אורים ותומים, תומים · סימן קל״ג, ג׳

וי"א דצריך המערער לישבע וליטול וכן נ"ל עיקר הקשה הש"ך בס"ק י"א דמחבר סתם פה דא"צ שבועה ואלו לקמן בסימן ק"נ סעיף וי"ו הביא דעת החולקים ג"כ דס"ל דטענין ליתמי כל מה דאבוהן מצי לטעון וכן הקשה דכאן כתב הרמ"א דכן עיקר ולקמן לא הכריע וכתב דמה דתי' הסמ"ע בסימן קמ"ט ס"ק ל"ט הוא דוחק ותי' הוא בקושיא שלו על המחבר דשם הוי כטוען במשכון דצ"ל בנק"ח כדעת הגאונים עכ"ל ותי' אינו דא"כ הך שבועה דלקמן בסימן ק"נ הוא שבועה בנק"ח ולא כן הוא דהך דעה הוא דעת הרא"ש וברא"ש מבואר דאינו נשבע רק היסת ולא שבועה בנק"ח וכבר מבואר בבע"ת שער מ"ט ח"ב דלא דמי הך דסימן ק"נ להך דנשבע ונוטל במשכון דשם כבר אכל פירות והיורשים תובעים דמים והוא אמר אביכם חייב לי וא"כ אין כאן נוטל כלל. רק נראה דכאן בדברים העשוים להשאיל אף הרא"ש י"ל דמודה דלא טענין ליתמי דהא כל טעמא של להשאיל ולהשכיר דנאמן המשאיל משום תיקון עולם דאל"כ ימנעו בני אדם להשאיל זה לזה וכי יהיה צריך תמיד עדים כמו שכתבו התוספות ב"ב דף מ"ה ד"ה אבל וכו' עיין שם ואם כן אלו צריך לישבע מספק לגבי יתומים עדיין ימנעו בני אדם להשאיל ולהשכיר כי יאמרו אולי ימות ויהא עלינו חיוב שבועה על מגן. משא"כ בהך עובדא דק"ן דשם לא שייך כן. ובדברי רמ"א יפה תי' הסמ"ע ועכצ"ל כן דהא הראב"ד ס"ל בדינא דהכא דנשבע בנק"ח ובבעה"ת הנ"ל תי' הראב"ד דרבה בר משרשום דתפס הפרי במגו דלקו' א"צ לשבועה הואיל וכבר אכל פירי וע"כ הדבר מוכרח לחלק כמ"ש הסמ"ע דכאן מיקרי מוציא משא"כ לקמן מיקרי מוחזק ופשוט: