אורים ותומים, תומים · סימן ס׳, א׳

או נתן ואם ב"ח מאוחר קדם וגבה זה המוקדם דאית ליה בשעבודו מא"ק גובה ממנו דבזה דלא שכיח לא תקנו תקנת השוק כן החליט רבינו ב"י בספרו ובבד"ה עד שכתב על המבי"ט החולק רב הטועה והסכימו עמו רבים מחכמי דור כמ"ש הש"ך גופי' ואולם הש"ך הכריע נגד הרב ב"י ולא עשהו אפילו ספיקא דדינא ובכל דבריו אין ראיה ברורה כל דהוא דמ"ש דהואיל דחזינא לענין מתנה מהני ש"מ דאמרינן דהך דכתב בי' מא"ק כאלו לא נכתב כלל אם כן אף לענין ב"ח מאוחר נימא כן דבריו אינם דא"כ אף נגד שטרות נימא כן אלא ברור דבמילתא דשכיח תקנו ובלא שכיח לא תקנו ולכן גם מ"ש דלקמן לענין תקנת השוק בסי' שנ"ו גרע מתנה מן גנב ופרע בחובו פשיטא דיש חילוק אם הוא עצמו פרע לב"ח מאוחר זה שכיח למאוד דבא ב"ח מאוחר ולוקח מן הלוה דבר בפרעון אבל שיגבו ב"ד לב"ח מאוחר ומעשה ב"ד אית ליה קלא ולא יבא לטרוף המוקדם לא שכיח כלל ובמילתא דלא שכיחי לא תקט ומ"ש הש"ך לדוחק אין זה דוחק כלל כי אם פשוט דכל כוונת הב"י בהגבו ב"ד אבל לא בהגבה ליה בעצמו דהיינו מכר או נתן ולא איירי רק בהגבהו ב"ד דאין כאן מכירה גמורה עד שרבים מחברים סבירא להו אפילו במטלטלין שומא הדרא עיי' לקמן סי' ק"ג ועדיין יד הלוה מעורב בי' וטורף ממנו ב"ח מוקדם ואמת כי לפי מ"ש התו' בריש פרק מי שהיה נשוי בהא דס"ד ב"ח מאוחר שקדם וגבה גבה ואסקינן דלא גבה והקשו התו' דע"כ בקרקע איירי דמטלטלין לא משתעבדי כלל ואם כן איך ס"ד דיהיה מה שגבה גבה לו יהיה דמכרן בהחלט ב"ח מוקדם טורף ותי' דאף דטורף מן לוקח ס"ד מן ב"ח מאוחר אין לטרוף דיותר נעילת דלת בלוים מן לוקחים דיהיה נמנע מלהלות יותר משיהיה נמנע ליקח ואם כן כיון דיותר נעילת דלת בכה"ג אם כן אף לענין תקנת שוק נטעון כן אם תקנו בשביל לוקח למה לא תקנו בשביל ב"ח מאוחר דאף למסקנא דקי"ל דלא גבה היינו דשקולי' הם ולא חילקו חז"ל בין לוקח לב"ח אבל מכל מקום הסברא לא זז דאין ליפות כח הלוקח מב"ח מאוחר וכ"כ בכה"ג דמהך יש הוכח' רק ביקש לדחות דהמלוה לא יחוש להלות בשביל כך הואיל ולא כתבינן בכל שטרות מא"ק ואין בזה ממש דא"כ גם הלוקח לא יחוש לקנות דמ"ש סוף כל סוף ב"ח מאוחר עכ"פ שקול כלוקח אבל באמת הך תי' בתו' דחוק והעיקר כמ"ש הרא"ה וריטב"א והר"ן שם בפ' הנ"ל דהך אי קדם וגבה גבה או לא תלי' במחלוקת אי שיעבודא דאורייתא או לא דאי דאוריי' ודאי לא גבה אבל אי לאו דאורייתא אם כן שורת הדין דאף מלוקח אין לו לטרוף רק מפני תקנת המלוי' תקנו חכמים לטרוף וכאן שיש שני מלוי' מה חזית דאזיל בתר תקנ' של זה אזיל בתר תקנה של זה ע"ש ואם כן אף כאן הסברא הא שורת הדין דקי"ל ש"ד וכתב לי' מא"ק דיטרוף רק חז"ל תקנו מפני תקנת הלוקחים דלא יטרוף אבל כאן מה חזית דאזלת בתר תקנת' דהך מלוה זיל בתר תקנת' דהך מלוה ונעמיד הדבר על שורת הדין וביותר לפי מ"ש הרא"ה דגבי לוקח הוצרכו חז"ל לתקן שיטרוף ב"ח מוקדם דאל"כ תמיד ימכור הלוה נכסיו ויצא המלוה בפחי נפש משא"כ בב"ח מאוחר מי ילוה מאוחר לב"ח מוקדם על סמך הלזה דלא יבא ב"ח מוקדם ויעכב הגבי' בב"ד ולכך לא חששו ע"ש ואם כן אף כאן איך נבטל שעבוד מא"ק הכתוב בשטר מפני תיקון עולם דימנע ב"ח מאוח' להלות דזה לא שכיח ועדיין לא תקנת' דמי הוא השוטה שילוה על סמך זה דלא יבא ב"ח מוקדם לעכב גביתו בב"ד כמ"ש הרא"ה וריטב"א להדיא ואם כן הדברים ברורים ומבוארים כדעת רבינו ב"י ואפילו הדבר ספק בתקנה אוקמינן אד"ת וא"ש ונכון: