אורים ותומים, תומים · סימן קכ״ה, י״א

אפילו איתא לפקדון בחצרו של שליח לא זכה מקבל מתנה מזה מבואר דדעת המחבר כדעת הסמ"ע דבאומר לו זכי אם איתא לפקדון בחצירו דקנו וצ"ל הא דקאמר אבל אם אמר לו זכה בעוד שהחפץ בידו זכה לו אין הכוונה בידו ממש רק ברשותו (רק בבא אח"כ לרשותו אז צריך הגבהה אבל בעודו ברשותו מתחילה דעת הרמ"ה שוה לדעת ר"ת) והש"ך בס"ק ט"ז דעתו דלא מהני בחצירו רק באמרו תקנה לו חצירו אבל זכה לו סתמא לא מהני ועשה הרב שני חלוקות בין זכה לו סתם או תקנה לו חצירו דלר"ת זכי לו סתם מהני ולהרמ"ה בעי דוקא באומר הזוכה תקנה לו חצרו. ולא כן נראה מדברי התוס' והרמב"ן בב"ב פרק הספינה בשמעתיה ד' מדות במוכרין דרשב"ם פי' דא"א לומר ד' מדות פי' ד' רשות דהא רשות מוכר ורשות הנפקא חד הוא בדינא דאם המוכר קיבל עליו ג"כ קנה והשיגו התוס' והרמב"ן דאין המוכר יכול להקנות חצירו לאחרים ע"ש והא התוס' דעתם כמ"ש להדיא שם בד"ה הכי גרסינן דבאומר זכו לו לבד מהני וא"כ לדעת הש"ך פשיטא דיש הבדל בין מוכר לנפקד בנפקד כשקיבל עליו לבד מהני ובמוכר פשיטא דבאמירת זכי לו לא מהני. דמאן יזכה לו וא"כ מה צריך התוס' ראיה לסתור דברי רשב"ם עד שהביאו ראיה מפרק חלון ע"ש. וכן הרמב"ן בחדושיו ע"ש אלא ברור דלא כש"ך דהיא היא באומר זכי לו והוא קיבל היינו הוא שיזכה לו חצירו דאל"כ במה יזכה לחבירו הא אינו בידו שנימא דבהגבהתו מזכה לחבירו ובמה יזכה חבירו וע"כ פי' דקיבל עליו להקנות חצרו דחצרו יקנה לו. וזה ברור ולכך אלו גם רשות ביד מוכר לומר חצירו קנויה ללוקח להקנות א"ש דברי הרשב"ם דהיינו מוכר דהיינו רשות נפקד ולכך התוס' והרמב"ן השיגו דאין כח במוכר לומר תקנו לו חצירו הואיל והוא המוכר אם לא כשהוא משכיר לו מקום והוצרכו להביא ראיה וזה ברור שם בתוס' דהך זכי לו דקונה היינו מטעם חצר דהיינו תקנה לו חצירו ולא עלה ברוחם לחלק בזה דאלו עלה ברוח פשיטא דיש הבדל בין מוכר לנפקד. והרא"ש בפ' קמא דגיטין הביא דינו דר"ת דזכי במתנה קנה והביא ראיה מהך דברייתא ד' מדות במוכר דקתני ברשות המפוקדין אצלו כיון שקבל עליו קנה ומזה למד דזכה קנה ע"ש. ואלו בפרק הספינה כתב להדיא וכשאומר אדם יזכה כלי שלי או חצירי שלי לחבירי במקח שהוא לוקח מחבירו קונה חבירו דחצירו כידו והרי הוא יכול לזכות לחבירו והיינו דתניא ברשות הלה המפקדין אצלו עד שיקבל ש"מ דבקבלה לחוד זכה וכו' עכ"ל הרי שלא יהיה דברי הרא"ש סותרים זא"ז ע"כ דדעת ר"ת שוה בזה דבעי שיזכה לו חצירו. והיינו זכי לחבירו דלמדו מהך ברשות המפוקדין אצלו היינו יזכה לו חצירו ואין כאן הבדל דברים כלל. ומחינה מכבוד מעלת רוממת קדושת תורת הש"ך שעשה כאן הבדל מה שאינו: והנה באמת בהך דינא אי זכי לו קנה בדלא מסרו לידו רק הוא ברשותו נחלקו בפי' הרמב"ם המ"מ והכ"מ דרמב"ם הביא רק גי' הרי"ף ברשות המפוקדים עד שישכיר או יוציא ממקומו והשמיט הך עד שיקבל עליו כי לא היה בגי' הרי"ף לדעת המ"מ ומ"מ לדינא מודה הרמב"ם אבל הכ"מ כתב דלדינא חולק הרמב"ם וצ"ל לדעתו הוא הרמב"ם ס"ל תן כזכי דבעי בזכי דוקא מיד ליד אבל רשותו לא מהני. אך אין זה ענין בדברי רמ"ה לחלק בין סתם זכי לאומר תקנה חצירו דאין מקום לחילוק זה בכל פוסקים וכן מבואר בנ"י פרק הספינה ע"ש ופשוט. ויש לי מקום ספק בהך שליח דזוכה להמקבל בחצירו דאומר יזכה לו חצירו אי הוא מוטל ברשותו מעורב עם שארי מטלטלין של עצמו אי זכה למקבל להך דיעה לקמן בסימן ר' סעיף א' בהג"ה ע"ש דאפשר לומר דוקא במוכר שמשכיר חצירו למקבל בהא צריך להיות משומר לדעת המקבל אבל כאן השליח זוכה בשביל המקבל רק במה יזכה המקבל הא לא הגביהו השליח לזכותו וצריך לומר דמשאיל לו חצרו הא מ"מ משומר הוא לדעתו והוא כמו שמשומר לדעת המקבל כי הוא שליח המקבל כי זכין לאדם שלא בפניו. ואי קשה א"כ הא הבדל יש בין נפקד למוכר וא"כ למה לא פירשו ד' רשות כי רשותו של זה לא כשל זה. דזה צריך להיות משומר וזה לא. דא"כ יקשה למ"ד במכר א"צ להיות משומר דדעת אחרת מקנה אותו שאני. הך ברייתא מה הן הארבע מדות דבפי' הברייתא דוחק לומר שיחלקו. ולכך סתמו הפוסקים כאן ודוק. וכתב הש"ך בס"ק כ"ח דמדברי התוס' והרא"ש והמרדכי משמע דאפילו ר"ת מודה דבחוב ובפקדון בעינן מטו לידו מיד ליד כמו להרמב"ם והרמ"ה ז"ל ולא ידעתי באמת הכרע מכל מה שכתב כי אמת ר"ת כתב דאף דתן הוי כזכי היינו במוסרו לו מיד ליד אך זהו כתב ר"ת ליישב הקושיא דמה פריך והא לא משך הא תן כזכי וכן למה הצריכו מעמד ג' הא תן הוי כזכי אבל לפי התי' השני של ר"ת דבמתנה לא אמרי' תן הוי כזכי וא"כ ממילא כל קושיא הנ"ל מיושבים מהיכי תיתי לחדש דין זה לומר דבעי למסור מיד ליד מה דבזכי גופיה לא צריך כמ"ש הש"ע כאן ובתן דהוי כזכי יהיה הבדל דיהיה צריך מסירה מיד ליד. אין לך דוחק גדול מזה ומי מכריח לנו לזה והרא"ש ותוס' בפרק הספינה ומרדכי כתבו זה הכל לתי' ראשון של ר"ת אבל לבתר דתי' ר"ת דבמתנה לא הוי תן כזכי מה"ת לחלק בין השוים וכן מורים לשון גיטין דף י"ג ד"ה האומר וכו' דכתבו ב' פירושים במשנה אי גרסינן תן גט זה דאתיא כרבנן וכגון שאינו מוסרו מיד ליד אלא מראהו לו ומצוה ליטלו והוא אינו נוטלו עד אחר מיתה. הרי לפי' זה אלו נטלו מחיים הוה זוכה בו אף דלא מסרו מיד ליד. וכתבו אי נמי נטלו לאלתר ואפי' הכי לא זכה העבד ונאמר דלא אמרינן תן כזכי אלא כשמוסר לשליח מיד ליד עכ"ל הרי דתי' שני הוא דתי' דבעי מיד ליד ונראי' הדברים כי שני תי' אלו בתוס' המה שני תו' שבתוס' בדף הקודם ד"ה כל האומר אי בעינן לתן מסירה מיד ליד או במתנה לא אמרינן תן כזכי ולדעת הש"ך איך כתבו התוס' בחד תי' דלא נטלו מחיים הא התוס' הכריחו דבעי מסירה מיד ליד ועכצ"ל דמהך תי' דתן לא הוי כזכי במתנה אצ"ל עוד הך תי' דבעי מסירה מיד ליד. אך ראיתי כי דינו של הש"ך מוכרח כי הטור ס"ל בלי ספק כדעת ר"ת דבמתנה לא הוי תן כזכי כדעת אביו הרא"ש ואלו בהלכות עבדים י"ד סימן רי"ז הביא בשם ר"ת דבשחרור דהוי תן כזכי דשחרור הוי כחוב כמ"ש הרשב"א והרא"ש ובעי דימסרו לידו ממש הרי דתופס שני דעות יחד ודינו של הש"ך מבואר ודוחק לומר דהתם לחומרא משום שחרור חיישינן לתי' הראשון של ר"ת דלא ה"ל לסתום ולהתירו בשפחה. אך באמת צריך טעם מנ"ל לר"ת הך דינא כיון דכל הקושיא הנזכר בתוס' מתורץ בהך תי' דבמתנה לא שייך תן כזכי. וכבר הארכתי בזה בפלפול שמעתא הנ"ל בחדושי ונראה דאף דס"ל לתוס' ליסוד מוחלט דבמתנה לא אמרי' תן כזכי מ"מ דינם מוכרח כנ"ל והוא דאמרי' בדף י"ד ע"ב דבש"מ שאמר הולך מנה לפלוני אפילו מת המקבל לא יחזיר ופי' רש"י דהולך דידיה כזכי דמי ועיין תוס' שם ד"ה הא בשכ"מ וכו' ועיין חידושי רשב"א ומ"ש הטור ס"ס זה בשם הרמ"ה ומ"ש בזה. וקשה א"כ רב דאמר לעיל תן מנה לפלוני וכו' יתנו לאחר מיתה בצבורין ומונחים ומוקי ר"פ בש"מ משום מנה קבור וקשה מה דוחקיה משום מנה קבור דהוא דלא כהלכתא לימא בש"מ ולא במצוה מחמת מיתה רק סתם צוה ליתן לפלוני מנה וקי"ל הולך בש"מ ומכ"ש תן או תנו הוי כזכי וא"כ זכה לו רק בזכי גופיה בעינן דיהיה ברשות השליח הזוכה כמבואר בש"ע סעיף זה ולכך אמר רב והוא שצבורין ומונחים אבל אי ליתנהו ברשות השליח לא ול"ל כמש"ל דהא סוף כל סוף יבא פעם אחר לרשותו ויזכה בו בשביל המקבל. ולמה צריך שיהיה עכשיו ברשותו דהא במשנה לא נזכר מחזרת הנותן ומיתת הנותן לא הוה תזרה וכמו שהדבר ספק אצלי לעיל דא"כ מה פריך הגמרא בב"ב דף קנ"א מהך משנה למ"ד דמתנת ש"מ במקצת בעי קנין דס"ל הך משנה איירי בש"מ ולא ס"ל כהנך אוקימתא דאוקמי ליה בגיטין כמ"ש התוס' והוצרך הגמרא לשנוי במצוה מחמת מיתה ה"ל לשנוי בפשוט דש"מ שנתן מתנה וה"ל הולך כזכי. ואף דאינו ברשותו דלא גורס זה מ"מ סוף יגיע הדבר לידי רשותו ועכצ"ל דאע"ג דתן הוי כזכי מ"מ בעינן מסירה מיד ליד וזה לא משמע במשנה דלא גריס זה וכמ"ש התוס' בד"ה והא לא משך על קושיא דמצוה לקיים דברי המת. וא"כ לא שייך תן כזכי אף בש"מ ולכך לא קאמר הגמרא הן בגיטין והן בב"ב הך אוקימתא כלל בשום דוכתי. ודינו של הטור מוכרח וצדקו דבריו. ובתוספ' הנ"ל דכתבו שני תי' דמשמע דאין זה הדין דבעי מסירה מיד ליד מוחלט י"ל דהך א"נ שכתבו לאו שני תי' הם רק דבאמת העיקר כמ"ש לבסוף דאפילו הגיע ליד השליח בחיים הואיל לא נמסר מיד ליד לא הוי כזכי רק דא"כ יקשה מה פריך שם בגמרא אי בש"מ מה איריא תנו אפילו כתבו נמי דלמא הא קמ"ל אפילו תנו דהוי הזכי מ"מ לא יתנו לאחר מיתה הואיל ולא נמסר מיד ליד ולזה כתבו התוס' דיש לפרש במשנה דלא נטלו השליח כלל מחיים וא"כ אף דהדין אמת דאפילו קבלו מחיים דמ"מ לא הוה כזכי הואיל ולא נמסר מיד ליד אין לומר דהמשנה קמ"ל הך דינא דממשנה אינו נלמד הך דינא דהא י"ל דבאמת לא קבלו מחיים ואלו קבלו באמת היה משוחרר וע"כ דהך דינא נלמד ממקום אחר. וא"כ שפיר פריך הגמרא ודוק. אך יש להבין הרמב"ם דנמשך בהלכות עבדים אחר דברי הרי"ף דס"ל אע"ג דקי"ל כחכמים תנו שחרור לעבדי דאינו חוזר דמ"מ הואיל דאמר תנו ולא זכי לא הוה משוחרר עד דמטי לידו ע"ש והיינו מכח קושית הרי"ף דהך משנה דקתני תנו שטר שחרור וכו' לא יתנו לאחר מיתה מוכח דאינו משוחרר וא"כ ע"כ או דגריס במשנה תן גט זה או ם"ל דלא בעי מסירה מיד ליד ומ"מ הוי כזכי ולכך הוצרך לחלק בחזרה לשיחרור דאל"כ הא לא קשיא מידי מהך משנה כמ"ש התוס' באמת ע"ש וברא"ש וא"כ לשיטתו דס"ל תן כזכי קשיא ליה קושית התוס' מה פריך בגמרא על סיפא תנו מנה לפלוני ומת יתנו לאחר מיתה והא לא משך הא תנו הוי כזכי ומנ"ל לחלק בין רישא לסיפא דרישא לרמב"ם ע"כ איירי באופן דהוי כזכי דאל"כ אין מקום לדינו א"כ אף סיפא ודאי איירי כן דומיא דרישא ול"ק והא לא משך ומנ"ל לגמרא להקשות ולומר דרישא וסיפא לאו בחד גוונא איירי ודוחק לומר דס"ל לרמב"ם ג"כ כסברת הרא"ש ורשב"א דגט שחרור הוי כחוב וא"כ בחוב ס"ל לרמב"ם דלא בעי מסירה מיד ליד אבל במתנה בעי ולכך פריך הגמ' שפיר והא לא משך דבמתנה בעי מיד מיד דמנ"ל לרמב"ם חילוק זו ועושה מערכה על דרוש הזה לחלק כמ"ש הרי"ף בין חזרה לשחרור וצ"ל דהרמב"ם היה גורס ברישא תן גט זה ובסיפא לא גריס זה ולכך ברישא מוכרח הרמב"ם לומר חילוק שלו דזה משמע ליה לרמב"ם היינו מסירה מיד ליד והגמרא דייק הואיל וסיפא לא נזכר זה ש"מ דקמ"ל רבותא אפילו בלי מסירה מיד ליד ג"כ יתנו ופריך והא לא משך וכן מורים דבריו במשניות וצ"ע כי זה דוחק: