אורים ותומים, תומים · סימן קי״ט, ח׳

מן המוכר וכתב הטור לאו דוקא שיחזיר לו שדה זו אלא אפילו שדה אחרת ואפילו יתנה לו במתנה או אפילו מטלטלין רק שימצא מקום לגבות הימנו וכו' והביאו הסמ"ע ס"ק כ"ט ע"ש והקשה בדרישה אם יש לו מטלטלין מה צורך לדונן ביה דהוי כמהודר וא"כ ביתמי לא שייך זה תיפוק ליה בלא"ה אי אית ללוקח מטלטלין ה"ל כמו דאית ליה זוזי דמצי לסלק לב"ח במטלטלין כמו בזוזי וע"ש מה שתי' בדוחק. ולי קשי' ג"כ א"כ אפותקי מפורש דקי"ל דלוה מצי מסלק בזוזי ולא לוקח אמאי הא מצי למימר אהדר זוזי ללוה והנחתי לך מקום והוי כאלו מהודר ודוחק לומר כמו שאמרו גבי אי אפשי בתקנת חכמים דלא אמרו רק להחזיק ולא להוציא ואף בהך טענה אי שתקת לא אמרו להוציא רק להחזיק ואפותקי ברשותא דמלוה קאי עד שאמרו אם השביח יותר מכדי חובו דנוטל הכל דיאמר קרקע שלי השביח וא"כ לא שייך אי שתקת דזה דוחק ועוד יקשה בכל השדות לרמי ב"ח דס"ל בכתובות דלוקח לא מצי לסלק למלוה בזוזי בכל השדות והוא הניחא דאמרינן בש"ס דלא מצי לסלק בזוזי יקשה למה לימא אי שתקת וכו' ואם לאו אהדר זוזי ללוה והנחתי לך מקום והוי כמהודר וכי יחלקו רמב"ח ורבא פלוגתא חדשה אי מצי לטעון אי שתקת וכו' ופלוגתא חדשה היא זה דיחלקו רמב"ח ורבא מה דגמרא ס"ל כאן לשיטת הרא"ש וסייעתו לדבר מוחלט דיכול לומר אי שתקת. ועוד הא רבא דס"ל דמצי לסלק לא מצי למימר מטעם אי שתקת דהא ס"ל כן אפילו ביתמי וא"כ אי רמב"ח לא ס"ל אי שתקת מנלן דרבא חולק עליו ומנין לחדש פלוגתא מה דלא מצינו וצ"ע לכאורה. ולכן נראה ברור דלא אמרה הטור דיש לזה הדין מקום בכל דבר רק הודיענו דאף בכה"ג יש לומר ליתן במתנה או ליתן זוזי אבל אין זה שייך בכ"מ כי לא שייך רק בזבין שלא באחריות דא"כ בלא"ה אין לו ללוקח לאחר טירופו במוכר כלום ולכך יכול לומר אתן במתנה או במטלטלין וכדומה משא"כ בזבין באחריות ושעבודו על המוכר החי מהכ"ת יתן במתנה הפסיד אחריות שלו וכמו כן דיתן מטלטלין אפילו בהקפה מה דלית ביה דין קדימה ואולי יבא ב"ח אחר ויטרפנה כמש"ל ואי דיתן במתנה ע"מ שלא יחול ב"ח מהכ"ת יתן כן. ובבעה"ת שער ד' חלק ד' בסופו משמע מדברי הרמב"ן דיהיב במתנה ע"ש ואפשר מתנה לאו דוקא רק במכירה רק הואיל ולית ליה דפרע קראהו מתנה דצ"ע בשביל הבדל עדית וזיבורית וכמש"ל איך נדון ביה כאלו מהודר ונטעון כן אף שלא טען הוא בעצמו. ולכן ברור דלא כתבו הטור רק להורות דיש לזה במציאות דאפילו בכה"ג יכול לומר והיינו במקום דלית ליה ללוקח פסידא והיינו שלא באחריות כמ"ש. ומעתה לא קשיא מהך דרמב"ח דהתם מבואר שהשדה היה באחריות: דכתב לו טירפא ובזו לא שייכים דברי הטור ודוק. ומעתה גם קושית הדרישה מיושב דלא ס"ל לטור דאפותקי הוה מוחזק וכמש"ל דהשתא אין אנו צריכין לזה ולפ"ז יתכן שעשהו ג' שדות עדית בינונית זיבורית אפותקי מפורש והלוקח לקח שלא באחריות וא"כ לולי דמהדר מטלטלין לא היה יכול לסלקו בזוזי ומכ"ש במטלטלין דהא הוי אפותקי רק מכח דיכול לומר אהדר זוזי ומטלטלין והוי כאלו מהודר ומצי למימר הנחתי לך מקום. וא"כ תבנא לדינא בלוקח שלא באחריות אפילו אפותקי מפורש יכול לסלקו לב"ח בזוזי או במטלטלין וצ"ע כי לא נמצא כן בשום מחבר: