אורים ותומים, תומים · סימן ס״ה, כ״ו

אא"כ פירש וכו' כתב הנ"י קושיא בשם הר"נ דלמה תנן מתנות לא יחזיר בממ"נ אי שטרי הקנאה הא מ"מ יחזיר ואי לאו הקנאה הא לי' להו לסהדי לכתוב עד דהי' המקבל עמו ותו ליכא חששא כמו דאין כותבי' שטר ללוה עד שיהיה מלוה עמו ותי' דבהך כותבי' הסופרים אעפ"י שאין המקבל עמו ואפילו בדלא אקניי' משום דהוא מלתא דלא שכיח ודבר רחוק שיחזור בו הנותן עכ"ל ונתקשה בו הדרישה ויתר המחברים דהא מבואר לעיל בגמרא להדיא בנפל חיישי' דלמא אקרי וכתוב אף דאין רשאי' לעשות כן וא"כ אף בזו נימא דלמא אקרי וכתב אפילו בלי אקניי' וכבר זכינו לס' אסיפת זקנים שהעתיק דברי הר"נ וכתב הר"נ בעצמו דל"ל דלמא אקרי וכתב דלמסקנא דטעמא דחיישינן לפרעון ולקנוני' משמע דלא אמרי' דלמא אקרי וכתב ולק"מ וברור דנתכוון לדברי תוס' דף ט"ו ע"ב ד"ה אעפ"י דכתבו להדי' דר"י דס"ל דטעמא דמשנה חיישינן לפרעון ולקנוני' אי לא ס"ל כאביי ס"ל דל"א דלמא אקרי וכתב וא"כ קושיא לר' יוחנן הך ברייתא דמתנת בריא אין נותנים איך מתוקמ' אליבי' וזה פשוט וגם מ"ש הר"נ ואביי ג"כ משום דלא ס"ל דר"א ס"ל דר"א לא אמר לאוקמת' כר"א צ"ל אף דלאביי בלא"ה רשאי' לכתוב משום עבחז"ל וצ"ל כתי' ר' זביד דדעתו כדעת הרי"ף דאם בין כך חזר ומכרו בטלה עבחז"ל וא"כ הקושי' לאביי חזרה דהא אין העדים רשאי' ליכתוב ודאקרי וכ' ל"א וכעין קו' זו הקשה הש"ך לעיל בסי' ל"ט על שיטת הרי"ף דלאביי דמפרש משנה דב"ב כותבי' שטר ללוה בלי קנין הך כותבי' שטר למוכר איך מפרש ליה דהא יש לחוש דבין כך יזבן לאחר ונעלם ממנו תי' הר"נ דכ' דלא חיישי' דימכור ויחזור וימכור כולי האי לא אמרי' ולכך רשאי' לכתוב ולק"מ דהעדים רשאי' לכתוב דלא חיישי' לכך אבל כיון דנפל חיישי' וא"ש הכל ולק"מ או י"ל דקשי' לאביי איך רשאי לכתוב דלמא ימות והיורש ימסור השטר והוי לא מטי לידו ול"ל למיתה לא חיישי' תינח מתנת בריא מתנות ש"מ מא"ל הא מצוה מחמת מיתה ודוק: אבל יש להבין בתי' מ"ש דלא חששו מתחילה העדים דלמא יחזור ויזבן דהר"נ גופי' הקשה לעצמו כמ"ש באס"ז הנ"ל דדלמא לא יהיה מוכרים אח"כ רק יהיה לוה מאחר אח"כ ואח"כ יתן שטר מכירה לזה ויפקיע שעבודו של זה המלוה שלא כדת ודבר זה מצוי לעשות כי אין זה קנוני' דחושב לפרוע מלוה שלו וכן צ"ל דהא פרכינן כן לר"א דלמא יכתוב ליתן בניסן ולא לוה ובין כך מכר ואח"כ יתן לזה השט"ח ולא אמרי' דאין עושה כן להפקיע ללוקח שלו משום דחושב דיפרע משלו ולא יגיע לענין טריפה ואף זהו כן וכן הקשה הר"נ ז"ל לעצמו אלא שתי' דמ"מ הואיל ושדה שלו הוא רק שמפקיע החוב ממנו אעפ"י שהוא שלא כדין אין לחוש כ"כ אבל הגמ' פריך שפיר איך כותבים שטר וכו' דלמא ימכור וזה יטרוף שלא כדין וגזלה הוא עושה עכ"ל ולא הבנתי החלוק דמ"ש טורף שדה הנמכר שלא כדין או שדה המשועבד לבעל חוב ומפקיע שעבודו שלא כדין. ועוד רב אסי דמשמע דלא ס"ל דחיישי' לקנוני' דאי חיישי' נ"ל הטעם משום שמא כ' ללות נימא טעם משום קנוני' דהא ר"א חייש לפרעון כמבואר בגמ' דב"מ דף י"ז דא"ר אסי אר"י לפרעון בת יומא לא חיישי' משמע אח"כ חוששי' לפרעון וע"כ דס"ל דחיישי' לקנוני' וכ"כ תוס' שם להדיא דלר"א אין כוונתו רק להרוויח פשיטי דספרא ולא לקנוני' להפקיע כח לקוחות שקנו קודם שלוה מזה ע"ש וק' הך בריי' דמתנות לא יחזיר מה טעם יש בה דא"א לומר דכ' ליתן ולא נתן ואח"כ מכרה לאחר וכעת להפקיע מכירתו מודה ליתנו לזה כדי שיהיה מוקדם דא"כ היינו קנוני' גמורה להפקיע לזה הלוקח מן מקחו ולר"א לא חיישי' לקנוני' ואין לך קנוני' גדולה מזו ועכצ"ל לר"א דבאמת רק חשש כמ"ש דלמא כתב ליתן ולא נתן ובין כך יזיף וכעת נותנו לזה ואין כאן קנוני' דחושב לפרוע לזה בלי נזק וכמש"ל ומפקיע שעבוד של מלוה שלא כדת וא"כ ה"ה דיש לומר כן לאינך אמוראי ולא קשה לר"א הא במתנה אין מפסיד פשיטי דספרא דהמקבל מתנה משלם שכר ז"א דמתחילה כשכתב ליתן ונמלך ולא נתן הוצרך הוא לשלם פשיטי דספרא ואח"כ שכבר נתן המקבל הוצרך להחזיר לו ולכך עכשיו חס כדי שלא יאבדו דאם יתן לו זה השטר יחזיר לו המקבל פשיטי דספרא ובאמת בחדושי חשבתי כי זה תלי' בשעבוד' דאורייתא או לא דוודאי י"ל אם כתב ליתן או ללות תיכף העדים מוציאים קול דאינם יודעים אימת ילוה ואימת יגיע שטר לידו ויחול שעבוד' וא"כ תיכף מוציאים קול כמ"ש הש"ע סי' ס"א ס"ז בשם תשובת הרא"ש ע"ש: רק דכל זמן דלא מטא שטר לידו לא חל שעבוד' ומה בכך דיצא תיכף הקול שעבודא לא חל עד דמטא שטר לידו של מלוה ומקבל לר"א ולפ"ז אם כתב ליתן שדה בניסן ולא נתן עד תשרי ובין כך יזיף באייר ועכשיו נותן לזה המקבל השטר מתנה מניסן ופקע שעבודו של המלוה באייר לאו עולה הוא דד"ת בלא"ה אין לזה המלוה שעבוד על שדה של זה אף שניתן לו מאוחר בתשרי דשעבוד' ל"ד רק חכמים תקנו כדי שלא ימנעו להלות ובזו לא שייך זה דהא זה לא נמנע בשביל כך דהא שמע שכ' בניסן ליתן וכי ידע הוא אם כבר נתנה או לא הלא הקול היה מניסן וא"כ תו ליכא תקנת חכמים והדרן לד"ת דאין לו לטרוף ולכך ר"א בר ממל ור"ז הכל משני לאביי דס"ל שעבוד' ל"ד ולכך לא קאמר הגמ' טעם דלמא נתן והדר יזיף כמ"ש דליכא כאן חשש ולכך קאמר דלמא בקש ליתן והדר יהיב ומוציא קרקע בגזל גמור מיד בעליו כמ"ש הר"נ אבל ר"א ס"ל ש"ד וא"כ זה דיזיף באייר נשתעבד לו הקרקע מהתורה והוי כמכורה לו דמ"ש שעבוד ומ"ש מכירה ואם יהיה שטר נמסר לזה בתשרי וכ' בו בניסן מפקיע שעבודו שלא כדת דמה בכך דאית ליה קול מ"מ לא חלה מתנתו עד תשרי ובין כך קדמה שעבודו ור"א ס"ל שעבוד' דאורייתא ולכך לא קשה לר"א מידי ולר"א באמת הטעם כמ"ש דלמא כתב ויתן והדר יזיף וכו' ואם כי זה נכון בסברא וראוי' הדברים לאומרן וניחא נמי דלמה קאמר הגמ' טעמא אחרינא מה דלא יתכן לר"א והל"ל דהדר יזיף תי' העולה אף לר"א (ועיי' באס"ז כי הך דקאמר הגמ' דיהיב לאחרינא הוא תוס' ר"י הגאון) מ"מ לפי שמצאתי הדברים הנ"ל באס"ז בשם הר"נ חזרני בי ובטל' דעתי נגד דעתו הרמה דכ' כן לתרץ לר' יוחנן כפי מ"ש לעיל ור"י ס"ל ש"ד וגם שהעלה כן לדינא וקשה לומר דפסק של"ד: ולכן נראה דס"ל להיפך דאף ר"י ור"א סוברים דעבחז"ל מדינא רק עדים אין מוציאי' קול כמ"ש לעיל בדברי הרא"ש בפ"ק דב"מ כמ"ש בס"ק כ"ג ע"ש ולפ"ז זה דכ' ליתן בניסן ולא נתן עד תשרי מ"מ מהתורה זוכה בו לענין קדימת שעבוד' מניסן רק חכמים הפקיעו דל"ל קלא א"כ אף דיהיה לוה בנתיי' וזה הפקיע שעבודו לא יעשה גזל של תורה דגוף שעבודא חל רק חז"ל הפקיעו דל"ל קלא וא"כ אין זה גזל של תורה ואין לנו לחוש לכך דכיון דאינו גזל של תורה משא"כ ביהיב והדר יהיב הא ס"ל להרי"ף דבזה בטלה אפילו לאביי דסבר עבחז"ל ומכ"ש לדידן דפקע זכי' של עדי' הנ"ל ושפיר איצטריך הגמ' לומר הטעם דיהיב והדר יהיב ור"א דקאמר לעיל הטעם דלמא כ' ללות ולא לוה לר"מ דקאמר כן ור"מ דס"ל של"ד כמ"ש לעיל בסי' מ"ג באריכות א"כ הם אמרו והם אמרו דבמקום דליכא קול אין כאן שיעבוד וא"כ הרי כאן טריפות שלא כדין וגזל גמור דהא אין כאן שעבוד כלל לא מהתורה ולא דרבנן והא דפריך אלא הא דתנן כותבים וכו' ג"כ לר"מ פריך וסתם מתני' ר"מ ודוחק דיחלוק ר"מ על הך כותבי' וכו' וא"כ צ"ל שפיר דלקמן אף לר' אסי דוקא יהיב והדר יהיב אבל ליכא למימר דהדר יזיף דבממ"נ בין למ"ד ש"ד בין למ"ד של"ד אין כאן חשש רק גזל דבריהם דבממ"נ אי ש"ד הרי תיכף בכתבו בניסן חל שעבוד' אף דליכא קלא ואי לאו דאורייתא א"כ מה דמפקיע שעבודו של ב"ח הוא רק מלתא דרבנן ואי קשה הא לר"א לא חיישי' לקנוני' כמ"ש לעיל י"ל הטעם דלא חייש ר"א לקנוני' משום דאם באמת השטר פרוע והוא עושה קנוני' עם המלוה כשיגב' המלוה יצטרך לעשות כדין הבא לפרוע מנכסי' משועבדים ישבע ואיך ישבע לשקר וכי נחשדו ישראל לשקר בשבועתם זהו לא ס"ל לר"א ולכך ס"ל דלמא כ' ללות ולא לוה וזהו אינו מטיב שבועה שישבע שאין שטרו מוקדם ושבועה זו לא תקנו חכמים אבל בהך חששא דלמא כ' ליתן ולא נתן והדר יהיב לאחרינא וכעת רוצה להוציא מתחת ידו ונותן לשני והוא יבא בשטרו המוקדם וקרקע שלו הוא בזו אין כאן טיב שבועה כלל ואינו בגדר הבא לפרוע מן משועבדים וכו' ואפילו היסת אינו דה"ל טענת שמא וא"כ כיון דליכא שבועה שפיר יש חששא לקנוני' אפילו לר"א ודוק. ובזה מיושב מה שכ' הרי"ף בכ' ללות בניסן ולא לוה עד תשרי או דאיכא למיחש לקנוני' והקשה הרא"ש הא ר"א לא חש לקנוני' ואני הקשיתי להרי"ף עוד הא דפריך הגמ' גבי שטר שזמנו בו ביום הא דחוששי' דלמא כ' ללות בניסן ולא לוה עד תשרי נימא מלוה גופי' לא שביק וכו' וקשה מה קו' הא באמת לא ילוה לו רק קנוני' עושה כדחישינן לפרעון ולקנוני' והוא צ"ע לכאורה על שיטת הרי"ף ולפמ"ש הא דר"א לא חייש לקנוני' הוא משום סתמא קתני אפילו שטר אחר זמנו וזהו אם יחזיר לו ליתבע אותו איכא שבועה דת"ז א"צ שבועה ולכך קאמר משום שמא לא לוה עד תשרי ולכך כ' א"נ לקנוני' פירוש אם הוא זמנו אבל אחר זמנו וודאי ליכא קנוני' דצריך לשבועה ודוק. ובזה נר' דעת התוס' דהקשו הא דאמרי' בברייתא לא יחזיר אפילו מתנת ש"מ משום דלמא ברי' יהבו לא' במתנה והקשה התוס' דמצי למימר דאבוה נתן לאחד במתנה מתחילה ועכשיו מצוה הבן ניתן לזה המאוחר לבטל מתנת ראשון ולפמ"ש לכאורה לר"א דלא חייש לקנוני' צ"ל דלמא אזיף מעות כהנ"ל וזה לא שייך באבוה דאם אביו יזיף לא יזיק החזרת מתנת ש"מ בשום אופן הן מוקדם והן מאוחר להלוואתו דמלוה ע"פ גובה ממתנת ש"מ (ובזה דמלוה ע"פ גובה ממתנת ש"מ דלא כראב"ד אמרתי לכך נתקשה התוס' בפי' קשי' ור"א בחדא ושמואל בתרתי ולא פי' בפשוט דלר"א לא קשי' מהא דקתני בברייתא דבשניהם מודים מ"מ ביש בו אחריות לא יחזיר די"ל בברייתא איירי בבריא כמו דאמרי' על בריי' דייתקי מתנות לא יחזיר דאיירי בבריא אף דסתמא נשנית וה"ה הך בריי' דמ"ש הך מהך וא"כ חיישי' דלמא כ' ללות ולא לוה ואי דעבחז"ל הא בבריא לא שייך עבחז"ל כמ"ש תוס' אבל המשנה דאיירי בי' דומיא דסיפא מצא גיטי וכו' בחייב מודה יחזיר דלל"מ דלמא כ' ללות דהא עבחז"ל אבל לשמואל ליכא למימר בבריא דא"כ באין חייב מודה ואין בו אחריות למה לא יחזיר לר"מ הא לא הוי רק מלוה ע"פ ואין גובה מיורשי' לשמואל כמו מלקוחות וא"ש ובזה ניחא דא"כ אף באין בו אחריות וחייב מודה לא יחזיר דלמא כ' ללות ולא לוה ואם יהיב מתנת ש"מ ושכיב והבן לוה בזה שטר ויפקיע מתנת ש"מ דמלוה ע"פ גובה ממתנת ש"מ והוא לא כדת ודוק) ולכן קאמר הגמ' הטעם בבריא ושפיר י"ל דבנו יזיף וחל שעבודא על כל נכסיו שירש מאביו וכעת דבנו מצוה להחזיר מתנת אביו כי חושב דיפרע חובו כנ"ל ואין בו שום קנוני' כמש"ל הרי נפקע שעבודו דכבר זכה בו מאביו ולא יכול ב"ח של בנו לגבות ממנו ולכך לא יחזיר וא"ש ואין מקום לקושי' תוס' אבל לפי מ"ש ניחא דגם לר"א י"ל בזו חוששי' לקנוני' וא"ש וזהו מה שנ"ל בשיטת הר"נ. אך לפ"ז דקיי"ל ש"ד אף שטר ללוה בלי מלוה אפילו בשטר דלא אקניית' כותבי' (ואולי זהו שיטת רש"י בריש ר"ה ולא קשה עליו קושי' התוס' שם ע"ש) וזו לא מצינו במחברי' וביותר דברי הרמב"ם בריש פרק כ"ד מהל' מלוה דס"ל בשטרי הלוואה אין כותבים בשטרא דלאו אקניי' עד שיהיה מלוה עמו אבל בשטר מכירה ומתנה לעולם כותבים וכ' המגיד משנה דלא ידעו שום ברור לחלק וברור דס"ל ר"נ דהוא ג"כ ס"ל כר"י דדאקרי וכתב ל"א כמש"ל בדבריו ס"ק כ"ב וקשה ליה קושי' הר"נ וס"ל לתרץ כמ"ש הר"נ דלא חיישי' לכך וכמ"ש לעיל לכך פסק דיכולים לכתוב שטר מכירה ומתנה בלי קנין למוכר ונותן והן דברים ברורים ואמית' אך עם כל זה לית' החילוק שכתבתי דהוא בשטרי הלווא' ס"ל דאין כותבים ולכן יפה כ' המ"מ דלא ידע טעם לחלק כי אף דמוכח מגמר' כבר כתבתי די"ל אף בשטרי מלוה כן למ"ד ש"ד צ"ל לדבריו לחלק בין עושה לשב ואל תעשה דקשה עושה מעשה ולכך אי יהיב והדר יזיף מפקיע שעבודו של מלוה בשב וא"ת לא חששו כולי האי אבל אי יהיב והדר יהיב וזה יוציא השדה מיד שני היא קום ועשה בגזל חששו וכן בשטרי הלוואה דכ' ללות בניסן ולא לוה עד תשרי ובין כך מכר וזה בהחזרת השטר יטרוף מניסן הוא קום ועשה ובזה חששו והא אין להקשות איך כותבים שטר מכירה בלי לוקח דלמא עשאה לשדה ההוא אפותקי ואח"כ נמלך למכרו ומכר שדה אחרת וחזר בתשרי וזבין להאי הך שדה דעשה אפותקי ואם יבוא ב"ח ויטרוף ממנו יטרוף מהך שדה שנמכר אחריו ובאמת לא זבין רק בתשרי וטריף מהך שלא כדין ועושה מעשה בעול ולפי מ"ש בר"נ הא ג"כ לא קשה אבל להרמב"ם קשה וצ"ל דזה לא שכיח ואפותקי אית ליה קלא ולכך לא חיישי' וצ"ע: