אורים ותומים, תומים · סימן ס״ה, ה׳

גם שטר מתנה וכו' כתב הסמ"ע היינו ביש מתנה קנין דאז זולת קשורים אין מחזירין אבל בקשורים מחזירין משא"כ בשטר שאין בו קנין אף בלתי קשורים מחזירין להנותן והש"ך השיגו דאדרבא בלתי קנין לולי קשורי' כיון דלא ידעינן דבא לידו מהנותן לא היה מחזירן כלל אבל כיון דקשורים מחזירין הכל לנותן אבל במתנה בקנין לעולם זכה בו המקבל ואין נ"מ בקשורי' והיטב אשר דיבר בזה אבל לעיל סי' נ"ו ס"ק כ"ז משמע בש"ך דה"ה שטר הלואה בקנין זכה בו המקבל שהוא המלוה ולכך הקשה על הטור דכתב בסי' נ"ו דשטר חיוב בקנין לא יחזיר דלמא פרע ועוד שמא התנה ליתן השטר לידו ולא ליד המלוה ובסי' ר"נ כתב הטור בשם הרמב"ם בנתן ביד שליש שט"ח ונא פירש כלום ומת הרי זה אינו כלום וכתב א"א הרא"ש בתשובה דוקא בשט"ח דכותבין שטר ללוה אעפ"י שאין מלוה עמו וחיישינן שמא כתב ללות ולא לוה אבל במתנה בקנין כיון שקנה זכה עכ"ל ולכך תי' דמיירי בסי' ר"נ דידוע דהקנה בסתם ולא היה מתנה ע"מ שתחזרי לי אבל באין ידוע אף במתנה וכו' וכל דבריו דחוקים כמ"ש הוא בעצמו דא"כ מה צורך לחלק ברמב"ם בין שט"ח לשטר מתנה ה"ל לומר דמיירי באין ידוע אם התנה כן להדיא כנראה מסתימת דבריו. וגם בתשובת הרא"ש מבואר דלא היה נודע באיזה אופן נעשה קנין רק נמצא ביד אחר שטר מתנה בקנין ומ"מ פסק הרא"ש דיחזיר ועיקר בלא"ה צ"ל דמפרש לדברי הרמב"ם דאיירי בשט"ח דכותבין שט"ח ללוה אעפ"י שאין מלוה עמו לשיטת הרמב"ם ע"כ איירי בקנין דהא פסק כר"א ובלי קנין אסור לכתוב ובקנין איך יהיה חשש ואם החשש מפני הפרעון לא ה"ל להרא"ש לומר הטעם משום שמא כתב ללות וכו' ואם אמרינן דחוששין אולי צוה מבלי ליתן רק ליד הלוה א"כ אף במתנה נמי. וחזר הדבר להיות שוה ולכן דברי הש"ך תמוהים ולכן העיקר דוקא במלוה בשטר דעיקר שטר הוא להלואה וסתמא דמילתא כותבין שטר ללוה אעפ"י שאין מלוה עמו ואין כותבין אלא בקנין לכך צוה לכתוב שטר כדי שיהי' מוכן ללות כאורח' דמילתא אבל מ"מ לא דעתו שימסור השטר מבלי שיגיע לידו המעות ולכך מצוה שימסרו השטר לידו אבל בשטר מתנה בקנין בממ"נ אם אין דעתו ליתנו מאן מעכב בידו. ומי מכריחו לכתוב א"ו דעתו להקנות לו ועוד בשטר הלואה אמרינן אלו דעתו לחוב היה נותנו למלוה א"ו דהיה תנאי מבלי לתת לו עד שילוונו משא"כ במתנה י"ל דבאמת לא חזר ממתנה רק מן השטר כאותו שאמרו חוזר בשטר ואין חוזר במתנה וכמ"ש הרא"ש בתשובה וא"כ א"ש דבסי' נ"ו איירי בשט"ח שפיר חושש הטור דלמא כתב ללות ואעפ"י שהיה בקנין דלמא היה תנאי דבהלואה חוששין לכך והא דנתן טעם דלמא לא לוה ולא סגי בטעם הראשון דלמא פרע דקמ"ל אפילו במקום דליכא למיחש לפרעון בתוך זמנו וכדומה וכן צ"ל ברא"ש מ"ש הטור בסי' ר"נ דפירש דברי הרמב"ם בשט"ח ומשום שמא כתב ללות ולא לוה ולא בקיצור משום פרעון אלא דקמ"ל אפילו בתוך זמנו דליכא למיחש לפרעון כלל דבשלמא בנפל אתרע חיישינן לפרעון אפילו ת"ז אבל לא ביד שליש ולכך איצטרך לטעם משום שמא לא לוה אבל בשטר מתנה בקנין בהא לא חיישינן וזהו ברור בדברי הרא"ש והטור ודלא כש"ך בכמה דוכת' ולכן אם נמצא השטר הלואה קשור אף דהיה בקנין והוא תוך זמנו דליכא למיחש לפרעון מ"מ לא מועיל לדעת הרא"ש ועיי' מש"ל סי' ל"ט סעיף י"ג בהגה"ה באריכות: