אורים ותומים, תומים · סימן ס״ז, ב׳

וכבר כתבו וכו' אמת הרבה טרחו למצוא טעם למה אין נוהג בארצות הללו אבל אין דן דיננו למזור כי הבעל תרומת הדשן נתן טעם די"ל מדינות הרחוקות מא"י כמו ארץ אשכנז ואגפי' לא היה בכלל גזרת חז"ל לקבוע בו שמטת כספי' כמ"ש ר"י בתוספת לענין חיוב מעשרות ותקין את עצמנו שוכני בארצות הללו ולא תקנתם את אחינו היושבי' בארצות הסמוכי' לא"י מצרים ושנער וארם צובה ואשור. וגם כבר כתב הב"ח דלא מצאנו בזה רמז לחלק בשביעית בזו בשום דברי חז"ל. ובאמת אין הנדון דומ' לראי' כלל בשלמא בתרומות ומעשרות דהוא חובת אדמה ועיקר חיובו ד"ת אינו אלא בא"י רק חז"ל הוסיפו להחמיר ולקבוע חיובו אף בח"ל משום א"י בזו שפיר אמרי' דלא קבעו רק במדינות הסמוכי' לא"י ועומדים על הגבול לבל יתחלפו בא"י ולא במדינות המופלגים מא"י משא"כ שמטת כספי' שהוא מצוה חובת הגוף ואין הבדל בין א"י לח"ל או דנוהג בכל ארצות או דאין נוהג נמי בא"י כלל ואין במצוה זו הבדל בין הארצות ואם כן אם חז"ל תקנו שיהיה נוהג כשל תורה מ"ש ח"ל ומ"ש א"י ומה נשתנה ארצות הסמוכים או הרחוקים הלא אין מצוה זו מפאת א"י. ובלקוטי מהרי"ל מתחילה נתן טעם הואיל וכותבין ברובי השטרות והקנתי לו ד' אמות קרקע בחצרי וכו' הוי כמלוה על משכנתא ואין שביעית משמטתו. ודברים חלו דחוי' אין להם שורש כי מה טיבו למשכנת' לומר סמכא דעתו ואינו בכלל לא יגוש כיון דלא נודע אי' איפוא מקומו ואנה הם ואפי' לדעת האומרים דכל אדם יש לו קרקע מכל מקום הסכימו דאין כותבין פרוזבול עד שנדע שיש לו איזה מקום קרקע כל שהוא כי לולי זה אין כאן סמיכת דעת ואיך נאמר כי הוא משכנת'. ועוד טעם אחר כתב הואיל וכותבין בשטרות לגבות הן בד"י והן בדא"ה ה"ל כמתנה שלא תשמטנו שביעית ותמיהני הלא דבר זה אמור בטור סי' זה בשם אביו הרא"ש שאם התנה לגבות בין בדרכים דתים או אינו דתים אינו מועיל להפקיע שביעית דס"ל מתנה על מה שכתוב בתורה ונר' דסבירא ליה למהרי"ל דהרא"ש אזיל לשיטתו דכתב בפ"ק דכתובות דכתובה דרבנן וקימ"ל במתנה ע"מ שאין לה כתובה תנאו בטל וע"כ צ"ל דרבנן עשו חיזוק לדבריהם יותר משל תורה ואם כן כמו בשמיטה דאוריי' א"י להתנות כן בזה"ז דהוא דרבנן א"י להתנות אבל מהרי"נ אזיל לשיטתו של ר"ת דסבירא ליה כתובה מהתורה ואם כן י"ל לכך הדין דא"י למחול ולהתנות על כתובה אבל בדרבנן לא אמרי' עשו חיזוק כשל תורה כסתמא דגמ' בפרק אעפ"י דף נ"ו ע"ש ואם כן הואיל ושמיטה דרבנן מועיל בהו תנאי אף דמתנה לעבור על דברי חז"ל זהו מה שנ"ל להליץ בעדו כי כן היתה דעתו הרחבה. אבל עם כל זה קשה לסמוך ע"ז הן כי מה בכך דאמר לגבות בדא"ה וכי בשביל זה נימא דכוונתו לבטל דברי חז"ל ולהתנות עליו ואפי' נימא דמהני תנאי עכ"פ צריך תנאי גמור באר היטב דחזינו דדעתו לעבור על דברי חז"ל ומתנה עליו אבל בסתם מהכ"ת נפרש כך ומה זהו תנאי הלא נוכל לפרש דכוונתו לכופו לפרעון בדא"ה דחובשי' במקלות ובמאמר פרע ותן אבל לא דלא ישמטנו שביעית ועוד הא מבואר בא"ע סי' ס"ו דרוב פוסקים בכללם סבירא להו דכתובה דרבנן ואם כן ע"כ צ"ל דחכמים עשו חיזוק לדבריהם כשל תורה עכ"פ ובפרט בדבר שיש לו עיקר מהתורה כמ"ש התוס' בב"ב וב"מ ע"ש ואם כן נפל הך התירא בביר'. והמהרי"ק בשרש צ"ב חשב ליתן טעם משום דקי"ל כב"ש שטר העומד לגבות כגבוי דמי ונסתייע מדברי המרדכי וכבר השיגו הב"ח וכן בעל ש"ג בפ' המקבל דהא לא קימ"ל כב"ש והש"ג וכן הב"ח ביקשו לחלק בין כתובה לשארי שטרות דבכתובה אמרי' כגבוי דמי דה"ל מעשה ב"ד ואין מעלה ארוכה במרדכי דבמרדכי בכתובות ובשבועות ובב"ב בכל דוכתי הביא באלמנה שלא נשבעת על כתובתה ומתה דמפסדת כתובתה ואי בכתוב' קימ"ל כב"ש הא לא מפסדת כלום כדאמרי' להדיא בפ' כל הנשבעין לב"ש דסבירא ליה שטר העומד לגבות כגבוי דמי לא אמרי' אין אדם מוריש שבועה לבניו וגם הגמ' לא הוה מקשה עלי' דרב ושמואל מהך דמשביעי' אותה והבאים ברשות' דילמא בכתובה רב ושמואל מודים דה"ל כגבוי. ולכן אין טעם בחילוק זה אף כי בהגה"ת מרדכי לכתובות בתשובת המרדכי באשה שמת ולדה תוך ל' יום וזקוקה ליבם וכו' דכתב להדיא הטעם ביבמות משום דאלים מעשה ב"ד אבל מכל מקום הנ"ל קשה. ומה שי"ל בישובו דסבירא ליה למרדכי לחלק בין כשתובע' כתובתה והבעל חי והיא גרושה ובין כשהיא נתאלמנה ובאה לגבות מיתומי' דסבירא ליה כמ"ש תוס' בכמה דוכתי' ובסוטה דף כ"ה ע"ב ד"ה לאו וכו' דבעלמא קי"ל כל העומד לזרוק כזרוק דמי וכו' הכא דצריך ב"ד להגבותו ומי יימר דמזדקק ב"ד לא אמרי' בי' כגבוי דמי. וצ"ל מה צריך ב"ד להגבותו ואטו מאן דגבי בב"ד קגבי רק ביתומי' דצריכה שבועה והשבועה צ"ל בב"ד וא"א לגבות זולת ב"ד וא"כ שפיר י"ל אולי לא יזדקק לה ב"ד ולכך לא הוי כגבוי משר"כ כשהבעל חי דא"צ שבועה אי לא טען ישבע לי ובפרט כשתובעת כתובה תיכף א"י להשביעה כלל דה"ל תוך זמנו כנודע א"כ מה צריך זיקוק ב"ד מהכ"ת ימנע להגבות לה. ובפרט אי נימא דדעת מרדכי כדעת האומרים לקמן בסי' ק"ג ס"ו דבעבר זמן פרעון יכול לירד לנכסי הלוה ולמכור בלי שומא ורשות ב"ד כלל עיין מ"ש שם וא"כ פשיטא דכגבוי דמי דהא א"צ לב"ד. משא"כ ביתומי' דצריך שבועה ולכך במתו עד שלא שתו קימ"ל כב"ה דביתומים ל"א כגבוי דמי: אמנם אף דלענ"ד זה ברור ואמת בדברי מרדכי לחלק מ"מ בדברי מהרי"ק בישוב דלא ישמטו שמטה אין מספיק דהא אמר להדיא בגמ' דגיטין דף ל"ז ההיא ב"ש היא אבל לב"ה עדיין מחוסר גוביינא מקרי והיינו דאם ימאן הרי יצטרך לנגוש אותו ובכלל לא יגוש הוא ואלת"ה למ"ד שעבוד' דאורייתא כל חוב יש לו שעבוד נכסי' ושמיטה דמשמט היכי משכחת לי' אלא הואיל ויכול לכפור לא מקרי גבי' לענין שמיטה כלל וכצ"ל בתוס' דסוטה דף הנ"ל דחילקו כי פליגי ב"ה אב"ש היינו כשיש ספק בשטר אבל אם אין ספק בשטר ויתומים מודים בשעבודו לכ"ע הרי כגבוי ולכך קאמר ר"י בפ' המקבל דקרקע לגוביינ' קאי ע"ש וקשה א"כ שמיטה מא"ל למה אמר ר"י ב"ש היא הא אפי' לב"ה כשאין ספק בשטר כגבוי דמי אלא כיון שיש בידו להטיל בו ספק לא יגוש קרינן בי' ועוד הא רוב פוסקים לא ס"ל כמרדכי הנ"ל ולא מצינו לו חבר בפוסקים כלל. ומה שנ"ל בישוב המנהג בשטרות שאין משמט נ"ל כך ואולי לזה נתכוון המהרי"ק דהרמב"ן בבעה"ת בשער הנ"ל הוכיח דר' יוחנן ס"ל דשביעית בזה"ז דאורייתא דהא ר' יוחנן אמר מתחילה שטר שיש בו אחריות נכסי' אין שביעית משמטתו ולבסוף כי אתא עובדא לפניו חזר מדבריו ואמר הטעם אע"פ שאנו מדמי' נעשה מעשה וכ' הרמב"ן בשלמא אי ס"ל דשביעי' דאורייתא שפיר עשה שלא ביקש לסמוך על סברתו ודעת של תורה הכריע ומידי ספיקא לא נפקי ולא מלאו לבו להקל באיסור של תורה משא"כ אי שביעית דרבנן למה לא סמך סברתו כפי דעת של תורה הנוטה לדמות ולעשות. וא"כ אף אנו אומרים דברי הרמב"ן כנים בכל דבר הזה אלו היה מדרבנן היה ראוי לדון ע"פ דעת של ר"י רק ר"י ס"ל שביעית בזה"ז ד"ת. אך מ"מ אין הלכה בזה כר"י דשביעי' מהתורה דהא חזינן אמוראי בתראי דס"ל דרבנן אביי ס"ל כרבי וכן שאר אמוראי בתראי דהקילו בענין שמיטה במסירת מילי בעלמא וכדומה ש"מ דס"ל מדרבנן וכמ"ש הפוסקים וא"כ הלכה כוותיה אף במקום ר"י וכמ"ש הרי"ף לעיל בסי' ס"ו גבי דברים שאין בהם אונאה אף דס"ל לר"י ביטול מקח יש להם מ"מ הלכה כבתראי החולקים אר"י ואף בזה הדין כן דרבנן ומ"מ אין כאן חולק אסברת ר"י דעלה בדעתו לומר דאין שביעית משמט בשטר שיש בו אחריות רק הוא חזר מיני' הואיל וס"ל שביעית דאורייתא וכמ"ש הרמב"ן אבל אנן דלא קימ"ל בהא כוותיה א"כ חזר וניעור סברתו כי בזה לא מצינו באמוראי בחראי חולקים והלכה כוותיה דר"י ובמילתא דרבנן סמכינן אמדומה וסבר' בעלמא כמ"ש הרמב"ן ודמיון ר"י הוא דמיון אמת וצדק מבלי פקפוק כלל והלכה כוותיה וא"ש. ודרך זו נ"ל דרך ישרה והתרה גלוי' בעד השטרות שיש בתוכן אחריות מפורש כי קי"ל כר"י בהא ולא בהא ודוק ועיין מש"ל בס"ק וי"ו עוד דרך אחר להצדיק מנהגנו בשאר שטרות כת"י וח"כ הנהוגים בזמנינו אם הם בהלואת עיסקא עיין שם: