אורים ותומים, תומים · סימן ס״ו, ס״ז

אפילו בפשיעה פטור מלשלם סברא זו היא דעת התו' דבפ' הזהב דף נ"ד ע"ב ד"ה ש"ח אין נשבע כתבו נראה דה"ה דאין משלם דאפי' ש"ש אם פשע נראה דאין משלם מדפריך לקמן מהשוכר הפועל לשמור וכו' לא משני כשפשע וכו' עכ"ל והאריך הש"ך כי אין ראיה ושרש לזה כלל דהא קתני בברייתא שכרו לימים אין לו שכר שבת ולפיכך אין אחריות שבת עליו ואי כוונת הברייתא כשפשע מה בכך דאין לו שכר שבת והוא ש"ח מ"מ מתחייב בפשיעה וכמו כן י"ל מגופי' דקתני בהבלעה יש לו שכר שבת ולפיכך אחריות שבת עליו ואי הפי' כשפשע מה לפיכך הא אפילו לית לי' מ"מ מתחייב כדין ש"ח שפשע וכן דברים הללו אמורים עם הספר בספר אסיפת זקנים להמחברים שדחו דברי התו' בזו. ובאמת על התו' אין כאן השגה כלל כי המעיין בשבועות דף מ"ב ע"ב ד"ה ש"ח וכו' דכתבו על ש"ח דאינו משלם אם פשע כמו ש"ש דפטור מחיוב שלו דהיינו גניבה ואבידה כן ש"ח פטור מחיוב דילי' דהייינו פשיעה. וכתבו דנראה דש"ש נמי פטור מפשיעה וכו' הביאו ראיה מהך ארנקי צדקה וכו' ע"ש מזה למדנו דהתו' חלקו זה לשני בבות דהא דש"ח פטור מפשיעה בזו לא נסתפקו וחשבוהו למושכל ראשון דא"צ ראיה כמ"ש דכמו ש"ש פטור מחיוב דילי' וגם מדקתני אינו נשבע ואם חייב ישבע. רק בש"ש אי פשע יש ספק שמקבל שכר עליו לשמירתו אפשר לומר דחייב ולכך כתבו ונראה דגם ש"ש פטור מראי' דארנקי וכו' ולפ"ז דיש כאן שני בבות אף דברי התו' בפרק הזהב כפשוטן דכתבו אינו נשבע נראה ה"ה דאינו משלם ולא תימא דוקא ש"ח אבל ש"ש חייב לשלם וע"ז כתבו דאפילו ש"ש נראה דלא משלם כשפשע ודלא תימא דוקא ש"ח אבל ש"ש חייב ולכך הביאו ראיה מהך בריית' דקתני אחריות ואין אחריות עליו לוקמי כשפשע ולכך בש"ח פטור ולכך באין לו שכר שבת דהיא ש"ח פטור וביש לו שכר דהוי ש"ש חייב בפשיעה א"ו דגם בש"ש פטור מפשיעה כמו בש"ח ודברי התו' פשוטי'. והיה אפשר לומר דקשה לר' יוסף איך קתני שכרו לימים אין נוטל שכר שבת ואין אחריות שבת עליו הא בשומר להקדש שפירש"י הא מ"מ ה"ל ש"ש מפרוטה דר"י ועכצ"ל דכך פי' שכרו בהבלעה אם אמר בשבת איני רוצה לשמור ואשב בביתי ועי"כ קרה הפסד לזרעי' ואינך אין לך פשיעה גדולה מזו דלא כל כמיני' לסלק שמירתו תוך זמן שנשכר אבל בשכרו לימים ודאי אם מ"מ משמר בשבת ה"ל ש"ש מפרוטה דר"י רק הרשות בידו לומר אינו רוצה לשמור כלל בשבת כיון שאיני שכור לשבת ואיני מקבל שכר שבת ולא אהי' שומר משום פרוטה דר"י וא"כ קושי' התו' שפיר דהכל מיירי מפשיעה דלא שמר כלל ובזו חייב ובזה פטור. אך ברש"י ור"ן נדרי' לא משמע כן בפי' אין אחריות שבת עליו דמיירי דאין משמר כלל רק פי' דמשמר ולא הרי רק ש"ח וקשה פרוטה דר"י להיכי אזיל לפי' דפירשו דאיירי בהקדש וצ"ע לכאורה. וצ"ל הואיל דיכול ליקח שכירות משלכה בהבלעה ולא לקח לא מפטר מפרוטה דר"י דלאו כל כמיניה לפטור עצמו מעני' ולוותר להקדש ואין עניות וכו' וכה"ג צ"ל גבי יתומים לקמן בסי' ר"צ עמ"ש אך לפ"ז עכ"פ אין כאן לרמב"ם סתירה מהך כלל דהא הרמב"ם ס"ל באמת אף ש"ח שפשע חייב וא"כ דברי הש"ך נכונים דל"ל דמיירי בפשיעה דמ"ש ש"ש מש"ח. אך בימי חורפי כשהייתי בהתחברות חכמי לבב השלימי'. אמרתי דבר לפרש דברי התו' בסגנון אחר והוא מהא דפסקינן לקמן סי' ש"ג ס"ח שומר שהיה לו לקדם ברועי' ומקלות ולא קדם בש"ח בחנם ובש"ש בשכר חייב ומסיים הש"ע וכן הפוסקים ואם היה לו לשכור ולא שכר הרי זה פשיעה וחייב עכ"ל. הרי דיש לפניך פשיעה דאיתא בש"ש וליתא בש"ח דיש מציאות להציל בשכר כהך דהיה לו לקדם ברועים ובש"ש הוי פשיעה וחייב ולא ש"ח ולפ"ז קושי' התו' שפיר דמה קושי' על ברייתא הא ברייתא גופי' קמ"ל דאם מקבל שכר שבת בהבלעה נקרא ש"ש בשבת ואחריות שבת עליו להיות נקרא ש"ש אין מקבל שכר שבת אפילו בהבלעה אף דמקבל שכר שאר ימים אין נקרא בשבת ש"ש להיות אחריות שבת עליו כדין ש"ש והנ"מ לחייבו בפשיעה מה דיש בש"ש ולא בש"ח כגון דיכול להציל בשכר ואין מציל דבש"ח פטור ובש"ש חייב ועכצ"ל בזהו אף בפשיעה פטור אפילו ש"ש. והוכחת תו' שפיר והוטב הדבר בעיני חכמי' הנ"ל. ואם כי לדעתי כוונו התו' כמ"ש מתחילה מ"מ אם לא אמרו ראוי שיאמר כי הוא ראיה גדולה נגד שיטת הרמב"ם דה"ל לגמרא לאוקמי כהאי גוונא איברא דיש לדקדק לתו' דפטרי לשומרי' מפשיעה עדיין מי ניחא דה"ל לאוקמי אחריות שבת בפשיעה ואף דמהתורה פטור הא ר"א משני על הך משנה דשקלים שבועה זו תקנת חכמים שלא יזלזלו בשמירת הקדש וכמ"ש רש"י א"כ מוכח דאם מודים דפשעו חייבים מכר תקנה א"כ שפיר יתכן אחריות ואין אחריות לפשיעה לבתר דתקנו חז"ל דמתחייב. וכמו כן קשה להיפוך דלמא לעולם בפשיעה חייב אבל בהקדשות ודאי דפטור מפשיעה דכל טעמו של המחייב בפשיעה דה"ל מזיק והא בהקדש המזיק להדיא פטור דדרשינן כי יאכל פרט למזיק ועיין תי' ב"ק דף ז' ד"ה שור רעהו דכתבו להדיא דד' אבות נזיקין דבתוכו אדם לא שייכי בהקדש דמזיק פטור וכן כתבו התו' בב"מ דף צ"ט ע"ב ד"ה פרט למזיק דד"ת המזיק הקדש אפילו קרן פטור וכן מורה סתימת לשון הרמב"ם בפ"ג מהל' נזקי ממון ע"ש וא"כ אין כאן ראיה מהך דאחריות שבת עליו. ונראה דס"ל לתו' כמ"ש הרז"ה וכן הובאו בריטב"א וא"ז בשם ר"ח דהך קושי' השוכר את הפועל לא קשי' כלל מן הקדשות דהנך עדיין לא קדשו כלל רק קושי' הגמרא מהא דתנן אין נשבעין על הקרקעות וכאן קתני לשמור זרעים וצריכי' לקרקע כקרקע דנין להו וא"כ לק"מ דבזו המזיק חייב ולא היה עליהם תקנה כלל והא דכתבו התו' לשמור זרעים אע"ג דמשקה לישראל כו' ולא פי' דלא קחי כלל על זרעים דעומר רק זרעים דעלמא אי ס"ל כרז"ה י"ל דקשי' להו מה קושיא דלמא לא איירי בצריכין לקרקע והך תנא הוא דס"ל דדיניהו כמטלטלין דכל העומד לקצור וכו'. ולזה פי' התו' דמיירי מזרעי' דעומר וא"כ לא שייך כל העומד לקצור כיון דא"א לקוצרו קודם עומר ולא הוי כקצור כלל ודוק ולעולם ס"ל כרז"ה. וזו נראה היה ג"כ דעת הרמב"ם דפ"ו מהלכו' שבת בסופו העתיק הך ברייתא דהנוטל בהבלעה שכר שבת דאחריות שבת עליו ולא העתיק דדוקא כשקנו מידו כדמשני הגמרא ותמה על השמטה זו הלח"מ בהל' טוען ונטען עיין שם. ובאמת מה נעמו דבריו וספרא דייקנא הוא דהוא סבירא ליה גם כן כהנ"ל דכל הקושי' הוא מזרעי' ולכך בהעתקתו להלכות שבת דכל כוונתו שם להודיע ענין שבת ונטילת שכר שבת לבל יבלבל להמעיין בדברים שאין נוגעים להלכות שבת כלל אי בעינן קנין או לא לכך השמיט מילת' זרעים והעתיק רק השוכר וכו' לשמור התנוק והפרה וא"כ אין כאן קושי' וצורך כלל לתי' הגמרא שקנו מידו וא"ש ובכוונה השמיט זרעי' ועיין תוספתא פ"ח דב"מ לא נזכר זרעים רק פרה ותנוק וצ"ע. מיהו י"ל דהרמב"ם השמיט הך מילת' זרעי' דקשי' ליה לרבנן דס"ל דלא כר' יוסי דמתנדב ש"ח דלמא לא ימסור לצבור יפה כמבואר בפרק הבית ועלי' ע"ש א"כ איך אמרינן שכרו לימים אין נוטל שכר שבת ולפיכך אין אחריות שבת עליו הא אסור להניחו בשבת לשמור בחנם וע"כ צריכין לקצוב אתו בהבלעה וצ"ל ר"י היא דאמר מתנדב וכו' וא"כ הרמב"ם דפסק כת"ק ודלא כר"י השמיט מילת' זרעי' דאינו במציאות כלל: ולפ"ז מה שחשב הש"ך ברמב"ם לראיה מדאמרינן שבועה זו תקנת חכמים שלא יזלזלו בהקדשות משמע כל התקנה היה על השבועה ולא על התשלומין אם באמת פשע ולשיטת התו' הל"ל על עיקר תשלומין היה ג"כ תקנה. ליתא ואף הרמב"ם צ"ל כמ"ש תו' דהיא היא התקנה תשלומין ושבועה כאחד דהא בהקדש ודאי תשלומין ד"ת פטור דלא עדיף ממזיק דפטור וכמש"ל. ובהכי יובנו דברי רמב"ם בפ"ג מהל' שקלים דכתב בני עיר ששלחו שקליהם ביד ש"ח ונגנבו ונאבדו אפילו משנתרמה תרומה חייבים בני עיר לשקול אחרים תחתם הא אם שלחו ביד ש"ש פטורים לשקול אחרים תחתם כשנתרמה התרומה והקשה הכ"מ דהא בשמעת' הנ"ל משמע דס"ל בש"ח איירי המשנה דפריך הא נגנבו ואבדו קתני וש"ש חייב בגניבה וכו' ש"מ דס"ל בס"ד דבש"ח נשתלחו ומ"מ קתני להדיא משנתרמה תרומה בני עיר פטורים ונשבעים לגזברין ולפי הנ"ל ניחא דס"ל לרמב"ם בני עיר תיכף כשהפרישו שקליהם הם שומרים עליהם ושמירת השקלים עליהם וס"ל לרמב"ם דה"ל ש"ש הן מחמת פרוטה דר"י דבעוד עסקו במצוה זו בהפרשה ושמירה פטורים מריפתא לעניים ועוד כ"כ דלא נתרמה תרומה חייבים באחריותן וא"כ כיון דעל בני העיר שמירת ש"ש אם הם מסרו לש"ח הא ס"ל לרמב"ם בהל' שומרין ש"ש דמסר לש"ח דמגרע גרע לשמירתו פושע הוא וחייב רק אמת דה"ל פשיעה הא בהקדש אף פושע פטור דלא עדיף ממזיק דפטור אך זהו מד"ת אבל ר"א אמר חכמים תקנו אפילו שבועה שלא יזלזלו ומכ"ש תשלומין כשפשעו בבירור וא"כ א"ש בגמרא בס"ד דלא אסיקנן הך דר"א שפיר אמרינן אפילו מסרו לש"ח פטורים בני עיר ואי דפשעו מה בכך הא אין בהקדש חיוב פשיעה כמו במזיק אבל לפי המסקנא דקי"ל כר"א דתקנת חכמים הוא א"כ שפיר אמרינן דאם מסרו לש"ח פשיעה הוי וחייבי מדרבנן ובמסקנא צ"ל באמת דמשנה בש"ש איירי ונגנבו בליסטים מזוין וספינה בים כדאמרינן שם וא"ש. ומעתה נכרי' הדברים כדעת התו' דהא המשנה כללינהו כחדא הקדש ושארי דברים שטרות וקרקעות ועל כולם נאמר ש"ח אין נשבע והיינו קודם תקנה דלאחר תקנה נשבעי' על הקדשות וקודם תקנה אפילו פשע בהקדש פטור כמ"ש ואם כן יהיה מילת אינו נשבע נחלק לשני פירושים ותואמים במובנו על הקדשות יהיה פי' אפי' פשע פטור ועל אינך יהיה פי' דוקא אינו נשבע הא פשע באמת חייב בתשלומין וזהו דוחק. ולכן לא מצינו מקום שמצא הש"ך להתגדר כאשר התפאר שמקום הניחו לו להתגדר ובכל מ"ש ראי' ברורי' נוטי' לדברי התו' וסייעתם: