אורים ותומים, תומים · סימן ס״ו, כ״ב

הוד' לוי שפרעו וכו' דעת הבעה"ת דוקא בלי נאמנות בשטר דאז החיוב שבועה על המלוה והא הוא אומר דפרע אבל ביש בו נאמנות וכדומה אין יכול לומר פרוע הוא להפקיע זכות חבירו והן הן הדברים האמורים לעיל סימן מ"ז ועיין מ"ש שם. והש"ך תמה עליו דהא יש לו מגו דמחילה והיינו לשיטתו דדחה גם דברי תשובת הראב"ד שהביא בעה"ת בשער נ"א ח"ב דין ב' דבאומר פרוע הוא לא אמרינן מגו דמחילה בס"ק ל"ד בשני ידים ובאמת אין לו לדחות דברי בעה"ת וראב"ד במקום שתו' מסייעים לו דהא כתבו התו' כתוב' דף י"ט ד"ה וכגון שחב וכו' דהקשו דיהיה נאמן פרוע במגו דמחיל' ותי' דאין רוצה להפסיד דבטוח הוא בלוה שיפרע ואם ימחול לא יפרענו והקשו התו' אם כן איך אמרינן בב"מ בשובר דנאמנת במגו לימא ג"כ זהו הטעם ותי' דהתם דאיכא שובר דמוכח במגו כל דהוא אמרינן וזהו דעת ראב"ד ג"כ דאין כאן מגו דמחיל דשטר בחזקתו דלא נפרע דלא משווי' נפשי' רשע וגנב למכור חספא ואם כן ה"ל מגו במקום חזקה והתם בשובר כיון דשובר לפנינו במגו כל דהו אמרינן דע"י שובר אתרע השטר וכמ"ש התו' ולכך מצריך בעה"ת דכאן איירי בדלית נאמנות בשטר ואם כן יכול לטעון השבע לי ואמת כי הרבה מחברים חולקים בזה וסבירא ליה בקושי' התו' דמדר"נ לא מצי למחול ואף לראב"ד בעצמו צ"ל כן דטעמא דלא משוי נפשי' רשע וגנב וזהו שייך במוכר אבל לא בלוה ושטר חוב בידו ומ"ש הש"ך דהרמב"ן והרא"ש והר"ן כתבו להדיא בפרק כל הנשבעין דנאמן המוכר פרוע במגו דמחילה אין כ"כ ראי' דשם איירי בלי נאמנות ואם כן כ"כ דלא נשבע המלוה אין יכול לגבות רק די"ל הואיל ומכרו תו לא מהימן המלוה כמש"ל בסי' מ"ז בזו כיון דיש לו מגו נאמן אף דהוא מגו גרוע כיון דיש חד סברא דהא מכל מקום צריך לישבע והוי כמו שובר אבל ביש בו נאמנות לא הוי מגו דמגו גרוע היא ועיין מש"ל בישוב דברי הרא"ש אבל עכ"פ אין לך כל כך התימא על הבעה"ת וראב"ד ומידי מחלוקת רבוות' לא נפקי ואי תפס הלוקח בכה"ג אפשר דמצי למימר קים ליה וצ"ע. והנה הגי"ת הקשה לשיטת הראב"ד למה מוקי ליה אביי לרב האומר שטר אמנה בחב לאחרים ולא מוקי ליה במכר שט"ח לאחרים והמלוה שהוא המוכר אמר פרוע א"נ אע"ג דאית ליה מגו דמחילה י"ל דסבירא ליה לראב"ד דאביי דמשני כך דלא בריר' ליה להלכה מילתא דשמואל כדאמר בפ"ק דב"מ אפילו תימא ליתא לדשמואל ואם כן ליכא רבות' במוכר דאינו נאמן ולכך איצטרך לשנוי דחב לאחרים ולק"מ. הנה המ"מ נתן ב' טעמים א' מפני דנאמן במגו דמחילה וב' מפני דזה הוי מחילה דאין לך מחילה גדולה מזו והקשה המ"ל תיפוק ליה באין רוצה לישבע צריך לשלם ומכ"ש במודה ואומר דהוא פרוע ותי' דיש הבדל דאם חייב לפרוע מחמת שא"י לישבע אין חייב לשלם רק הדמים שקיבל ולא יותר משא"כ בטוען ומודה דנפרע צריך לשלם כל דמי שטר כדין מוחל ע"ש ולא כן משמע בש"ע דהשוה אותן וכתב וכן אם הודה לוי משמע חד דינא אית ליה וגם הא כל לשון ש"ע סובב אף על מתנה כנר' להדיא מסוף דבריו ואם טוען שלא מכר ולא נתן וכו' ואיך ישלם באין רוצה לישבע במתנה ובאמת מתחיל' חשבתי דיש הבדל ומ"ש המ"מ הטעם משום מחילה בשביל שטר שיש בו נאמנות כתב כן דאז א"צ המלוה לישבע בזו כתב דמ"מ אם הודה דחייב מתורת מחילה וכן מצאתי בכה"ג בשם תשובת כ"י מן מהר"א ששון דהמ"מ איירי בשטר שיש בו נאמנות וכיון לתר' קושי' הנ"ל אך מסתימת לשון הש"ע לא משמע ולכן נראה דאדרבא הא בהא תליא אלו שורת הדין דאין יכול למחול כגון בשט' שכתב בו לך ולכל דאתא מחמתך דא"י למחול לראב"ד וסייעתו אף לטעון פרוע אין נאמן דלאו כל כמיני' כיון שמכרו רק הואיל ויכול למחול יכול לטעין פרוע ואם כן לולי דנתן הטעם דלכך נאמן במגו והיה הסברא נותן דאין נאמן אף שבועה ליכא בו דמה ישבע הא אף דיודה לא יהיה נאמן ול"ל השבועה ואם כן אף דאין רוצה לישבע פטור משא"כ עכשיו דזכינו לדין דיכול לומר פרוע במגו דמחיל' אף שבועה חייב דהא אם יודה יהיה נאמן וחדא בחברתא מישך שייכי ולכך נתן המ"מ טעם על עיקר וממילא נמשך עמו הטפל וכן מבואר ברא"ש ור"ן בפ' כל הנשבעין דלכך משביעי' ליה הואיל אי מודה דפרוע נאמן במגו דמחילה הרי חדא תלי' בחברתא ואעפ"י דלעיל בסי' מ"ז לא משמע כן דהא שם א"נ פרוע במגו דמחיל דל"מ למחול ומכל מקום באין בו נאמנות צריך לישבע כבר כתבתי שם וחלקתי בין חב לאחרים ובין מוכר שטר ולק"מ ואם כן בשטר שלא יכול למחול אף שבועה א"צ אפילו דלית בי' נאמנות ובהכי ניחא בא"ע סי' צ"א במכנסת שט"ח דא"י למחול כתב רמ"א דא"י לומר פרוע וצידד הב"ש שם דאם אין רוצה לישבע בשטר שאין בו נאמנות תהיה נאמנת ע"ש ולפמ"ש ניחא דהא בהא תליא אך מכל מקום צ"ע דזהו אפשר דמיא להך דסי' מ"ז וצ"ע: