אורים ותומים, תומים · סימן ס״א, ג׳

אבל תנאים כגון נאמנות בהלואה וכו' הריטב"א דייק מזה דאף דנהגו לכתוב נאמנות מ"מ כל שאין מפורש בו נאמנות לא מהני עיי' בב"י סי' ע"א שהביא דברי הריטב"א והקשו דא"כ סותר למ"ש המחבר בשם תשובת הרא"ש דאפילו נאמנות א"צ לפרש הואיל ומנהג מדינה והרב בעל גי"ת הוסיף להקשות למה מצריך רבינו האי גאון לפרש הנאמנות הא הוא פי' דורשין לשון הדיוט כל מה שנהגו הדיוטות לכתוב השטרות דורשין ודנין אחריו אפילו לא נכתב כאלו נכתב דמי ועיי' לעיל ס"ס מ"ב וא"כ כיון שנהגו בנאמנות למה יגרע משארי לשון הדיוט ולמה לא ניזול אבתרי' והוא קושי' עצומה לכאורה והרב הש"ך בסי' מ"ב וכאן וכן בסי' ע"א דעתו לחלק כשהלוה ידע ממנהג פשיטא דאזלינן אבתרי' כי מסתמ' נתכוון כפי מנהג וטיב ונימוס המדינה אבל כל שלא ידע איך נאמר דהתחייב במה דלא ידע ונסתייע בזה הסבר' מדברי הרמב"ם בהל' אישות ואמת כי גוף הסברא נכון וישר וראוי לאומרו אבל אין תי' שלו סובל דברי ר"ה גאון דכתב סתם דלענין נאמנות לא מהכי עד דמפרש ולא חילק כלל בין ידע ממנהג ללא ידע שהוא לדעת הש"ך היתד שהכל תלוי בו ועיקר חסר וכן נראה מדברי הרמ"א שהעתיק דברי ר"ה גאון על דברי המחבר דהעתיק תשובת הרא"ש דדעתו אף על נאמנו' ולדברי הש"ך לא ענין של זה כשל זה דהרא"ש מיירי דידע ור"ה מיירי דלא ידע. והנה קושי' הגי"ת על ר"ה מהך דדורשין לשון הדיוט לדעתו לא על ר"ה הקושי' כי אם על ר"מ גופי' דס"ל דורשין לשון הדיוט ואף שלא נכתב משום דהוי כתנאי ב"ד איך יסבור ר"מ אחריות לאו ט"ס ואם לא נכתב אין גובה ממשעבדי ושמואל ס"ד לומר דפסול לגמרי הא רוב וממש כל שטרות כותבין בו אחריות דמי יאבד מעותיו בכדי ופשוט: ובפרט אם אמרינן דבאין אחריות פסול לגמרי וא"כ הא הוא הדבר שהורגלו הדיוט' לכתוב ואף דלא נכתב יהיה דינו כנכתב וביותר תמה דס"ל דלכך אנו דורשין לשון הדיוט דהוי כתנאי ב"ד ובתנאי ב"ד גופי' דחז"ל עשוהו דיהיה כל נכסי' אחראין לכתובה ס"ל לר"מ אפילו בכתובה אם אין בו אחריות אינו גובה ממשעבדי אף דהוא תנאי ב"ד כמבואר בכתובות דף נ"א ע"ש: ולכן צ"ל דס"ל לר"מ דהכל הולכין אחר לשון ומנהג הדיוט' מבלי נטות ימין ושמאל והך דאם לא אוביר אשלם במיטבא היה הנהוג אצלם מבלי לכתוב תמיד בשטר כי מי יעשה תמיד שטר לחכירה דנין כן ואפילו לא נכתב בשטר כאלו נכתב וכל כיוצא בזה אבל מה שהיה מנהג להדיוטות לכתוב תמיד בשטר ומבלי לסמוך אמילת' דע"פ אף אנו דנין כך אם נכתב נכתב ואי לא לא דהא הורגלו להקפיד לכתוב ואין לנו אלא כפי הרגילות שלהם ולכך באחריות ס"ל לר"מ דהיו מורגלי' לכתוב תמיד בשטרות אחריות היום דבר שממש עיקר שעבודו תלוי בו לא סמכו על מילתא דע"פ והיו תמיד מקפידי' לכותבו ולכך בבא שטר ואין בו אחריות אין לנו לדון בו לשון הדיוט ואין לו אחריות דהרי שינה ממנהג הדיוטות וכן תנאי ב"ד דהיה שיהיו כל נכסי' אחראין ס"ל לר"מ דכך היה התקנה שיהיו כותבים כן בכתובה ולא תפסיד האשה וא"כ בבא הכתובה לפנינו ואין כתוב בו הפסידה דתנאי ב"ד היה לכתוב בו כדי שיהי' לו קלא אבל לא היה תנאי ב"ד שלא יהי' נכתב ומ"מ יועיל רק צריך לכתוב דהואיל דהוא דבר גדול יש לכותבו בפי' וזה ברור וא"כ גם מנאמנות לא קשי' לר"ה דודאי מנהג בעיא בנאמנות אבל ה מנהג הוא הואיל והוא דבר גדול לכתבו בשטר ולא לסמוך אמילת' דע"פ ולכך בבא שטר לפנינו ואין בו נאמנות אין לדרוש לשון הדיוט כי רגילו' שלהם לכתוב וא"ש. והן הן דברי הרא"ש כמ"ש מחבר דאם צוה לכתוב יש להם לכתוב נאמנות כיון דהורגלו דהא דורשין לשון הדיוט וא"כ יש להם לכתוב כפי לשון הדיוט וא"צ לפרש אבל בבא שטר לפנינו ואין כתוב בו נאמנות אין זהו שהורגלו הדיוט' כמ"ש ולכך לא דיינינן בו נאמנות וזהו דברי ר"ה שהעתיק הרמ"א ואין כאן סתירה כלל דודאי יש לסופר לכתוב אבל אם לא נכתב אתרע והרי זה יוצא מכלל מנהג ורגילו' ההדיוטות וכבר עלה סברא זו לחלק אם הורגלו הדיוטות דוקא לכתוב או לא בדעת הגי"ת אלא שמ"מ הניחו בספק ולענ"ד הדבר מוכרח ומבורר מהך ראי' דאחריות וכתובות אשה ולק"מ ועיי' מ"ש לקמן בסי' ע"א ובסי' רמ"ב ס"ה: