אורים ותומים, תומים · סימן מ״א, ט׳

ואפילו נאבד בעדים כו' דין זה יליף הרא"ש בתשובה כלל צ"ד מהא דאמרינן בפ"ב דכתוב' אבדה כתובתה כאילו היה מטמינה דחישינן דלמא תמצאנה וגבי' בכתוב' פ"א וע"י עדי הינומ' פ"ב ולזו פי' במה דמשמע מהרשב"ם פ' ג"פ דאי יש עדים על האבידה מהני היינו אבידה באור ואע"ג דהך סוגי' בכתוב' הוא למ"ד אין כותבין שובר אבל למ"ד כותבין שובר ליכא למיחש דאם תגבה פ"א תכתוב שובר ובשטרי הלואה ל"א שובר גבי לקוחות ליכא רק גבי שט"מ ומו"מ מ"מ תי' הב"י דחיישינן דילמא ימצא שטר גמור ראשון ויגבה בו ואז לא יחוש לשום דבר וליכא למיחש כלל ולא יעלה בלבו ליקח שובר רק יקח שטרו קרוע וישליכו לאשפה ואחר כך יבוא בקיום הלזה והקשה הש"ך אם כן עדיין קשה שם בפ"ב דכתוב' במה דמשני דכותבין שובר איך מתוקן בכך דילמא תגבה ראשון בכתוב' ואחר כך בעדי הינומ' ולזאת ביקש לומר דכשהיא נפרעת על כתוב' ומוסרת הכתובה ביד הבעל היינו שובר דלא תוכל לגבות עוד שנית ולכן ביקש לומר אף בשטר הלואה כן רק הרא"ש מיירי דאין מודיעים לו כלל וא"כ מהכ"ת יהיה נזהר בשטרו לשמרו אבל כשמודיעים לו הרי נזהר והרשב"ם איירי דמודיעין ללוה ולכך א"ש והאריך וכל דבריו אינם ברורים כי מה שהקשה על הרא"ש לפי מ"ש הב"י דהוא יבא בשטרו הראשון אם כן אף גבי כתובה ניחוש דתגבה בכתוב' ראשון לק"מ דלא מבעיא לשיטת התו' דסבירא להו הטוען אחר מעשה ב"ד לא אמר כלום אפילו במקום שכותבין ואין כתובתה בידה אם כן הוא צריך מעולם ליקח שובר מהאשה או לכתוב על כתוב' שנפרעת ולשמור אותה דאולי תבוא מחר בעידי גרושין ותגבה הימנו והוא א"נ לטעון פרעתי והוא ודאי לא יסמוך על מגו דלא גרשתיך וכדומה שכתבו התו' דזהו לטובתו דכל מה דאנו יכולים לחוש לטובתו מבלי להפסיד מגו שלו חיישינן אבל בשביל כך לא יסמוך הבעל ולא יקח שובר הלא בקל תוכל לברר כי היא אשתו ואם כן דבכל צד יקח שובר פשיטא דאין לחוש אבל כאן בלוה שלא ידע דבר והוא מחזיר לו שטרו מהכ"ת לשומרו וזורקו לאשפה ואף גם לדעת הרי"ף אשר כפי מ"ש גם הרא"ש סבירא ליה כוותי' דבמקום שכותבין ואין כתובה בידה נאמן לומר פרעתי ג"כ לק"מ דהא במה שהיא גובה בעדי הינומ' היינו במודה דחייב אבל אם טוען פרעתי נאמן ואם כן כל החשש דתבא ראשון בעדי הינומ' ויודה דחייב ויפרע ואחר כך תבא בכתוב' ואז לא יהיה נאמן פרעתי נגד מעשה ב"ד ולכך אם אמרינן כותבין שובר ניחא דעל עדי הינומא לוקח שובר וישמרנו אבל ליכא למיחש דתבא תחילה בכתובה ולא יקח שובר דא"כ אם תבא אחר כך בעדי הינומ' ואין כתובה בידה יטעון פרעתי והרי הוא נאמן וזה פשוט וברור ולק"מ ודברי ב"י נכונים. אך מ"ש בסברא דאם מודיעים ללוה שכתבו שטר אחר אזדא סברת הב"י דיגבה ראשון בשטר דהא מכל מקום ידע ונזהר לשמור השטר תמור שובר לא נראה כן מדברי רשב"ם דכתב דלכך לא יכתבו שמא ימצאנו וטריף וחזר וטריף והרי מוכח דא"א לומר ברשב"ם דמודיע ללוה כמ"ש וליכא חששא דא"כ איך כתבו דטריף וחזיר וטריף הא הלוה יודע ויכתוב שובר ובאמת בגמרא מוכח דאפי' לוה לפנינו אין כותבין לו בשטרי הלואה דהא בגמרא פריך ולכתוב תברא וכו' והקשו התו' הא איירי דאין המוכר לפנינו ותי' דהא דקאמר חוץ מן אחריות משמע בכל ענין אפילו הוא לפנינו ואם כן הוא הדין רישא בשטרי הלואה דאין כותבין גם כן איירי בכל ענין אפי' הלוה לפנינו דהיא היא בחדא בבא מיתני ואם כן ש"מ דאף דמודיעין לו מכל מקום אין כותבין וזה ברור דלא כש"ך ובאמת מה יהני הודע' אולי ישכח או ימות או ילך למד"ה ויהיה נפרע שלא בפניו. אמנם אי קשי' הא קשי' קו' תוס' שם ד"ה בעלמא דכיון דקי"ל כותבין שובר ולגבי מלוה לא אמרינן שובר גבי לקוח' ליכא אם כן בבא בב"ד דאבד שטר' יכתוב שובר ללוה כל שטרא דיפקנו בטילים עד זמנא דא חוץ משטר זה ואם כן תו ליכא למיחש כלל ולא שייך תי' הב"י דתיכף יכתבו שובר ויבא באיזה שטר שירצה הרי יש שובר בידו וקו' גדולה היא ותי' התו' דחוק למאוד כמו שסיימו בעצמן פתחו בתימ' וסיימ' בשמא ע"ש ומה שנראה בישובו או דבלא"ה איכא למ"ד אין כותבין שובר רק אמרינן אבד שטרו של זה יאכל הלה וחדי וה"מ כשבא לגבות המעות אז אמרינן ע"כ תקח שובר דאל"כ וכי יפסיד מעותיו ותעכב ממון חבירך לעולם אבל בבא המלוה לא לתבוע המעות רק שיכתוב לו שטר אחר למשמרת ע"ז לא שייך יאכל הלה וחדי כי אמרינן מה לך בשטר המתין בזמנו תבע תשלומין ואם כן למעבד ללוה תרתי להרבות עליו בשטרות דאיתרע חזקתו כדאמרינן בהספינ' בחוזר בשטר דלא ניח' ליה להרבות בשטר וע"ש בתו' וברא"ש ואם כן תרתי נעבד ליה לשמור שוברו ועי"כ נפיש עליו שטרי וזהו אין הלוה מחויב ואינו בגדר עבד לוה וכו' דלוה טוען המתן עד זמן פרעון ותבע מעותך ואם אין שטר בידך תכתוב שובר ולא מקדם מיהו בשטר מכר באחריות דלא נודע אימת יבא הטורף לטרוף השדה ואין הלוקח יודע כלל י"ל המוכר מחויב ליתן לו שטר אחר אם יכתבו לו שובר ויותר נראה דודאי אין כותב בשובר דמבטל החוב דא"כ איך אפשר לכתוב שטר השני מזמן ראשון רק כותב שמבטל השטר וחובו בתקפו אם כן יש לחוש אולי זה השטר שאמר שנאבד מכרו לאחר וגם זה שטר חדש ימכרנו לאחר וא"כ אף שיתן המלוה שובר בבא לוקח שני בשטר הטפסה בב"ד יגבה כי המלוה לא נתן שובר עליו אדרבא חזקו שטר זה ואח"כ אם יבא לוקח הראשון לתבוע בשטרו לא יועיל שוברו של מלוה כיון שכבר מכר והשובר מאוחר למכירה וזה מבואר בגמ' ב"מ דף כ' דשובר מאוחר למכירה אינו מועל רק שם אמרינן דהוא כמחילה וכשמואל חזר ומחלו מחול וזה לא שייך כאן דהא לא מחל החוב רק השטר ולוקח שני אינו יכול להפסיד ולמחול חוב של לוקח הראשון בשלמא מלוה גוף השעבוד אצלו משא"כ בלוקח ואם כן יצטרך לשלם פעמים ולכך לא מהני שובר משא"כ בשטר מכר שפיר פריך הגמרא חדא דסתמא קתני שטר מכר אפילו אינו שטר קנין רק שטר רחי' וזהו חינו נקנה בכומ"ס כדלקמן סי' ס"ו ולא שייך חשש דמכרה לאחר ועוד בשטר מכר שניהם ביום א' ועל שדה א' חד מנייהו רק גובה כמ"ש תו' שם ד"ה אבל בסופו ע"ש. מיהו י"ל דהמוכר דלא ידע שעשו לו עוד שטר הוא לפי תומו יקנה ממנו השדה ויקח ממנו השטר לחזרה ואחר כך יבוא הוא בשטר שני לגבות ממנו ובתו' דהק' דיכתוב בשטר שאבד הראשון ל"ק דילמא ימכור זה שני למוכר ואחר כך יתבע בראשון ז"א דיכתבו שני רק לראיה בעלמא וא"א למוכרו דלא נקנה בכומ"ס. ובזה ניח' קו' הב"י וש"ך וא"צ לתי' הב"י דיבא בזה ראשון דהוא דוחק חדא דהא אמרינן בב"מ נפילה קלא א"ל ועוד הא יש להודיע כמ"ש הש"ך אבל לפמ"ש ניח' דימכרנו לשני ב"א ולא מהני שובר וא"ש. ולכך ל"ק מכתובה דשם אם תבוא ראשון בעידי הינומ' בלי כתובה אם כן צריך שהאשה תבוא ומה לוקח יש פה ואם כן תתן שובר גמור במחילה גמורה ואף שאח"כ יבא לוקח בכתובה הא נמחל ומחלה מחל ואם תבוא ראשון בכתובה ביד לוקח והוא יתן שובר איך תוכל לבוא היא בעידי הינומ' מה שכבר מכרה ונתן שובר ולק"מ. ובזה יש לישב מה שטען הרא"ש על רשב"ם דכ' דליכא עדים על אבידם דאילו יש עדים הא יש לחוש שתמצאנו והביא ראיה מכתובה. ובאמת קשה מיני' וביה דרשב"ם בעצמו כתב חשש זה רק באמת לכאורה דברי רשב"ם מדוקדקים בברייתא מי שבא ואמר אבד וכו' משמע דליכא עדים ולכך הק' על ברייתא מגמרא דכתובות ובאמת דברי הרשב"ם סותרים אבל לפמ"ש ניחא דחושש דיגבה כדעת הב"י לא סבירא ליה או כמ"ש הש"ך דמודיעין ללוה או דיפסול כל שטרות בר מדא וימסרו ללוה רק חושש דלמא מכרו וכמ"ש ולכך ביש עדים שראו שאבד ל"ל דמכרה דהא ראו יוצא מת"י וכמ"ש ב"מ הנ"ל בשטר כתוב' יוצא מת"י לא חיישינן למכירה ויש לדקדק על הרא"ש דכ' הואיל ונאמר מי שבא וכו' משמע דליכא עדי אבידה רק מפיו אנו חיים דילמא משום סיפא נקט ליה בשטרי מקח דסבירא ליה לרשב"ג הואיל ואותיות נקני' במסירה דלמא מכרו למוכר ואילו יש עדי אבידה נשמע מי האובד מוכר או לוקח ולכך איצטריך מי שבא כו' ויש ליישב ואין להשיב אם כן כי דייקת מהך ברייתא דהואיל דקתני מי שבא וכו' דבעדים כתבינן הך מ"ד דסבירא ליה אין כותבין שובר ודאי אפילו בעדים לא כתבינן כקו' הגמרא בכתובות דילמא גבי' וכו' אם כן הקו' במ"ע למה קתני מי שבא וכו' וד"ל הך ברייתא כתנא דסבירא ליה כותבין שובר דהיא פלוגתא דתנאי בב"ב רק י"ל דלא פסיק' ליה דאם אין שם רק כת א' דראו אביד' ודאי כותבין לו דתו לא יוכל לבוא פעמים בב"ד דהא ליכא רק כת א' והמה יאמרו שכבר העידו בב"ד ועכ"פ אין להרא"ש דיוק ממי שאבד די"ל עיקר חשש דילמא מכרו אבל לא שמא ימצאנו יפרענו דהא כו"ש וכקושי' התו' ולכך כתב הרמב"ם דחיישינן שמא כבר פרעו ולא כתב שמא ימצאנו ויפרענו משו' דקשי' ליה קו' התו' וא"כ כל החשש שמכרו לזה מהני אבד בעדים. מיהו לפמש"ל בסי' ס"ו הרא"ש אזיל לשיטתו דס"ל דשטר נקנה באגב ואין ראי' משטר כתובה יוצא מת"י דאביי שם ב"מ לשיטתו ע"ש ואם כן אף אבד בעדים עדיין י"ל דלמא מכרו והא דשטרו בידו אין ראי' דלמא מכרו באגב. וזהו נראה בכוונת לשון הרמב"ם שכתב מי שכתבו לו שטרו וחזר בשעתו ואמר אבד וכו' דמה ביקש הרמב"ם בהלשון לשעתו אלא דוודאי ביום שלאחריו פשיטא דיש חשש מכירה אלא בו ביו' מה בכך דזה בא בשטרו וזה בשוברו הממע"ה מכל מקום נתן הטעם שמא פרעו. ובזה יובנו דברי רשב"א בתשובה הובא במהרי"ק סי' קי"ו וא"ע סי' ס"ו נשים שיצאו בגולה ואבדה כתובתן דיכתבו להם כתובה חדשה דלא שייך שמא תמצא שהם וכו' ע"ש וקשה הא בלא"ה צריכה שובר מטוען אחר מעשה ב"ד אפילו לדעת הרי"ף דכאן לא איתרע הואיל וכתובה אין בידה דהאונס גלויה ואם כן מעולם לא יכולה לקבל פרעון רק בשובר ומה חשש יש עוד אלא יש חשש דתמכור ויצטרך לשלם פעמים ולכך נתן טעם דלא תמצא כלל וא"ש. ולענ"ד נרא' לדעת הרמב"ם אפילו ידעינן דנאבד ממנו ונשרף רק לא ידעינן אם באונס או במקרה לא כותבין שטר אחר דחיישינן דהואיל ולא השגיח בשמירתו ודאי פרוע הוא דקשי' על הברייתא והרמב"ם בהל' הלואה הכל משנה שאינה צריכ' דהא בפ"ק דב"מ ורמב"ם הל' אבידה מצא שט"ח לא יחזיר ואם שט"ח גופי' לא מחזירין איך ס"ד לכתוב לו שטר אחר בקצור יחזירו לו זה ועכצ"ל דידוע דנאבד הימנו ואם כן אין זה ענין להך דב"מ דשם בידוע שהוא אבדו מחזירין לו לו יהיה דנותן סימן וקמ"ל דמ"מ שטר חדש אין כותבין דאולי פרוע ואין לנו לעשות מחדש מעשה מה דלא בריר' לן וזה ברור ומוכרח. ולכן לדינא הך ענין נאבד צ"ע כי נרא' רוב פוסקי' חולקים ולא סבירא להו כרא"ש כיון דכותבין שובר יכתוב שובר כקו' התו' אם הוא מרוצה ואין מקפיד ואולי בנדון הרא"ש לא רצה ליתן שובר כזה אבל אם באמת רוצה ליתן צדקו דברי התו' כמ"ש דהא אפשר ליתן שובר תיכף: