אורים ותומים, תומים · סימן נ״ו, א׳

שליש וכו' מקורו מגמרא דסנהדרין דף ל"א ע"ב דאיכא תרי לישנא לר' נחמן בהאי איתתא דנפק שטרא מתות' ידה ואמרה עליו דפרוע היא והימנ' ר"נ כיון דאי בעי קלת' וא"ד לא הימנ' הואיל אתחזק בבי דינא ואותביה רבא לר"נ סימפון שיש עליו עדים יתקיים בחותמיו אין עליו עדים ויוצא מתחת ידי שליש או שיצא אחר חיתום שטרות כשר אלמא שליש מהימן תיובתא דר"נ תיובתא ופי' רש"י אין עליו עדים ויצא מידי שליש ולא מיד הלוה הואיל ושניהם מודים שזה מינו להיות שליש ביניהם כשר עכ"ל. והוסיף הנ"י פי' לדבריו של רש"י דלא תקשה מה נאמנות שייך במסר ליה שובר בלי חתימת עדים הלא הוא רק חספא בעלמא תינוקת ממשמשי' בו. ולכך פי' דבאמת חתום בעדים רק א"א לקיימן אבל המלוה מודה דהוא חתום בעדים ולולי השליש מודה בשטר שכתבו צריך לקיימו אבל הואיל ומודה דמסר לשליש שובר בעדים ואולי היה אז אפשר לקיימו אם כן מודה דהימני' וקבל עליו ולכך נאמן אף דכעת א"א לקיימו כלל. ואם כן עדיף יד השליש מיד הלוה גופי' לשיטה זו דאילו היה ביד הלוה לא היה מועיל כלום דהא אין מקוים משא"כ ביד שליש הואיל והימני' מתחילה ה"ל כאומר נאמן עלי וכו' וא"כ יפה פריך הגמ' להך לישנא דבעינן דוקא מגו דקלתי' דהא כאן אין מגו דאף דמסרו ביד לוה לא היה מועיל זהו דעת רש"י וסייעתו. אבל התו' פי' אין עליו עדים כמשמעו ופי' בד"ה אין עליו עדים והשטר והסמפון יוצא מתחת ידי שליש כשר והרי בידו לשרוף השטר ומשמע ליה אפילו אתחזק דומי' דיוצא אחר חיתום שטרות. ולפי' זה אין לשליש נאמנות יותר מאלו היה ביד לוה גופי' דאילו היה ביד לוה שטר ושוברו עמו פשיטא דנאמן וכן הדין בשליש ולכך אף דעכשיו ל"ל לשליש מגו דאתחזק בב"ד מכל מקום מתחילה כשמסר בידו היה לו מגו למוסרו ליד לוה אם כן הימני' וכ"כ התו' בגיטין גבי שליש אומר לגירושין גם כן דאף עכשיו ל"ל מגו מכל מקום הואיל ומתחלה כשמסר לו הימנ' ויש לו מגו וזה פשוט. אבל התו' כתבו א"נ י"ל לאו דאין עליו עדים כלל אלא יש עליו עדים ולא ידעי אי פרוע או לא ויוצא הסימפון מתחת ידי שליש עכ"ל ונתקשה הש"ך דהא גם להך תי' קשה מה פריך דילמא איירי בלא אתחזק ויש לו מגו דמסרו ללוה ואי כוונת התו' דמוסב על מ"ש בתי' ראשון דומי' דחיתום שטרות ה"ל לתו' לומר הך תי' בתר תי' שני ולא להפסיק באמצע כיון דעלה קאי אלא הכריח הש"ך הפי' בתי' שני דיש עליו עדים ואין מקויימ' כדעת הנ"י ומ"ש התו' דלא ידעי אי פרוע לאו דוקא רק עי"כ דלא ידעו דפרוע א"א לקיימו דצריכין לזכור העדות אם כל אחד אומר זה כת"י כדלעיל בסי' מ"ו אבל העיקר כוונת תו' דאין השובר מקוים ומ"מ השליש נאמן ואם כן ל"צ דאתחזק בב"ד דהא אלו היה ביד לוה לא היה מועיל ושפיר הוה תיובתא לר"נ ואם כן דעת הש"ך דגם התו' מודי' דעדיף יד השליש מיד הלוה גופי' והשיג על הב"ח דס"ל דדעת התו' כדעת הטור דלא עדיף יד השליש מיד הלוה דהא עדיף בשובר שאין מקוים: וגם בזה השיג על מהרש"א דכתב דלא נראה לתו' לפרש כפי' רש"י דאין על השובר עדים דאפי' לרבא לא נאמן השליש רק משום מגו והכא דאין עליו עדים מה מגו איכא ולכך הוצרכו לפרש דשניהם השטר ושובר יוצא מתחת ידי שליש א"נ וכו' ואם כן יש לו מגו דנתנו ללוה עכ"ל והשיג הש"ך דאף דאין לו מגו כלל דאינו מקוים מכל מקום הימני' כדעת הנ"י וזהו תורף דברי הש"ך אף שהאריך. ואין דבריו ברורים לדחות דברי הב"ח ומכ"ש שלחנם השיג אמהרש"א כי מה שפי' בתו' דלא ידעו אי פרוע הוא דאין מצוים לקיימו הוא דבר שאין לו שחר כי מה צורך תו' להאריך ולדבר ברמיזה ולא פי' כפשוט' כנ"י דאין עדים לקיימו ואינו מקוים כלל ומה צריך להסתיר דבריהם באינם יודעים דפרוע אלא ברור כוונתם בפשוט דמקדם ביתקיים בחותמיו פי' התו' כדאמרינן בב"מ דיהיו העדים יאמרו אם פרוע או לא דהמלוה טוען העדים כתבו שובר למלוה בלי לוה להיות בידו אם ירצה לפרוע וע"ז קאי אין עליו עדים שאין עידי קיום הללו לומר דפרוע הוא דאינם יודעים דכתבו שובר למלוה כהנ"ל השליש נאמן ואף דאתחזק בב"ד מכל מקום מתחילה כשמסר לו היה בידו למסור ללוה וא"כ הימני' אבל לא עדיף יד שליש מיד הלוה וזהו כוונת המהרש"א דיש לו מגו הרצון מתחילה כשמסר לו אף דעכשיו ל"ל מגו דאתחזק בב"ד מכל מקום מתחילה בעת מסירה היה לו מגו ולאפוקי מדעת רש"י דאם אף מתחילה כשמסר לו לא היה לו מגו דאינו מקוים ואם כן אף אלו היה ביד לוה לא היה מועיל אין השליש נאמן דאינו נאמן יותר מאלו היה ביד לוה גופי'. וע"ז נתכוין מהרש"א במ"ש מגו ר"ל מתחילה מגו וכמ"ש לאפוקי האומרים דיד שליש עדיף מיד הלוה גופי'. ומה שטען הש"ך אם כן גם להך תי' קשה מה תיובתא דילמא לא אתחזק בב"ד כנ"ל מלבד דזה דקדוק קלוש ובאמת י"ל דגם הך תי' דומי' דחיתום שטרות מוסב ע"ז ואין זה כדאי לפרש בתו' פי' זר אף גם דבאמת לא קשה דבשלמא לפי' ראשון דאין עליו עדים כלל רק בידו השטר ושובר שפיר קשה דילמא איירי דלא אתחזק ויש בידו עכשיו לשרוף השטר ונ"ל דאם כן ה"ל לפלוג בשליש גופי' דאם אתחזק דאין שליש נאמן ומכ"ש דאין מועיל כשהוא ביד מלוה גופי' דעדיין לא הוה שמעינן בשובר החתום בעדים דאין מועיל דבשליש הכל מיירי באין עדים על השובר והוא חספא בעלמא רק כל נאמנות הואיל ושטר גם בידו ויכול לגונזו ולכך באתחזק בב"ד דלא שייך זה אין ממש בשובר אבל שובר החתום בעדים ה"א חזקה אין עדים חותמים אלא יודעים דפרע או ממילא כיון שחתמו נמחל ונתבטל השטר קמ"ל דלא דיכול המלוה לטעון כתבתיו שיהיה מצוי בעת פרעון ולכך יתקיים בחותמיו ושפיר הקשו התו' אבל לאידך תי' בתו' דבאמת חתמו עדים רק אינם יודעים אי פרוע הוא ויוצא מיד שליש ל"ל דאיירי דלא אתחזק בב"ד דאם כן ה"ל לפלוג בדידי' בשליש גופי' דאם אתחזק דאין מועיל השובר עד שיעידו עדים דפרעו ויהיה הדבר במכ"ש ביוצא מתחת יד המלוה וע"כ צ"ל דבשליש אין הבדל ולעולם השליש נאמן ושפיר קמותיב וא"צ לתי' התו' דומיא דחיתום וכו' ולק"מ ולכן ברור כדעת מהרש"א והב"ח דדעת התו' דלא כנ"י דכתב כן לדעת רש"י ולעולם אין יד השליש עדיף מאלו היה ביד לוה גופי' ואע"ג דאין צריך עכשיו מגו דהימני' מ"מ מתחילה כשמוסרו לידו צריך להיות מגו לשליש דאל"כ לא הימני' כלל ונכון ובחנם האריך הש"ך פה וכל דבריו בלתי ברורים: