אורים ותומים, תומים · סימן ע״ב, כ״ה

ומשלם כו' הראשונים טענו ע"ז דהא לא הוי דבר שבמדה ומשקל ומנין כדתנן בית מלא מסרתי לך והוא אומר מה שהנחת אתה נוטל ותי' הרמב"ם ודבריו קצת סתומים ופי' הש"ך דבריו והם נכונים וכבר קדמו הריב"ש לפרש והוא ודאי במשכון שנאבד והוא אומר סלע וזה אומר יודע אני שהיה שוה יותר משקל רק א"י כמה ה"ל דבר קצוב דהא א"א מעולם להתברר ואם כן אין אנו מחייבי' אותו מתוך טענתו רק פרוטה א' יותר משקל ולא יותר ואם כן ה"ל כאומר דודאי אינו חייב יותר אבל בבית מלא פירות והלה אומר מה שהנחת אתה נוטל דיתברר אחר כך כמה שיעור הכחשה אם מעט או רב אם כן מתחילה בעת הטענה לא נודע כמה הודה וכמה כפר והוא דבר שיתברר אחר כך לכך הוי דבר שאין במדה וכו' זהו תי' הרמב"ן אבל להרא"ש לא ישרו דברי הרמב"ן והוא כתב כך וז"ל ונר' דל"ק דכיון שאמר יודע אני שהיה שוה יותר אם כן הרי הודה בפרוטה דפחות מפרוטה אינו ממון וכיון שהודה בסתם אין בכלל הודאה זו יותר מפרוטה וה"ל כאלו הזכיר יותר מפרוטה א"י ואלו כפר על השאר יש כאן שתי כסף כפירה ממילא בא"י משאיל"מ ולא דמי לבית מלא וכו' דהתם אין הנתבע משיב שמא אלא כך אמר מה שאמרת בית מלא לא נתתי לבי לדקדק אם היה מלא לגמרי וגם הטענה אין כ"כ ברי דאף דאינו מלא כ"כ רגילי' לקרותו מלא אבל זה א"י בודאי מה שהנחת אתה נוטל הלכך אין כאן הודאה כיון שלא טען ולא השיב דבר שבמדה וכו' שהרי לא טען עליו אלא חסרון פירותיו והוא אומר שלא חסרו וכו' עכ"ל והבין הש"ך דכוונת הרא"ש בתי' דכאן עכ"פ הודה בפרוטה משא"כ מה שהנחת אתה נוטל דאף בפרוטה אינו מודה דאפילו פחות מש"פ קרוי פירות וע"ז הרבה הש"ך להשיב דמי לא עסקינן בפירות חשובים דודאי הודאה ש"פ וגם במ"ש הרא"ש אין הנתבע טוען שמא כתב גם כן דאין דברים מובנים ואני לא הבנתי דבריו דדברי הרא"ש הם נכונים ופשוטים דהרא"ש הקשה שני קושי' חדא דאין הודאה וכפירה שני כסף ופרוטה וע"ז השיב הואיל ולא הודה רק סתם מסתמא אינו אלא פרוטה והנשאר בכלל כפירה אלו לא טען א"י והיה חייב שבועה ועכשיו דטען א"י משיל"מ אבל אין זה תי' כלל על קו' דדבר שבמשקל ומנין כמו שחשב הש"ך רק ע"ז תי' כך דודאי בעלמא סבירא ליה לר"ה ברי ושמא ברי עדיף רק ר"נ סבירא לי' הממע"ה וה"מ כשאין עסק שבועה אבל כשיש עסק שבועה שהתור' חששה לטענת התובע והטילה שבועה לנתבע אם כן אם לא נשבע חייב לשלם ואם כן במשכון שהלוה טוען עליו אתה חייב לי בבירור והמלוה א"י אנן אמרי' אלו היה המלו' כופר בבירור הא היה מחויב שבוע' דאילו היה כופר בבירור היה כפיר' בדבר מדה ומשקל ומנין אם כן עכשיו אף דאינו בדבר שבמשקל וכו' דהא א"י מכל מקום בזו לכ"ע ברי ושמא ברי עדיף כיון דאפילו היה טוען בבירור ולא היה אומר א"י כלל לא היה מהימן רק בשבוע' אם כן עכשיו דטוען א"י והתובע אמר ברי בזו לכ"ע ברי ושמא ברי עדיף ולכך חייב לשלם משא"כ בהך בית מלא והלה אומר מה שהנחת אתה נוטל אמת דא"י לכפור דבר קצוב מכל מקום לא שייך ביה ברי ושמא דהא הוא טוען ברי לא נחסר לך דבר וכל מה שנתת כך הוא ואיני חייב לך אפי' פ"א כי לא נחסר לך ואם כן הרי כאן ברי וברי ואיך שייך משיל"מ שהוא צועק ככרוכיא איני חייב לך כלום בבירור וזהו מטענת הרא"ש דהא אינו טוען שמא והיינו כמ"ש דטוען ברי דאינו חייב ואם כי אין להשביעו הואיל ולא טען וכפר דבר שבמדה מכל מקום אין לחייבו ממון כיון שטוען ברי שאינו חייב משא"כ במשכון שא"י אם חייב אמרי' אלו הית' טוען וכופר דבר שבמדה מכל מקום הית' צריך לשבועה עכשיו דפיך ענתה כך דאין נודע לך אם חייב אתה אי לא זיל שלים. ועוד במשכון אילו היה טוען ברי היה הסכסוך בב"ד בהודאה וכפירה זה אומר כך שוה וזה אומר כך שוה אבל גבי בית מלא פירות הסכסוך בב"ד אינו בכפירה והודא' רק הכל כפירה שזה טוען נחסר לי כך וזה אומר לא נחסר לך ואין ענין דבריהם בב"ד בא לכלל הודאה וכפירה רק הכל כפירה ואף דנרקבו הנשארים מכל מקום לא ע"ז דנין בב"ד רק מחולקים כמה נרקבו והתובע אומר יותר נרקבו והוא אומר לא ואין כאן הודאה בבית דין כלל כי טענתם אין רק כפירה כי מה שצריך לשלם בעד רקבון ע"ז לא דנין בב"ד כלל ופי' ראשון ברור יותר ואתי שפיר והמעיין בדברי הרא"ש יראה כמו שכתבתי והן דברים נכונים וכן הדין במשכון אם אמר המשכון שנרקב ו' אמות היה והוא אומר אינו יודע כמה היה אבל הרי שלך לפניך כמו שהיא מתחילה גם כן אינו בכלל משאיל"מ דהוא טוען ברי שאינו חייב לו שלא נחסר ממנו דבר ותמהני מש"ך איך העלים עין מזה ודברי הרא"ש מתוקים כדבש להוגי' בם: