אורים ותומים, תומים · סימן נ״ה, א׳

השליש פטור דהאי גרמא בניזקין כתב הש"ך בשם מ"ב דוקא אם החזירו למלוה דעדיין מחוסר גוביינא אבל ללוה חייב ע"ש ואני אף בזה דהחזירו ללוה תמה ומסופק אני אם דין הלזה דברי הכל הוא ולא במחלוקת שנוי' דהא כתב הרב לקמן סי' שפ"ו ס"ב בהג"ה סופר שטעה וכתב מנה במקום מאתים דפטור דהוי רק גרמא והן דברי הנ"י בפ' לא יחפור גבי סופר מתא כמותרים ועומדים והא זה תיכף ההיזק דאין יכול לגבות רק מנה והרי זה כאלו היה מחזיר שטר ללוה במנה דמ"ש דלא נכתב או דהיה מחזיר לו ומ"מ פטור ודוחק לומר דבאמת הפירוש דהיה כותב כן בשובר וא"כ ה"ל כהחזירו כן למלוה דהא רמ"א כתב שטר ולא ה"ל למסתם וגם הנ"י כתב על הא דאמרינן סופר מתא הוי כמותרה ועומד דמ"מ אם טעה פטור דהוי רק גרמא ולמה לא פי' בשטר שטעה דבאמת חייב וברור דכוונתו אפילו טעה בשטר. ולעומת זה דאם נחליט בהחזיר השטר פרוע למלוה דפטור דמחוסר גוביינא א"כ אם העדים חתמו שטר למלוה בשקר ג"כ פטורים מדינא דגרמי דהא מחוסר עדיין גוביינא ומ"ש דעדים גרמו להוציא ממון בשקר עפ"י מעשה ידם דחתמו שקר ומ"ש דשליש החזיר שטר פרוע למלוה וגרם להוציא בשקר סוף כל סוף מחוסר גוביינ' דהא אין חיוב תשלומין בשביל שעשו רשע וחתמו שקר דאין דנין דין קנסות רק משום גרמי בנזיקין ולשיט' הנ"ל הא אין כאן ברור היזקו דאולי לא יגבה בו והרי זה חד דינא אם מסר למלוה שטר פרוע וא"כ קשה דהא הטור ומחבר לעיל סי' מ"ו כתבו להדיא דעדים דחתמו שקר לגבי נפשיהו נאמנים וחייבים לשלם מדיני דגרמי ועיין מש"ל בזה והסמ"ע כתב דיש חילוק דבזה ברי ובזה לא בריא היזקו ולא הבנתי הבדל דמ"ש דעדים חתמו שקר שזה חייב לזה מנה ובאמת פרעו ומ"ש דשליש נותן לו שטר שחייב לו מנה ובאמת פרעו וקצרה דעתי להבין דבריו ועוד קשה מהא דטעה בשיקול הדעת וחייב את הזכאי דדעת התו' והרא"ש לפי דקיי"ל כר"מ דדנין ד"ג אפילו הדר דינא ואפילו לא נו"נ ביד חייב ועיין תו' ב"ק והרא"ש פ' אד"מ ועיין מש"ל בסי' כ"ה והא מחייב זכאי עדיין מחוסר גבי' ומ"ש דדיין אמר דלוה ישלם במקום דפטור ומ"ש דשליש נותן שטר למלוה לגבות במקום דלוה פטור בתרווייהו הא מחוסר גוביינ' ואדרבא בדיין דעת הרי"ף ורמב"ם להקל יותר מבאינש דעלמא מפני תקנתא דדיין ולא נתכוין להזיק עיין לעיל סי' כ"ה ומ"מ ס"ל לר"מ דדן ד"ג חייב' דהדין שוה בשניהם והוא במכ"ש בשליש וכו'. לחלק כמ"ש התו' ב"ק דף ק' ד"ה טיהר כו' לרבנן דמחייבי טימא הטהור ופטרי שורף שטרו ותי' דדיבור הוי מעשה אבל שטר אין גופו ממון הוא לרבנן דפטרי שורף לגמרי אבל לר"מ הא בשורף חייב ש"מ דלא אמרינן לחלק בין גופי ממון ועוד הא אפי' הדר דינא וא"כ לא הוי מעשה ומ"מ לר"מ חייב בחייב זכאי ומ"ש בהחזיר שטר דהוי ג"כ גרמי והתו' לא כתבו כן רק לרבנן דס"ל בקם דינא דחייב וא"כ הוי מעשה גמור ולא גרמי אבל בהדר דינא ולא הדר דמ"מ מחויב לשלם מתורת גרמי לא הבנתי הבדל כלל בין זה להחזיר למלוה שער פרוע דבשניהם לא נגמר ההיזק עד דפרע ומכ"ש בסופר שכתב מנה במקום מאתים דה"ל זיכה החייב דודאי חייב מד"ג. ולכן היה נראה לומר דודאי לשיטת התו' והרא"ש דס"ל בחייב את הזכאי אפילו הדר דינא מ"מ לפי דקי"ל דדנין ד"ג חייב הדיין לשלם אם שילם הלוה ע"פ אף בזו בעדים שחתמו שטר למלוה שלא כדת חייבים לשלם דהיינו חייב את הזכאי דמ"ש וכן בהחזיר שטר למלום דהכל ד"ג והיינו חייב זכאי הנ"ל אבל הרשב"א והנ"י גרירי בתר שיטת הרי"ף וסייעתו דסבירא להו אף למסקנא דקיימא לן כרבי מאיר מכל מקום בעינן נו"נ ביד דוקא. וכתב הרמב"ן במלחמתו הטעם דהואיל דהדר דינא לאו ברי הזיקא ואעפ"י דעפ"י הוראתו עשה מעשה ושילם מכל מקום מתחילה לא ברי היזקא דהא הדר דינא ולכך אינו אלא גרמא בעלמא ופטור ע"ש שהאריך ואם כן אף בזו דהחזיר שטר למלוה לא גרע מחייב את הזכאי בשלא נו"נ ביד דפטור דאז בשעת החזרה היה ראוי להדר דינא ולהוציא מיד המלוה או שלא להגבות בו כלל ואם אחר כך הוציא בו לא מקרי גרמי ולא ברי הזיקא. וכן בסופר שכתב מאה במקום מאתים שלא נגמר שליחו' עדים ועדים שטעו בשליחותן יכול לחזור ולכתוב שטר אחר כדלעיל סי' מ"ט ס"ו אם טעו בסכום מעות. ואם כן עדיין לא ברי הזיקא וה"ל כהדר דינא דהרי יכולים לכתוב שטר עוד על מנה או לקורעו ולכתוב תמורתו בר' ואם לא משו כן אח"כ והפסיד מכל מקום לא ברי הזיקא וגרמא בעלמא הוא ולכך סבירא ליה לרשב"א דמ"מ פטור. אבל לדעת הרא"ש וסייעתו פשיטא דחייב. ועיין בסמ"ע דגם כן דעתו מתחילה דבמחלוקת שנוי' אך לא מטעמ' שכתבתי ע"ש. והנה באמת על הש"ע לא קשה דפסק לעיל בסי' כ"ה ס"א כרי"ף דבהדר דינא לית ביה משום ד"ג ובסי' מ"ו פסק דעדים שחתמו שקר דחייבים לשלם די"ל דלא סבירא ליה סברת הרמב"ן דלא הוי רק גרמא בעלמא רק סבירא ליה כמ"ש הרי"ף דגבי דיין הקילו דאם לא כן לא יהיה שום אדם דיין בעולם. ואנוס במימרא דרחמנא כמש"ל באריכ' אבל על הרמ"א דהביא בסי' כ"ה דעת הרא"ש דבהדר דינא מכל מקום חייב מד"ג ולכך חייב זכאי חייב. לשלם אפילו לא נו"נ ביד וסתם לעיל כדברי מחבר סי' מ"ו דעדים חייבים לשלם וכאן סתם כרשב"א דשליש פטור והדבר צל"ע. כי נראה הדברים סותרים. ודוחק לומר דמיירי בהחזיר שטר פרוע שאין בו נאמנות ואם כן הרי הלוה יכול להשביע אם לא נפרע וחזקה על בני ישראל שלא ישבעו לשקר ואם כן מתחלה בעת חזרה לא היה ברור היזק לא ישבע לשקר לא ירוויח כלום בשטרו. ואם כן אף ששילם אחר כך מכל מקום לא גרמי מיקרי רק גרמא בעלמא ואף דבתשובת הרשב"א מבואר אפילו מסרו לגוי מכל מקום פטור אולי בכוונה לא העתיקו הרמ"א כך דדעתו לפסוק כרשב"א רק במסרו לישראל ושטר גרידא דצריך לישבע דאין בו נאמנות אבל לא במקום שלא שייך שבועה ולכך לא העתיק אפילו מסרו לגוי וצ"ע למאוד: