ה"ל להכיר אם פרה זו הנצבת היא אם היא הך דשאולה או דשכורה וא"כ חזר הדבר לכללן ברי ושמא ברי עדיף וזהו שכתבו תו' דהכא שאין יודע אם מתה השאולה אין להשביעו מספק דהוי כאלו אומר המשאיל ספק לי אם השאלתיך שעל אותו הטענה א"צ השואל לישבע והיינו הטעם דה"ל לידע וא"כ ברי ושמא ברי עדיף וא"כ אף בזו דא"י איזה מתה ג"כ ה"ל לידע והוא ג"כ בכלל ברי ושמא ברי עדיף וזהו הכל לפיר"ת. אבל לפי' ריב"א א"צ לזה וזה שסיימו התו' ועוד דהכא אפילו משאיל טוען ברי אמרינן דאינו נשבע אלא ע"י גלגול פי' ועוד דהעיקר כפי' ריב"א (כמ"ש התו' בכל הש"ס דנאנסה א"צ כפירה כלל) וא"כ אפילו בטוען ברי אין כאן שבועת שומרים רק בגלגול שבועה כמ"ש התו' בד"ה ביום כו' וזה ברור בכוונת התו' דמתחילה כתבו לפי' ר"ת ואח"כ דכתבו ועוד כו' פי' העיקר כפי' ריב"א. ובזה יובנו דברי התו' בב"ק דף ק"ז בד"ה עירוב וכו' דהקשו לפי' ריב"א דמשמע בפרק השואל אף לר"ח בר יוסף בעינן עוד פרה בהדי נאנסו דמצריך רישא שתי פרות ולולי הנ"ל אין דבריהם מובנים ואי כוונו על ג"ש דהא מחייב ש"ש וא"כ אף ע"י גלגול ישבע ששכורה מתה חדא דעיקר חסר בדברי התו' ועוד הא העלו תו' בב"מ במשנה ובכל דוכתי דאין מגלגלין בטוען א"י ולא הוה משאיל"מ וכ"כ כל מחברים ומה זה שהניחו בקושי' לריב"א אבל ברור דתו' ב"ק ס"ל בהחלט כרז"ה דהך אי שאולה או שכורה מתה היינו ש"ש ושפיר קשה לריב"א למה צריך עוד פרה הא הך טענה גרידא זוקקו לשבוע' דאורייתא משא"כ לר"ת אף בשומרים צריך חדא דהודאה וא"ש וברור כשמש בכוונת דברי התו'. ואחרי שבררנו כן הדבר מבואר דבטענת שומרים ממש אפילו בטענת ברי יש כאן ש"ד דאל"כ אין כאן צורך לומר לריב"א דשאלה ושכורה לא הוי טענת שומרים דאף דהוה מ"מ צריך להוסיף בפרה כיון דטוען ברי שאולה מתה אין כאן שבועה לדעת הש"ך כלל ולא קרינן בי' משאיל"מ כמ"ש הש"ך ולכך פשיטא דבעינן הודאה בהדיה. וכל דברי התו' לא יהיה בהם ממש לשיטתו ובפרט כפי מ"ש בתו' ד"ה השוכר וכו' דכתבו אפילו משאיל אומר ברי ומה זה אפילו לדעת הש"ך הא בברי אף בשומרים גופא אין כאן שבועה לדעת הש"ך. שוב מצאתי בהגהת מיימנות פ"ב מהל' שכירות אות וי"ו כתב שיטת ריב"א דכי אמרי' דווקא כי הוא זה דווקא דבעי מודה במקצת היינו בטענה דשייך במלוה כמו פקדון דהיינו החזרתי או להד"ם אבל טענת אונס דלא שייך רק בפקדון ולא במלוה אפילו בלי מודה במקצת חייב דאין שייך כאן לומר חזקה אין אדם מעיז דבטענת אונס מעיז אפילו חבירו יודע בשקרו וכו' עכ"ל הרי מבואר להדיא דלא כש"ך בדעת ריב"א ומ"ש הש"ך ראיה מתו' דכתבו להדיא דלא כהגהת מיימונות דכתבו אבל טענה השייך בפקדון כגון נאנסו דלא ידע בה חברי' מעיז ומעיז ומחייב בלי הודאה משמע הא ביודע בשקרו דמעיז באמת מפטר נראה דאין זה כוונת התו' דהא התו' סיימו על זה דאי כופר בכל פטור מ"מ נמי יפטור במגו דכופר בכל ולא כתבו בפשוט דאין טעם לפטרו בכופר בכל דהא מעיז אלא כבר כתבו התו' שם דהא דכופר בכל פטור הוא גזרת הכתוב דאפילו בבנו דמעיז מ"מ פטור. וא"כ אין כאן ראיה הואיל דמעיז יתחייב שבועה דבנו במלוה יוכיח רק כוונת הגמרא לפי פי' ריב"א כך דע"כ כי הוא זה לא על פקדון כלל שייך וא"כ כיון דכופר הכל פטור הוא מגזרת הכתוב ולא נאמרה בפקדון כלל מה"ת לפטור ולדמות גזרת הכתוב להדדי היכי דנאמר נאמר והיכא דלא נאמר לא נאמר דל"ל כי הוא זה כתב בפקדון נמי דהא סתם פקדון הוא היכי דאין המפקיד יודע אם פשע או לא ואם כן עדיין קשה מכל מקום בפקדון יפטור מכח כופר הכל דהא התורה מצריך הודאה גבי נאנסה או דנילף מיניה דלא אמרינן מגו. ועכצ"ל דכי הוא זה לא כתב בפקדון כלל. ועיקרו על מלוה ונאנסה לחוד חייב וא"כ דזה מוכרח דלא קאי על פקדון אף בטען ברי פשעת ג"כ חייב שבועה אף דאינו מעיז דהא דפטור כופר בכל הוא רק מכח גזרת הכתוב כי הוא זה וכיון דלא קאי על טענת נאנסה דשייך בפקדון א"כ אף בכופר בברי דהוא טוען פשעת חייב דאין לדמות גזרת הכתוב ועיין בתו' והדבר מבואר כמ"ש דמן ספק נאנסו למידין לטוען וודאי פשעת דמזה מוכח דכי הוא זה לא קאי על טענת נאנסה וא"כ אף בוודאי פשעת מ"מ יש כאן שבועה ואעפ"י שמעיז דאין זה הטעם לפטור משבועה כופר הכל רק גזרת הכתוב וכמ"ש ועיין לקמן סי' צ"ב מבואר ג"כ בש"ע דלא כש"ך ועיין מ"ש שם באריכות. אמנם אף שכלל דכלל הש"ך נסתר מ"מ פה יפה דיבר במקצת דהא לדעת המחבר בלא"ה לק"מ דהא פסק לקמן בסי' רצ"ד ס"ב דאם אין כאן שבועה על גניבה ואבידה לא משתבע שלא פשע דאין עיקר ש"ש שלא פשע ואינו נשבע רק ע"י גלגול וכאן המשכון לפניך ואין כאן שבועה שלא פשע ולק"מ וכ"כ בפרישה ואין כאן קושי' רק על הטור והרב רמ"א דס"ל לקמן דשבועה שלא פשע היא עיקר שבועה והם הא ס"ל מגו לאפטורי משבועה אמרינן רק לכך ליכא בש"ש מגו משום דה"ל מגו דהעזה וזהו לא שייך בטוען עליו ברי שפשעת והוא מכחישו אם אין כאן עדים וראה הרי יש לו מגו דלהד"ם או החזרתי בשטוען לא פשעתי נאמן ופטור מן שבועה דהא גם בזה דמכחישו מעיז וא"ש. ובהכי מובן דברי התו' בב"ק בסוף דיבור הנ"ל דכתבו ואין להקשות יהיה נאמן במגו דאי בעי אמר להד"ם נמי אההיא דנאנסו דבריש כל הנשבעין משני ליה דאפקיד בשטר עכ"ל ותמה המהרש"א דלשיטת ר"ת דבעי הודאה בהדי נאנסו מה בכך דיכפור בנאנסו מ"מ ה"ל מודה במקצת ולשיטת ריב"א הא הוי מגו דהעזה ע"ש. ולפי שכתבתי ניחא דהתו' סבירא להו אפי' בטוען ברי שפשעת ג"כ חייב שבועה דלא מצינו חילוק בש"ס ואם כן קשה בזה הא ה"ל מגו דלהד"ם דהא גם עכשיו מעיז ולכך תי' דבאמת בכה"ג לא מחייב רק במקום דליכא מגו (ועיין לקמן כללי מגו דכתבתי פי' אחר בתו' ומ"מ הדין דין אמת) וא"כ א"ש דכאן הא יש לו מגו ובחנם השיג הש"ך על הסמ"ע וגם בחנם דחק הסמ"ע בפרישה דלדעת הטור לק"מ וברור: