אורים ותומים, תומים · סימן קל״ג, ה׳

והלה טוען שנגנבו וכו' עיין ש"ך ס"ק י"ג הנ"ל שפירש בשם אביו הגאון ז"ל ברמב"ם דאין הפי' דטוען דחבירו גנבו ממנו רק השאילו לחבירו וחבירו מכרו לו רק כיון דאחזוקי אינשי בגנבי לא מחזיקין אף זה כיוצא בו דהיינו גנב ששלח ידו במלאכת רעהו שמכר לאחר מה ששאול אצלו נסתייע מדברי הרב המ"מ דכתב מפני שאין אנו מחזיקין בני אדם לגנבים אינו נאמן לומר נגנב ממני או השאלתיו לאחר ומכרו לך עכ"ל. והנה כגון דא צריך פירוש לפי' חדא דא"כ דזה הוה גניבה דמכר לאחר דבר השאול אצלו א"כ מה הבדל יש בין טוען גנוב הוא אתך דאינו נאמן או דטוען שאול הוא אתך והוא מכחישו אין לך גניבה יותר מזה דכיחש בעמיתו לכפור בפקדונו. ועכצ"ל הואיל ובהיתרא בא לידו שפי' חיישינן דאולי כופר וכמ"ש ספק מלוה ישינה יש לו עליו וכדומה. אבל לגנוב לא חיישינן דזה לא שכיח ומירתת אולי יתפוס ואנה יוליך חרפתו וכל העולם ברז יבוזו לו. וא"כ אף בטוען על אחר שהוא גנבו ג"כ לא חיישינן אבל בשאלה והוא שלח ידו בו למוכרו חיישיק כמ"ש דמ"ש ועוד קשה לדברי הרמב"ם גמרא ערוכה בשמעתיה דאומן דפרכינן מ"ש רישא ומ"ש סיפא ואוקמינן סיפא ביוצא מתחת ידי אחר ואחר קטען בפני אמרת לאומן למוכרו לית מגו דאי בעי אומר מינך זבניה וכו' וקשה למה לי טעמא דאמר בפני אמרת וכו' דה"ל מגו הא אף דלא קטען כן יהא מחזיק בשלו דהא דין אומן ודין דברים העשוים להשאיל ולהשכיר חד דין אית ליה וכיון דהיה ביד אומן והוא נתן לו א"כ לפי דברי התובע גנב האומן למכור חפצו של בעה"ב ואיט נאמן. וצ"ע לכאורה ולכן ליישב דברי המ"מ צ"ל דדבריו הם לאו דוקא דבשביל חזקה זו אינו נאמן דודאי יש הבדל כמ"ש רק הואיל ואינו הראשון לפנינו אמרינן כיון דלפי דברי התובע לא טוב עשה בעמו לגנוב דסוף כל סוף גניבה הוא כמ"ש המ"מ ולא מפקינן אינשי מחזקת כשרות ואמריק אלו היה כאן היה מברר בעדים שלקחה הימנו ואין מוציאין מיד המוחזק וכעין זו כתב הב"ח רק הב"ח כתב זה בסתמא ודלא כמ"מ ולכך קשיא ליה דא"כ אף ליורש לטעון דקי"ל טוענים ליורש וללוקח ולמה אמרינן דדברים העשוים להשאיל מוציאין מידי יורשים כמבואר בגמרא והב"ח דחק עצמו ולפמש"ל ניחא דודאי לולי הך סברא דמ"מ לא היינו אומרים כן להחזיק בכלים העשוים להשאיל והם בחזקת מרא קמא. רק כיון דיש כאן סברת המ"מ ג"כ דאם נאמין למערער הרי מחזיקין זה המוכר ושולח יד בפקדון ואין פוסלין אדם שלא בפניו ואמרינן אלו היה לפנינו הוה מברר שלקחן ואוקי גברא בחזקת כשרות ומעתה ל"ק מיורש דהתם אין כאן גריעותא לחזקת כשרות דמורישם הא לא שלח יד בפקדון ואלו היה חי החזיר פקדון שלו כראוי ופשוט. ולכך ל"א אולי הוה מברר בעדים כיון דליכא חזקת כשרות מסייע ולק"מ דשם מיירי דאומן לפנינו ולא מצי לברר וא"כ לולי דיש לו מגו דטוען בפני אמרת וכו' היה מוציאן מידו דאין כחו יפה מאומן ואוקמא אומן אחזקתו חזקת כשרות לחוד במקום דחזינן דאינו יכול לברר לא אמרינן ולק"מ. ולמד הרמב"ם הך דינא מהך דקתני המכיר כליו וספרים ביד אחר דבעי דוקא יצא לו שם גניבה בעיר וקשיא ליה קושית התוס' הא ספרים עשוים להשאיל וא"כ יש לו מגו דשאולים ול"ל יצא שם גניבה בעיר וס"ל לרמב"ם בישובו דמגו דהשאלתיך כיון דהוא קצת מגו להוציא כמ"ש התוס' והש"ך אף דבאמת אין זה קרוי מגו נהוציא כמ"ש הש"ך וכמש"ל בסימן צ' מ"מ הא איכא ג"כ כאן מגו דהעזה דאם יאמר לך השאלתיו מעיז בפניו ויותר נח לו לומר אחרים גנבוהו ונתנו לך דאינו מכיר בשקרו ואף דמצינו דאמרינן מגו דהעזה מ"מ בצירוף תרתי מגו להוציא והעזה כולי האי לא אמרינן ובכמה דוכתי במקום דהטענה גרועה לא אמרינן מגו דהעזה ומכ"ש כאן דאיכא צדדים רבים ולכן צדקו דברי הנ"י דכתב על הך דמכיר ספרים בישוב קושיא הנ"ל דהוי מגו דהעזה והש"ך בדיני מגו השיג עליו ועל הד"מ והסמ"ע שהביאו דבריו דהא בכמה דוכתי אמרינן מגו דהעזה דלפמ"ש כאן בטענה גרועה כזה ודאי לא אמרינן לק"מ. אך קשה הא מ"מ יש לו מגו דהשאלתים לאחר והוא מכרן לך דמוציאן מיד המחזיק ובטוען כן ג"כ אינו מעיז בפני המחזיק ואינו מכיר בשקרו. ועכצ"ל דבכה"ג אינו נאמן המערער ואין מוציאין מיד המחזיק כלל. דטענין ליה דהיה המוכר מברר בעדים וכמש"ל וא"כ לית ליה מגו ודברי הרמב"ם מוכרחים בגמרא. ולולי דמסתפינא לומר פי' אחר ברמב"ם מה שלא פירש בו הרב המ"מ הייתי אומר דודאי אם הכלי שטוען שלקח מאחר גם לגבי פלוני ההוא עשוי להשאיל בזו לא יחלוק הרמב"ם דמוציאן מיד המחזיק דמה איכפת לן שמכרן ולא יפה כח השני מהראשון ואם כן עדיין אתה נועל דלת בפני המשאילים דהוא ישאיל כלי וימכרו לאחרים אלא הרמב"ם מיירי בכה"ג דהכלי לגבי המחזיק עשוי להשאיל ולהשכיר דרך משל ספרי דאגדתא והמחזיק הוא בעל תורה אבל הפלוני שלקחן הימנו הוא ע"ה מוחלט ולגביה אין עשוי להשאיל כי לאיזה צורך ישאיל לו ומה יעשה בו. וא"כ בשזה טוען שלקחו מפלוני והמערער מודה שבא ליד פלוני ולא השאילם למחזיק א"כ אין להוציא מיד המחזיק דהא אלו היה ספר עדיין ביד המוכר לא היה המערער נאמן בטענתו השאלתיך כי לגביה הוי כדבר שאין עשוי להשאיל וא"כ אף הלוקח דאתא מחמתיה ידו כידו ולא מצי המערער לטעון שאול היה ביד המוכר וקמ"ל הרמב"ם אף דהוה ליה מגו דאי בעי אמר לך השאלתיך דנאמן דלגביה הוי כדברים העשוים להשאיל א"כ אף בטוענו למוכר השאלתיו יהיה נאמן מ"מ קמ"ל דאינונאמן דה"ל מגו דהעזה וגם ידו כיד הראשון וכיון דלגבי ראשון אינו נאמן אף לגביה אינו נאמן וגם בהא ודאי הוי מגו להוציא דבשלמא בעלמא אמרינן הואיל והוא להשאיל הרי הוא בחזקת בעל הראשון וקרוי ביה מוחזק אבל זה כשהיה ביד המוכר כבר יצא מחזקתו של בעל הראשון והרי הוא בחזקת מוכר והלוקח דבא מחמתו אף הוא קרוי מוחזק ומגו להוציא לא אמרינן ונכונים דברי הרמב"ם וברורים לדינא ואין כאן מקום שאלה ובהכי ניחא דלפי מ"ש המ"מ א"כ דין ח' ודין ה' ברמב"ם הלכות טוען פ"ח הכל א' הן והדבר כפול דאם אינו נאמן באומר השאילו לאחר מכ"ש דאין נאמן בטוען אחרים גנבו ממני. אבל לפמ"ש ניחא דדין ח' דבר אחר הוא כמ"ש ודוק: