אורים ותומים, תומים · סימן ס״א, א׳

ודווקא שהמוציא היה ילוד וכו' בתשובת הרא"ש וכפמ"ש הטור לא נזכר זה רק הב"י העתיקו מתשובת רשב"א ונר' דתלי' במחלוקת לקמן בסי' ר"י אם המזכה לעובר כשתלד אי קני' או לא דהתי' בפ"ק דגיטין דף י"ג ע"ב בהא דאמרינן כי קאמר ר"מ אדם מקנה דשלב"ל לדבר שישנו בעולם לדבר שאינו בעולם מי אמר כתבו דה"מ לר"ה דס"ל מזכה לעובר אף כשתלד לא קני אבל לר"נ דס"ל דלא כר"מ דאין אדם מקנה דבר שלב"ל וס"ל לכשתלד קנה במזכה לעובר ש"מ דס"ל דטפי חל קנין בהך מבהך א"כ פשיטא לרבנן ומכ"ש לר"מ אף לדבר שלב"ל יכול להקנות וכ"כ התו' בפ"ק דכתובות ולפ"ז מדר"מ נשמע לדידן בשעבוד דקי"ל דאדם יכול נשעבד דשלב"ל א"כ במכ"ש דיכול לשעבד לדבר שלב"ל ובפרט בזה אפילו רבנן מודים ולכך הרא"ש דס"ל לקמן סי' ר"י דמזכה לעובר קנה לכשתלד השמיט הך בבא דצריך שיהיה נולד דמ"מ משתעבד אבל הרשב"א ס"ל אף לכשתלד לא קנה כר"ה דגרע וא"כ שפיר מצריך דיהי' נולד וזהו ברור והרמ"א הכריע לקמן בסי' ר"י דלא כרא"ש ולכך לא הגיה פה בדברי ש"ע אבל כבר כתבתי לקמן דדין זה במחלוקת ופלוגת' דרבוות' היא ואף כאן דין זה הוא תלי' במחלוקת דלקמן ואין להקשות קו' בני יעקב דאם להרא"ש לכשתלד קנה מה צורך לומר מ"ג הלכתא בלי טעמא הא י"ל מ"ש בגמר' נעשה כאומר ול"ק אלא מעתה לנולדי' דזה אינו דכיון דלר"ה נ"ל דהוא הלכת' בלי טעמא מהכ"ת נימא לר"נ טעם אחר ומהכ"ת לחדש פלוגתא במ"ג וכללא הוא הנך תלת הלכת' בלי טעמא ועוד להרא"ש אפילו בע"כ מהני מ"ג וא"כ היכא כשלוה צווח אינו רוצה להשתעבד לשום אדם זולת מלוה שלי מ"מ מהני וא"כ שפיר קשה מהנולד דהא קודם שבא לעולם יכול המזכה לחזור בו כמ"ש הרא"ש וכאן הוי הך דמשעבד נפשי' כמו שם המזכה ויכול לחזר בשעבודו למי שיהיה נולד כמו שיכול לחזור המזכה ולק"מ ודוק. וגם כיון דאין מבחין אם נולד אז או לא כמ"ש מהר"ם שיף דלכך לא פריך הגמר' וכ"ת ה"נ א"כ ה"ל מוקדם דהוא יטרוף מזמן שטר ובאמת לא חל שעבודו עד שעה שנולד מיהו אפשר לומר בישוב קושי' מהר"ם דלכך לא פריך הגמ' וכ"ת ה"נ דא"כ שטרי מאוחרי' יפסלו ובזה יש לומר דברי רש"י דפירש אמלוה פריך ולא אפקדון דבפקדון לא קשה משטרי מאוחרין אך מ"מ הדבר הנ"ל בעצמותו נכון דמי יבחון אם זה כבר נולד או לא וא"כ אתא לטרוף שלא כדין כי שעבודו לא חל רק משעה שנולד ודוק. ובהך ישבתי מה שהקשה בספר בתי כהונה בשם גאון אחד דהקשה לשיטת הר"ן בפ"ב דקדושין ותו' בריש פרק בן סורר דס"ל דד"ת אין אפשרי לזכות לקטן בשום צד דזכי' מתורת שליחות ואין שליחות לקטן א"כ מה פריך הגמ' יכיר ל"ל הא אי בעי לתת לי' מתנה מי לא יהיב לי' דמה קושי' דלמא באומר על בנו הקטן שהוא בכור וא"א לתת לי' במתנה בשום אופן ולכאורה היא קושי' עצומ' אבל לפמ"ש ניחא דזה צ"ל בלא"ה דכל קושי' הגמ' הוא להך מ"ד דס"ל מזכה לעובר כשתלד קנה דאל"כ אף דנימא כדעת האומרי' דיש ד"ת מציאות לזכות לקטן מ"מ מה קושי' דלמא איירי דבנו מת והניח אשתו מעוברת ואמר על בנו המת שהוא היה בכור כדי שולד הנולד יזכה בחלק בכורה מאביו וא"כ לית להו מגו דיהיב לי' במתנה דמזכה לעובר לא קנה ואף לכשתלד ואיצטרך קרא דנאמן ועכצ"ל דהקו' הוא למ"ד כשתלד קנה וא"כ יוכל ליתן לו במתנה שיזכה בו כשתלד ובפרט לדעת האומרים דסתם ר"נ הוא ר"נ ב"י וא"כ ר"נ דשאל זה בגמ' אזיל לשיטתו והא לא קשי' הא אף לר"נ אם מת קודם שנולד בטלה מתנתו כמ"ש הרא"ש ואולי הוא ימות קודם שנולד נכדו די"ל דהרא"ש כתב כן לדידן דלא קי"ל כר"מ אבל לר"מ תיכף חל קנין ואין בטל אף שמת ושם בגמ' הכל לר"מ: ולפ"ז אף קושי' הנ"ל מיושב דלר"נ אף לר"מ יכול לומר ולהקנות לקטן כשיגדיל דהא לר"נ אלי' קנין זה מדשלב"ל וא"כ יכול להקנות כשיגדיל כמו כשילד וא"כ אלו הוה הגמ' משני כך עדיין הוה קשה לר"מ דס"ל אדם מקנה דשלב"ל דלרבנן בלא"ה משני שפיר בנכסי' שנפלו לאח"כ וכל הקושי' לר"מ ולר"מ לא מצי לשנויי כנ"ל דאף דלית לקטן זכי' מ"מ יכול לומר שיזכה כשיגדיל ויהיה בר זכי' ושליחות שלא גרע קטן מאם לא נולד כלל דיכול לזכות לר"מ לשיטת ר"נ מכ"ש דיכול לזכות לקטן כשיגדיל והר"ן ותו' לא דיברו אלא לזכות לו בעודו קטן וגם לרבנן דס"ל אין אדם מקנה וכו' וא"ש מיהו אף דבררתי להרא"ש חל שעבודא אף למי שנולד אח"כ מ"מ בשטר שיש בו אחריות אם ישנו ביד שנולד אח"כ אפשר דה"ל מוקדם דאימת חל שעבודו כשנולד והוא בר זכי' ושעבוד ואם כן אז חל שעבודו וזמן של שטר מקדם וצ"ע אם שטר כה"ג שכתב בו סתם לכל המוציאו כשר מאוחר דהא אפשר לבוא לידי גבי' שלא מהדין דיתנו לוי שלא היה נולד בעת הלואה וע"י שנתאחר השטר הרי הוא נולד כבר וצ"ע אם זה מיקרי חשש גבי' שלא כדין דסוף כל סוף חייב הלוה: