אורים ותומים, תומים · סימן קכ״ח, ה׳

אין חבירו חייב לשלם כתב הש"ך אפילו הוא חייב באמת והקשה הסמ"ע ופרישה לשיטת הטור ור"ת וכן לדעת רמ"א דבגוי לכ"ע חייב הפורע חוב של חבירו שלא מדעתו א"כ למה יפטור ותי' דהואיל דאנסהו לכך ולא פרע מדעתו פטור ועיין סמ"ע ס"ק וי"ו וכ"כ מהורא"ש בסימן ע"ו ע"ש ודברים אלו דחוקים דמה איכפת ליה ללוה אם הוא נאנס או לא מעולם יאמר רציתי אני ותחלתו באונס וסופו ברצון לפרוע עבורך ומי יהיה שוטה כשיראה שתופסין אותו שלא ירצה לשלם למען לא יפסיד התשלומין. ולכן נראה כפי' מש"ל דכיון דהפקעת הלואה מותר הוה כמו שלא כדין ויאמר זהו רק עלילה בעלמא ומה לי ולך מזלך גרם ומה שהקשה הפרי' דאדרבא בעלילה דעת הפוסקים להחמיר יותר ולהצריך תשלומין כהנ"ל. נראה לחלק דעד כאן אמרינן כן כשחבירו הוא באותו מדינה ויכולים לתופסו ובזו לדעת האומרים דפורע חוב חבירו שלא מדעתו חייב גם בזה חייב דהברחתי ארי מנכסיך כמבואר בגמרא משא"כ אם חבירו נמלט ואינו באותו מדינה ואין יד גוים שליטים שם והוא היושב תחת ידי הגוי נתפס בזו לא שייך מבריח ארי דהא אינו תחת ידן כלל ולכך פטור חבירו זולת מסים הואיל והם בכלל ערבות חייב לשלם כשחבירו נתפס אפילו אינו במקום שיכולים לתפוס אותו וזה פשוט ונכון. ולכך העמידו הטור בבא בפ"ע כי אין לו ענין כלל להך דפורע חוב כו' וברור ונראה אפילו לדעת ר"ת אם יש ביד הפורע רשות לחזור על המלוה דיכול הלוה לומר לאו בע"ד דידי וחזור בך לגבי המלוה דודאי אף לר"ת אי הלוה מוחה מבלי לפרוע חובו ומ"מ פרע פשיטא דפטור אף זו כמוהו דעדיין מוחה כלך אצל מלוה דאל"כ הא דכתבו התוס' בגיטין דף י"ג ע"ב ד"ה גופא וכו' בשם ר"ת דמ"ג איתא בע"כ דאל"כ למ"ד מ"ג דוקא בפקדון למה לי מ"ג יאמר זכי ליה כו' משמע דלמ"ד מ"ג אף במלוה לא קשה מידי דבהלואה לא שייך זכי וכמ"ש הרשב"א שם באמת דבהך פליגי וקשה אף במלוה א"צ מ"ג הלכתא בלי טעמא דהא הלוה נפטר בהמחאתו של זה ממלוה הראשון וא"כ חייב הוא לפרוע למלוה השני כדין פורע חיבו אפילו שלא מדעתו ומכ"ש דזה היה מדעתו דהא השתא ס"ד דלא הוי בע"כ ודוחק לומר דאם הוא במתנה למקבל לא שייך פורע חובו דהא כל תיקון היה בשביל לוקח ולוה כמבואר בפוסקי' וכמש"ל בסימן קכ"ו וסימן צ"א להדיא ע"ש ועכצ"ל דר"ת לשיטתו דסבירא ליה כרא"ש דיכול המקבל לחזור וא"כ לולי מ"ג אף הלוה היה חוזר דאין זה פורע דיאמר לו כלך אצל ראשון מיהו י"ל דאם הלוה הוא חייב בשטר ומשעבד נכסים וא"כ כשיקנה המלוה מנה ההיא למקבל יש לו כל זכות שהיה לראשון וגבה ממשעבדי בשטר שהיה לראשון משא"כ אי אתינן עליה מטעם פורע חובו א"כ פקע שעבודו של השטר ומהשתא דיש לו עליו חוב דפרע בשבילו אינו אלא מלוה ע"פ מאוחר. ולכך אפילו לדעת הש"ך דמלוה בשטר לא שייך מ"ג מ"מ יש נ"מ לענין מלוה ע"פ מוקדם למלוה ע"פ מאוחר. והא דהצריך גבי זוזי דר' אבא בכתב ליה התקבלתי למקני אגב קרקע משום דלמא שכיב ר"א ולא כתב ליה סתם שפרע בשבילו והיה פורע חובו ויצטרך לשלם לו די"ל דלא האמין לשליח אולי יחזיק לעצמו משא"כ בקניה היה כתוב ביה כל דמתעני וזה דוחק דלא האמין לר' ספרא וכן י"ל בתוס' מרובה דכתבו דאין מהדין להקנות הלואה בשום קנין רק בהרשאה הקילו כמ"ש התוספות שם משום תקנה ולמה להם זה יכתוב למורשה שפרע לו והוא יתבע הלוה לפרוע לו ול"ל דחושש אולי יחזיקו המורשה לעצמו דלאמימר דס"ל גם בהרשאה אי תפס לא מפקינן קשיא א"כ ל"ל הרשאה כלל אשר לא כדת התורה וצ"ל ג"כ בשביל הקדימה שלא יאבד המלוה זכות קדימה בחובו נגד הלוה בהרשאה זו ואילו יפרע לו המורשה אין לו חוב על הלוה רק מזמן הפרעון כי החוב הראשון כבר מחל ונפרע. ולדברי הב"ח דס"ל דמודה ר"ת בחוב בע"פ זולת שטר ניחא אלא שאין דבריו נראים כמ"ש הש"ך ומ"ש שקלים ומ"ש מע"פ דהא ס"ל מלוה הכתובה בתורה לאו כמלוה בשטר דמי: